公司商業機會的司法認定

●沈貴明

我國《公司法》第148條第1款第（五）項規定，董事、高級管理人員“未經股東會或者股東大會同意”不得“利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。”顯然，要認定董事〔1〕我國《公司法》 規定的公司商業機會侵權主體包括董事和高級管理人員。為論述方便，除特別說明外，本文所稱的“董事”，還包括《公司法》所指的公司高級管理人員。的行為是否構成對公司商業機會的侵犯并追究其相應責任，首先應當確認其所涉案的商業機會是否屬于公司，即對公司商業機會進行認定。然而，《公司法》及司法解釋均未對此予以明確規定；在司法實踐中，人民法院是根據個案具體情況自行掌握的。那么對公司商業機會司法認定的效果怎樣呢？本文通過對相關司法裁判進行梳理，揭示對公司商業機會司法認定存在的問題，分析其原因，進而探究公司商業機會司法認定的應有路徑，廓清司法裁判的誤區，以期提升司法審判質量，促進立法完善。

一、我國公司商業機會司法認定的問題及原因分析

（一）現實問題：基于31個司法裁判案例的分析

為考查我國公司商業機會司法認定的現實狀況，筆者在北大法律信息網的司法案例庫及中國裁判文書網，以2006年1月1日至2018年5月30日為時間段，以“商業機會”為內容，以“損害公司利益責任糾紛”〔2〕與《公司法》第148條相關的案例主要呈現于“損害公司利益責任糾紛”案由類型中。參見最高人民法院印發《關于修改〈民事案件案由規定〉的決定》的通知（2011）第22條。為案由，以《公司法》第148條第1款第（五）項規定為線索進行多次檢索篩選后收集到與公司商業機會認定相關的案例31個。筆者通過梳理這些案例，形成了《對公司商業機會司法認定考量因素一覽表》（下文簡稱《考量因素一覽表》）。對此表的分析可以發現我國司法審判中對公司商業機會認定存在的問題。

對公司商業機會司法認定考量因素一覽表編號受案法院及案號 經營活動 所任職務 公司意愿 對方意愿 公司財力1 浙江省寧波市鄞州區人民法院（2007）甬鄞民二初字第2號 ● ● ●2 浙江省麗水市遂昌縣人民法院（2008）遂商初字第25號 ● *3 北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第10249號 ● ● ● ●4 最高人民法院（2012）民四終字第15號 ○ ○ ●5江蘇省高級人民法院 （2012）蘇商外終字第0050號 ● ●●6四川省成都市武侯區人民法院 （2012）武侯民初字第1875號 ● ●7 上海市浦東新區人民法院（2012）浦民二（商）初字第2680號●8 江蘇省蘇州市中級人民法院（2013）蘇中商終字第0892號 ● *9 湖南省衡陽市長沙市中級人民法院（2014）長中民四終字第04169號 ● *10 福建省廈門市中級人民法院（2014）廈民終字第2136號*11北京市第一中級人民法院 （2015）一中民（商）終字第435號●12上海市第二中級人民法院 （2015）滬二中民六（商）終字第32號 ● ●13 湖南省衡陽市衡東縣人民法院（2015）東民二初字第54號 ● ●14上海市第一中級人民法院 （2015）滬一中民四（商）終字第2317號 ● * ●15 上海市靜安區人民法院（2015）閘民二（商）初字第1338號 ● ●16 廣東省廣州市中級人民法院（2015）穗中法民二終字第1229號 ● *17 上海市第二中級人民法院（2016）滬02民終2258號●

（續表）

其一，對公司商業機會的司法認定考量的因素尚未形成共識。《考量因素一覽表》顯示，我國司法裁判認定公司商業機會涉及經營活動、所任職務、公司意愿、交易對方意愿和公司財力〔3〕公司財力主要是指反映公司經營能力的財產狀況。公司財力與公司能力是兩個不同的概念，但我國的實務界和學術界則往往將兩者混同，參見本文第三部分相關內容。等五個方面的因素。這些因素在司法裁判中被采用的頻率多少不一，涉及經營活動的案例有25個，占比為80%；涉及行為人職務的案例有18個，占比接近54%；涉及公司意愿、交易對方意愿及公司財力的案例各為6個，占比均為19%。被作為考量因素頻率最多的經營活動因素，與最少的公司意愿、交易對方意愿及公司財力等因素相比，兩者被適用頻率差距懸殊。而且在這五個考量因素中，竟沒有一個被所有案例都采用。這表明，我國司法實踐對認定公司商業機會應當考量哪些因素，尚未形成共識。由此導致對公司商業機會的司法認定比較混亂，甚至還出現了同一案件在不同級別的法院，采用不同的考量因素，并得出了相反裁判結果的情況。例如，在林某某訴李某某等侵犯公司商業機會案件中，一審法院將公司意愿和交易對方意愿作為認定公司商業機會的考量因素，并在此基礎上作出了裁判；二審法院卻將公司財力作為考量因素，對公司商業機會重新認定，在此基礎上撤銷了一審的判決。〔4〕參見最高人民法院（2012）民四終字第15號判決書。二審裁判從“專屬”和“實質性努力”兩個方面對商業機會的歸屬進行分析，實際上是基于公司財力來展開的。我們姑且不檢討上級法院因級別高所作的裁判是否就當然正確，也不分析下級法院考量的因素相對較多是否更為合理，僅就同一案件在兩個審級法院選用不同的考量因素這一現象本身而言，就值得反思。

其二，公司商業機會司法認定所涉因素多寡不一，掌握標準寬嚴不一。《考量因素一覽表》顯示，有的司法裁判對公司商業機會的認定，涉及經營活動、所任職務、公司意愿和公司財力四個方面的因素；〔5〕參見北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第10249號判決書。而有的司法裁判對公司商業機會的認定，僅考量一個因素（或是經營活動，或是公司財力，或是交易對方意愿），〔6〕分別參見上海市第二中級人民法院 （2015）滬二中民六（商）終字第32號判決書、上海市第一中級人民法院（2016）滬01民終4102號判決書、上海市第二中級人民法院（2016）滬02民終2258號判決書、上海市浦東新區人民法院（2012）浦民二（商）初字第2680號判決書、福建省廈門市中級人民法院（2014）廈民終字第2136號判決書、江蘇省淮安市中級人民法院（2016）蘇08民終1606號判決書。對公司商業機會認定考量因素差異之大令人咂舌。更有甚者，同一審判機關對認定公司商業機會考量的因素竟然也不統一。《考量因素一覽表》顯示，北京市第一中級人民法院在四個不同年份的四份裁判中，對涉案公司商業機會的認定考量因素各不相同：2010年的裁判涉及經營活動、所任職務、公司意愿和公司財力四個因素，2015年的裁判涉及公司財力一個因素，2016年的裁判涉及經營活動和公司財力兩個因素，2017年的裁判涉及經營活動一個因素。這種現象并非該法院特有。誠然各個案件具體情況會有所不同，但是對公司商業機會認定標準的基本內涵應當是一致的，否則法制的統一性從何談起呢？司法認定中考量因素多寡不一、差距頗大，反映了司法審判對公司商業機會認定的把握寬嚴不一，這會損傷司法審判的嚴肅性。

其三，同一考量因素被用于認定不同的對象，缺乏嚴謹的邏輯思維。《考量因素一覽表》顯示，在31個案例中，職務因素被作為認定公司商業機會考量因素的僅有2個，而作為認定侵犯公司商業機會行為因素的則有16個。毫無疑問，公司商業機會與侵犯公司商業機會行為兩者是兩個不同的法律現象，后者是由特定主體實施的侵權行為，前者是違法行為者侵權的對象。將兩者混為一談，反映出司法審判實踐對公司商業機會的認定乃至對此類案件的審理缺乏合理、清晰的認識。

（二）原因分析：對借鑒英美法系司法審判思維之反思

我國司法裁判中對公司商業機會認定亂象的形成，與對公司商業機會理念認知不足、盲從于英美法系公司商業機會糾紛的審判思維有著內在關系。我國《公司法》對公司商業機會的規定，實際上只是對英美公司商業機會司法保護的借鑒。在2005年《公司法》修訂時，我國對公司商業機會的研究剛剛起步。由于對公司商業機會認知不透、思考不深，使得英美法系的公司商業機會規則極大地影響了我國公司商業機會保護的立法，并在相當大的程度上左右了我國的相關司法裁判。

公司商業機會保護制度源于英美法系的判例法。在英美司法制度中，能給公司帶來經濟利益的商業機會，也被視為“具有信托性質的財產”。在信托理論推導下，英美司法制度對公司商業機會的保護規則成為董事信義義務規則的延伸，“當董事發現具有商業價值的機會時，將其據為己有謀取自己的利益，就應當承擔違反信義義務的責任”。〔7〕張開平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第266頁。公司商業機會規則“僅僅用來阻止他們獲得公司需要的，或正在努力取得的，或者對公司負有取得義務的財產”。〔8〕Burg v.Horn，380 F.2d 879F （US.C.A.2d.cir）（1976）.所以，在公司商業機會糾紛的審理中，法院首先想到的自然是董事的行為是否有違其信義義務，并以此開展審理。

對公司商業機會的認定,英美判例法、制定法以及學界基于信托法的思維確立了多項標準。例如，在美國司法判例中就有“利益與期待標準”（Interest or Expectancy Test）、“經營范圍標準”（Line of Business Test）、“公平標準”（Fairness Test）和權力濫用標準（Misuse of Powers）等等。〔9〕參見馮果：《“禁止篡奪公司機會”規則探究》，《中國法學》2010年第1期。美國司法判例中公司商業機會多種認定標準的存在，雖然在一定程度上反映了英美法系國家公司商業機會司法認定規則的發展變化，體現了司法對公平、正義的向往，但是這也恰恰證明，基于信托法的思維對公司商業機會的認定存在諸多問題。首先，這些標準本身缺乏合理性。例如“公平標準”為追求公平含有七個考量因素，包括：“（1）該機會是否具有特殊的或獨特的價值，或者說它是否為公司的業務發展所必需；（2）該機會是否是基于公司高級職員這一職位所知悉的；（3）公司是否積極地追求這一機會，如果是，那么公司是否已經放棄了這一努力；（4）該高級職員是否有明確的職責為公司獲得這一機會；（5）為取得或開發這一機會，他是否使用了公司的資金或設施；（6）他利用這一機會是否使得公司處于不利的地位，他是否有將此機會轉售給公司的意圖；（7）公司是否有足夠的能力、財力及其他條件來利用這一機會。”〔10〕同前注〔7〕，張開平書，第272頁。然而，這一認定標準仍被學者批評，認為其“反映了人們在試圖用更加明確的口頭方式來歸納總結關于對公司機會案例所作的司法陳述時所表現出來的無奈和絕望”，〔11〕［美］羅伯特?C?克拉克：《公司法則》，胡平等譯，工商出版社1999年版，第191頁。“是在已經模糊的公司機會原則中添加新的混亂”。〔12〕See Victor Brudney and Robert Charles Clark,“A New Look at Corporate Opportunities”,94 Harvard Law Review 997 （1981）.轉引自前注〔9〕，馮果文。此文中，馮果教授對美國司法判例中各相關公司商業機會認定標準存在的問題均有闡述。其次，英美司法中對公司商業機會的認定標準存在著明顯的邏輯矛盾。例如，“公平標準”中的第3項屬于“公司意愿”的因素，第7項屬于“公司財力”的因素，體現的是公司利用、處分商業機會的意愿或能力，顯然不應當成為公司商業機會認定的因素，最多也只是可以作為董事對其侵犯公司機會指控的抗辯理由。由于英美法系的信托原理思維弱化了商業機會財產屬性的重要意義，忽略了商業機會與侵犯商業機會行為兩者之間的差異，難免將認定董事侵犯公司商業機會的因素，誤作認定公司商業機會的因素。

某一特定的商業機會究竟為什么應當屬于某一特定的公司，英美判例法及相關理論并未予以合理、明確的解答。在此情形下形成的公司商業機會認定規則，難免存有瑕疵。實際上，英美司法基于信托理念而形成的對公司商業機會的認定思維，是一種追求利益平衡的思維，即通過商業機會利益的歸屬來平衡董事與公司所有者（股東）之間的利益關系。〔13〕See David Kershaw,“Does It Matter How The Law Thinks About Corporate Opportunities?”,25 Legal Studies 533（2005）,pp.537-540.對這個利益關系的平衡如何把握才能彰顯司法的正當性，這依賴于司法審判機制的運作。英美司法對公司商業機會認定規則存在的瑕疵，因判例法的司法機制及宣揚公平原則的衡平法制度，在一定程度上得到了彌補。

眾所周知，我國公司法規則和司法制度與英美法系存在巨大差異。我國立法在引入英美國家公司商業機會規則的同時，也將英美司法中對公司商業機會認定存在的問題帶進了我國的司法審判實踐，但是我國司法制度卻無英美司法判例體系和衡平法的彌補機制。還須指出的是，由于我國引入公司商業機會保護規則時間有限，相關原理研究不透，基本理念認識不到位，這就會放大公司商業機會司法認定中的謬誤。例如，由于對商業機會的基本屬性認識不足，往往將經營交易的認定與商業機會的認定混同，誤將交易對方對交易確認的證據作為認定商業機會的證據，由此得出不合理的結論。

二、公司商業機會司法認定的理路：基于商業機會特性的思考

上述分析表明，我國對公司商業機會的保護不能照搬英美司法模式，不能將對公司商業機會的認定與對侵犯公司商業機會行為的認定混同起來。其實，英美司法并非不知道應當將兩者區別對待，先認定公司商業機會，再審查董事行為是否構成對公司商業機會的侵犯。〔14〕1939年特拉華州關于公司商業機會準則的經典案例“Guth v.Loft,Inc.”及隨后的相關判例都展現了“兩步走”的思維路徑，即先判斷商業機會是否屬于公司，在此基礎上再來認定被告利用該商業機會是否違法。但是，基于信托原理下的董事信義義務規則，英美司法往往將董事履職中侵權行為的認定與公司商業機會的認定合二為一，由此形成公司商業機會認定標準的諸多問題。我國構建公司商業機會保護機制時，應當避免英美法系的司法弊端，堅定“分兩步走”的司法思維。只有正確認定公司商業機會，才能準確界定對公司商業機會的侵權行為，實踐中的混亂立場才有望得以校正。

那么，怎樣才能正確認定公司商業機會呢？揭示公司商業機會的特性，是研究相關法律規范的邏輯起點。梳理公司商業機會的形成及其價值生成的內在機理，可以發現公司商業機會具有營造性和依附性兩個基本特性。透視這些特性所展示的公司商業機會本質屬性及其與公司經營的內在關系可以發現，這兩個基本特性是認定公司商業機會的兩個重要維度。營造性，蘊含了公司商業機會權利歸屬的法學原理；依附性，明晰了法律對公司商業機會保護的邊界。

（一）公司商業機會的“營造性”與公司商業機會權利的歸屬

“營造性”是指公司商業機會源自于公司的營造。機會是如何形成的，它可源于自然的因素，也可源于人為的因素。前者是指因自然現象的變化而導致機會的生成，后者是指由人的行為活動導致機會的形成。“天上不會掉餡餅”，公司商業機會既不是事先固有的，也不是天然形成的，而是由公司營造的。例如，在上海某環保能源科技有限公司訴李某等侵犯公司利益糾紛一案中，法院認定被告所篡奪的原告商業機會就是原告與合作者長期合作形成的銷售機會。〔15〕參見上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民四（商）終字第2317號判決書。此案中給原告帶來經濟利益的商業機會，就是原告通過“與合作者長期合作”營造而形成的。再如，英國司法史上著名的公司商業機會案例Cook v.Deeks（1916）一案的被告，因其組建的公司與太平洋鐵路公司簽署承包海岸鐵路支線建造協議，被訴侵犯了被告所在并擔任董事的多倫多建筑公司與太平洋鐵路公司簽約承包相同工程內容的商業機會。此案中的商業機會就是由多倫多公司“長期”為加拿大太平洋鐵路公司承包修建鐵路工程，“聲譽卓著”所營造的。〔16〕同前注〔7〕，張開平書，第265～266頁。公司營造商業機會的方式、方法是多種多樣的，既可以是“長期合作”的活動，也可以是某種具體的特定目的行為；〔17〕如某公司通過“設立相應規模的企業”營造取得某地管理委員會轄區內商住用地使用權的商業機會。參見最高人民法院（2012）民四終字第15號判決書。既可以是公司利用其財產投入的營造方式，也可以是公司對某些信息的綜合歸納分析捕捉的方法。

商業機會的營造，對公司具有極為重要的意義。從經濟層面看，營造商業機會是公司生存發展的必需之舉。公司的經營業務，無不是將商業機會變成實際交易的業務，只是有些商業機會的重要性較低或者較為隱蔽，不顯而易見，而有些商業機會極為重要，容易引人關注。從法律層面看，公司對商業機會的營造，就表明其對該商業機會擁有所有權。營造與勞動、投資等方式一樣，無疑是取得財產的最原始、最重要的方式，而且也是最正當的方式。雖然立法與學界幾乎對此種財產獲得的方式未予涉及，但這并不是因為它們不被認為是取得財產的方式，而是因為它們是一種財產取得的自然法則。〔18〕參見高富平：《物權法原論》（下），中國法制出版社2001年版，第798頁。

在司法審判中對公司商業機會的認定，實質上就是要確認涉案商業機會的歸屬。對公司商業機會營造性的剖析，實質上就是揭示涉案商業機會歸屬的法理依據。公司商業機會的營造，必須具備主體和客體兩個要件，這兩個方面正是考量涉案商業機會是否應當歸屬公司的兩個法理路徑指向。

首先，考量商業機會的營造主體。沒有主體的營造行為，就不可能有商業機會的生成，認定涉案商業機會是否應當歸屬于公司，首先要從主體方面入手，考查該商業機會是否由公司所營造。公司作為法人組織，對公司商業機會營造的行為只能由自然人代表公司具體實施。按照法人制度原理和相關法律規定，能夠代表公司的行為者是具有特定職務身份的人。履行公司賦予的職能、具有公司特定職務身份的人包括兩種。其一是公司董事和經理，亦即對公司經營活動全面負責的管理者、企業家。“在米塞斯—哈耶克市場理論范式里，企業家是市場的主角，發現和創造交易機會是企業家的基本功能。”〔19〕張維迎：《我為什么反對產業政策》，http://www.nsd.pku.edu.cn/meetings/gezheng/JB/2016/1115/27661.html，2017年11月18日訪問。董事、經理為公司發現和創造商業機會及爭取公司價值最大化，是其應有之義務、應盡之責任。例如，在北京某工程科技有限公司訴叢某某等公司高級管理人員案中，叢某某在擔任公司總經理職務期間參與的涉案項目談判，實際上是代表公司營造了該項目對公司特定的商業機會，由此取得的商業機會無疑應當歸原告（公司）所有。其二是公司某一方面的職務身份者，如市場部門、產品銷售或研發部門等方面的負責人。他們負責公司某一方面的職責，所履行職務的行為也屬于代表公司的行為。在他們的行為中，有可能形成對商業機會的營造：有的是其職能履行必然所致，有的可能是履行職務附帶形成。無論如何，他們都以一定的身份為公司履行職務，所形成的包括商業機會在內的一切后果，都應當由公司承受。綜上，只要行為人具有一定的身份，且行為與其身份相關聯，該行為就可以被認定為公司行為，由此行為營造的商業機會，應當屬于公司所有。順便指出，在公司商業機會糾紛案件中，被告的職務因素只能用于對公司商業機會認定的考量，而不應當用于對公司商業機會侵權行為認定的考量。如果董事未經公司同意謀取了公司商業機會的利益，沒有正當的抗辯理由，就構成了對公司商業機會的侵犯，并不存在是否“利用職務便利”的問題。〔20〕上海證券交易所于2013年發布的《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引》第22條規定：“未經股東大會同意，董事不得為本人及其近親屬尋求屬于上市公司的商業機會。”此規定即沒有涉及“利用職務便利”的要求。然而，《考量因素一覽表》顯示，在對職務考量的18個案例中，身份被作為公司商業機會認定考量因素的案例僅有2個，而作為侵犯公司商業機會行為認定因素的案例高達16個。在我國司法實踐中，董事的職務行為更多地被作為侵犯公司商業機會行為的考量因素，這難免導致商業機會歸屬認定的失誤。

其次，考量營造商業機會的客體。如果某一商業機會生成所需的核心資源如資料或相關信息等都屬于公司，那么基于此核心資源生成的商業機會通常也應當屬于公司，因為該商業機會的價值主要是由屬于公司的相關資源轉換而來的。一般情況下，職務行為者履行職務，通常利用了公司資源，營造的商業機會自然應當屬于公司。值得討論的是，非職務行為者通過利用公司核心資源營造出的商業機會是否應當屬于公司。筆者認為，應當予以肯定的回答。例如，某公司資料保管員對其保管的資料數據進行分析，發現了某種具有商業價值的機會，此機會應當歸屬于公司，因為雖然該保管員職位的工作內容僅是對公司資料的保管，不具有營造（分析研究）商業機會的公司職務屬性，但其營造（分析研究）的商業機會是通過使用公司資料等核心資源形成的，由此生成的商業機會應當屬于公司所有。當然，該管理員對公司機會的形成有特殊作用，在此商業機會價值實現后，可以由公司通過獎勵等方式予以補償。總之，公司人員雖不具有職務身份或非履行職務工作，如果利用了公司核心資源，如公司的信息、資料、必要環境、條件等，所營造的商業機會都應當歸屬于公司。只是需要強調，“核心資源”應當對商業機會的生成和價值具有至關重要的作用，否則不宜將其作為認定商業機會歸屬的依據。

（二）公司商業機會的“依附性”與公司商業機會受保護的邊界

“依附性”是指公司商業機會必須依附于公司的經營活動，不能獨立存在。首先，公司商業機會的形成要依附于公司的經營活動。積極營造、利用商業機會，是公司作為營利性法人組織的本能所致。公司為了繁榮發展不斷經營，就需要有良好的商業機會不斷出現，商業機會也因此被營造生成。例如，建筑公司為了贏得工程招標項目，需要提升自身的資質，并對相關信息進行全面、準確的分析，才能營造出適應招標方需求的商機；銷售公司只有將自身的營銷策略有效對接市場需求，才能營造出更多的獲得銷售的商機。商業機會無不是為了經營活動之所需而形成。其次，公司商業機會的價值實現要依附于公司的經營活動。公司商業機會的價值是一種“轉化為財產的可能性” ，是“可轉化為利益的抽象存在”。〔21〕同前注〔9〕，馮果文。“公司經營活動的實質是對眾多機遇的連續尋找和把握,從而將可能性變為現實性。”〔22〕呂來明：《論商業機會的法律保護》，《中國法學》2006年第5期。公司商業機會必須通過經營活動，才能使其抽象的、可期待的利益價值轉化為具體的、實在的公司利益。

公司商業機會的依附性表明，屬于公司的商業機會應當與公司的經營活動范圍相適應。雖然公司因對利益的追逐和受市場價格機制的驅使，希望經營活動的空間愈大愈好，但是法律不可能不對公司經營活動的范圍設定邊界。“公司法人設立時對其設立目的的確認或審核，正是法律對法人活動范圍的限制。”〔23〕尹田：《論法人的權利能力》，《法制與社會發展》2003年第4期。公司只有在法律許可經營活動范圍內的行為才是有效的。所以，對公司商業機會的保護也應當與公司的經營活動范圍相適應，超出公司合法經營活動范圍的商業機會，不能將其認定為屬于公司的商業機會。將公司合法的經營活動范圍作為確定受法律保護的公司商業機會邊界的標準，不僅適應了商業機會與公司經營活動內在聯系的要求，而且也將公司商業機會的規則恰如其分地融入進了整個公司法律規范體系之中。從公司經營活動范圍的角度來認定公司的商業機會保護邊界，可從兩個層面進行把握。

首先，審查涉案商業機會的利用是否在公司注冊的經營范圍內。一般來講，“經營范圍是法人在經濟活動中交往、合作，獲得必要信息，確定合理交易預期的憑借”。〔24〕李建華、許中緣：《法人越權行為原則的再認識》，《法制與社會發展》2001年第2期。按照我國相關法律的規定，公司經營范圍是由公司章程規定、經國家登記主管機關審核記載于營業執照上的公司從事經營活動的基本范圍。只要是與公司營業執照記載的經營范圍相符的商業機會，就可認定為應當受到法律保護的、公司可資利用的商業機會。

其次，如果涉案商業機會的利用超出了公司登記注冊的經營范圍，則應當考量其他因素，而不能簡單地將該機會排斥在法律保護的范圍之外。2005年，我國修改《公司法》刪除了原《公司法》第11條第2款中的“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”的內容，表明公司的經營活動范圍不限于工商登記注冊的范圍。“公司的經營范圍在性質上只是公司的特別民事權利能力即商事權利能力,而不是公司民事權利能力的全部。”〔25〕覃有土、孫文楨：《公司超范圍經營之法律后果研究——兼論無關聯主義》，《中南財經政法大學學報》2006年第5期。商業機會的利用是否超出了公司登記注冊的經營范圍，應當考量利用商業機會的經營活動是否違反法律的強制性規范。如果與商業機會相關的經營活動屬于法律、法規禁止的活動，或者是應當獲得審批而未獲批準的活動，則該項商業機會不應被認定為受到法律保護的公司商業機會。〔26〕隨著我國經濟管理體制改革的不斷發展，對公司經營范圍登記的行政管理規范面臨著挑戰。由計劃經濟管理體制延續下來的“經營范圍”登記規則既不適應登記管理制度本身發展的要求，更是與國家經濟管理體制改革的方向不相吻合。解除對公司“經營范圍”的行政管理束縛，已成為公司工商管理改革發展的趨勢。參見樊迪：《試論經營范圍登記制度改革》，《中國工商管理研究》2012年第10期。例如，界定某公司是否有建筑業方面的商業機會，不僅要求查驗公司的經營范圍是否包含建筑業，而且還應當核實公司是否具有相應的建筑資質及與商業機會相關的交易活動相適應的建筑資質，這樣才能準確界定該商業機會是否應當歸屬于公司并受到法律之保護。

三、我國公司商業機會司法認定標準的限縮

上述研究表明，對公司商業機會的認定應當從被告的職務身份與涉案的商業機會生成是否有聯系，以及公司經營活動范圍與利用商業機會的經營是否相吻合兩個方面來把握，這就將公司財力、公司意愿和交易對方的意愿等因素排斥在外了。我國司法實踐將這些因素誤用于公司商業機會的認定，是受董事信托義務理念的影響，將公司商業機會與侵犯公司商業機會的行為混為一談，兩者應當予以辨析，廓清商業機會認定的相關標準。

（一）公司財力與公司商業機會司法認定的關系分析

將公司財力作為認定公司商業機會的考量依據因素，顯然是深受英美司法的影響，在美國認定公司商業機會的“公平標準”中，公司財力就是考量的因素之一。但是，公司財力的確不應當成為公司商業機會司法認定的考量依據。第一，公司財力與公司商業機會的形成及歸屬沒有直接因果關系。如前所述，公司商業機會的形成及其歸屬，取決于公司職務行為者對公司商業機會“營造”行為的實施。或許，公司財力對公司商業機會的形成會有某些影響，但是對商業機會形成起決定性作用的是公司的信用程度，而公司的信用度是由公司長期“營造”出來的。第二，公司財力不能成為公司商業機會價值實現的決定性因素。盡管公司財力對商業機會價值的實現有著重要影響，但是起決定作用的不是公司財力。如何利用商業機會，甚至放棄其擁有的商業機會，都是公司自主選擇的事項，這體現著公司的主觀意愿。任何人不能也不應當僅依據公司財力的狀況，斷定公司放棄了其擁有的商業機會，更不能簡單地以此否認公司擁有該商業機會。必須強調的是，隨著社會的發展，公司財力對公司意志和行為的束縛日益弱化，尤其是在融資渠道多樣、融資日趨便捷的當今社會，更不應當僅以公司財力狀況妄斷公司商業機會的價值是否會實現，不應當以公司財力不足為由否認公司所應當擁有的商業機會。

在英美司法判例中，公司財力往往成為被告董事抗辯的理由。正如A.C.Petters Co.v.St Cloud Enterprises 一案中明尼蘇達州最高法院所認為的，“在公司欠缺財力利用某一機會時，公司官員沒有特別的義務用自己的錢資助公司利用這一機會，在此情況下，董事利用公司機會不存在對公司機會的篡奪。”〔27〕同前注〔9〕，馮果文。然而，應當指出的是，公司財力作為侵犯公司商業機會行為的抗辯理由，也越來越受到公平正義的質疑。2002年與2005年英國公司法指導小組發表的白皮書接受了將董事一般義務法定化的建議，〔28〕See John Lowry ，“Codifying The Corporate Opportunity Doctrine: The （UK）Companies Act 2006”,2012 International Review of Law 1（2012）,p.4.并指出公司商業機會的法律地位不應取決于該商業機會是否能夠被公司利用。〔29〕See Struan Scott,“The Corporate Opportunity Doctrine and Impossibility Arguments”,66 Modern Law Review 852（2003）,p.869.隨后，《英國2006年公司法》第175條對董事不能侵犯公司商業機會利益的特別規定中明確地將“公司是否能利用”商業機會排除在抗辯理由之外。〔30〕參見《英國2006年公司法》，葛偉軍譯，法律出版社2017年版，第151～152頁。有學者指出，此舉避免了法院對公司自身是否能夠籌集資金作出其并不擅長的判斷。〔31〕參見［英］保羅?戴維斯、莎拉?沃辛頓：《現代公司法原理》，羅培新等譯，法律出版社2016年版，第573頁，第575頁。

（二）公司意愿與公司商業機會司法認定的關系分析

我國司法實踐中有觀點認為，“公司放棄了商業機會的話，那么這個商業機會就不是屬于公司的商業機會。”〔32〕郭敬波、何建君：《謀取屬于公司的商業機會的認定》，《人民司法》2008年第8期。這一觀點是可質疑的。無論公司是否放棄對商業機會的利用，或者是否放棄對商業機會期待利益的追求，都是對其所擁有的商業機會處置意愿的體現。公司能夠對商業機會做出處置意思表示的前提是擁有該商業機會，所以司法裁判將公司對商業機會處置的意愿作為認定公司商業機會的依據是有違基本邏輯的。即便在英美法系國家，也沒有將公司意愿作為認定商業機會歸屬的考量因素。美國在這方面主要有兩個層面的規則：第一，確定公司對其商業機會放棄的合法性，“公司有權力通過章程大綱或者董事會行為放棄其中的公司權益或者期待”；〔33〕《特拉華州普通公司法》，徐文彬等譯，中國法制出版社2010年版，第26頁。第二，公司明確放棄商業機會，是董事可利用該公司商業機會的情形之一。〔34〕參見美國法律研究院：《公司治理原則：分析與建議》，樓建波、陳煒恒、朱征夫、李騏譯，法律出版社2006年版，第328頁。我國司法裁判將公司對商業機會的某種意愿作為認定商業機會歸屬的考量依據，并以此判斷被告董事是否對公司商業機會構成侵權〔35〕《考量因素一覽表》顯示，將公司意愿作為認定商業機會歸屬的案件約占此表案例總數的四分之一。，這種思維路徑的正確性需要評估、檢討。

或許有人會認為，區分公司意愿究竟應當是認定商業機會歸屬的考量依據還是認定侵犯公司商業機會行為的考量依據，沒有實際意義，因為無論商業機會是否屬于公司，當公司表示了放棄對商業機會利用的意愿，董事對該商業機會的利用就具有正當性,不構成對公司利益的侵犯。本文不贊同這樣的觀點，將公司意愿這一因素置于公司商業機會司法保護制度的哪個環節，讓其發揮什么樣的作用，不僅涉及相關司法裁判的法理路徑是否正確，還關乎對公司商業機會保護機制的構建是否完善。只有將公司意愿作為認定對公司商業機會侵權行為的考量依據，使之成為董事抗辯的事由，才能疏通與此相關的司法保護路徑。這就是說，在具體的商業機會糾紛個案中，原告可以從被告與營造商業機會形成的職務行為的聯系，以及公司經營范圍與商業機會的相關關系兩個方面證明涉案商業機會歸屬于公司的正當性。而被告則可以選擇將公司放棄該商業機會作為其抗辯理由，但應當提供公司放棄的真實意愿的合法證據。這里包含兩層內容：其一，被告董事對其抗辯負有舉證責任，這也是司法審判中舉證責任分配規則的基本要求；其二，被告董事所提供的證據應當能夠證明公司放棄商業機會的意愿是合法、真實的。

所謂“合法”是指公司放棄商業機會的意愿應當由法律認可的機構作出。我國《公司法》明確規定有“經股東會或者股東大會同意”的要求，這對有限責任公司尚可，對股份有限公司尤其對上市的股份有限公司明顯不妥。涉及公司經營的商業機會很多，價值也會有很大差別，如果上市的股份有限公司必須要經股東大會同意才能合法放棄，那么其結果不僅會極大增加公司經營成本，降低工作效率，而且對上市公司來說，極有可能使這一抗辯事由形同虛設。公司立法對此應當至少從兩個方面予以修改完善：一是賦予章程對此予以約定的權力；二是基于不同類型公司的不同經營管理運作機制做相應的規范。在《公司法》尚未修改之前，司法審判機關對被告此方面的抗辯，可以依據《公司法》對股東會和董事會相關職權配置的規定，予以合理認定。

所謂“真實”是指公司對商業機會的意愿應當通過合法的程序、合理的形式表現出來。公司作為法人組織體，其意愿是通過一定的程序形成的，由一定的方式表現。能夠表現公司意愿的方式是形成決議。因此，被告董事在對公司放棄商業機會的意愿舉證時，應當提供此方面的決議證據。在現實中如果沒有書面決議的，可以由能夠證明相關決議存在的證據替代，如會議記錄、足夠數量的相關會議成員的有效證明等。

需要強調的是，由于涉公司商業機會侵權糾紛案件往往以公司高管為被告，而且主要是解決公司與高管及執行公司事務者的內部利益糾紛，因此不能簡單地適用公司對外活動的法定代表人規則，不能由公司某一執行職務的管理者獨自決定，以免相關公司事務執行機構利用職務之便，侵犯公司商業機會利益。在司法審判中，應當認真審查被告對公司放棄商業機會所提供證據的合法性和真實性，正確適用法律規范，精準認定案件事實。

（三）交易對方意愿與公司商業機會司法認定的關系分析

將與商業機會形成相關的交易對方意愿作為認定公司商業機會的考量依據，不僅在司法實踐中有較高的認同度，而且在理論界也有較廣的認同面。有學者認為，“交易對方明確表示將此機會提供給董事，或者明確拒絕與公司交易，那么該機會將不構成公司機會”；〔36〕同前注〔9〕，馮果文。“當交易對方不愿與公司交易時，該機會便不屬公司機會，董事當然能夠運用。”〔37〕曹順明、高華：《公司機會準則研究》，《政法論壇》2004年第2期。美國學者也有此觀點，參見［美］羅伯特?W?漢密爾頓：《美國公司法》，齊東祥譯，法律出版社2008年版，第360頁。本文認為，這種觀點是錯誤的。

首先，依據交易對方意愿來認定公司商業機會，實際上是誤將商業機會的利用與商業機會本身混為一談了。“機會”一詞的本意是指恰好的時機,這是個時間維度的概念。“商業機會”，其內涵同樣有時間維度的意義，是一種獲得商業利益或實現商業交易的可能性，是一種能實現經營活動的優勢機遇。公司把握住“時間意義上的商業機會,并通過一定行為,從而取得具體交易可能性意義上的商業機會,最后通過法律行為實現交易，取得財產權利”。〔38〕同前注〔22〕，呂來明文。由此我們可以看出，商業機會的形成與商業機會的利用是兩個相互連接的階段，而這個連接點正是交易對方明確表示是否與公司進行交易。當交易對方明確做出交易的意思表示時，證明公司利用了此商業機會，公司商業機會對相關利益獲得的可能性或優勢變成了可實現的交易。可見，商業機會與對商業機會的利用是兩個不同階段的概念，不能混同。

其次，依據交易對方的意愿認定公司商業機會，會導致極不合理的結果發生。倘若公司商業機會糾紛的產生，是因被告董事為褫奪公司商業機會而與交易對方共謀，使交易對方不再與公司進行交易，導致公司喪失了商業機會的利益，在此種情況下，再依據交易對方的意愿來認定涉案商業機會的歸屬，豈不是為兩者合謀侵犯公司商業機會提供了合法化的通道。另外，將交易對方的意愿作為認定公司商業機會的標準，當交易對方的意愿隨著公司事務執行者即被告董事的行為而發生變化時，難免會將本應當與公司進行交易的意愿改為與被告所中意的人進行交易的意愿。在此情況下，還要依據交易對方的意愿來認定公司商業機會，豈不是將涉案商業機會的歸屬判斷權賦予了具有“選擇合作對象主動權”的交易對方，這是多么的不客觀。

再次，依據交易對方的意愿來認定公司商業機會，會將原告公司置于極不公平的境地。按照“誰主張、誰舉證”的原則，被告很容易舉出對其有利的證據，因為與交易對方接觸的往往是執行公司事務的被告董事，能證明交易對方意愿的證據通常掌握在他們手里，〔39〕同前注〔12〕，Victor Brudney and Robert Charles Clark文；William Lynch Schaller,“ Corporate Opportunities and The Third Party ‘Refusal to Deal’ Defense: Policy and Practice Lessons from Illinois”,47 John Marshall Law Review 1（2013-2014）,p.3.如果被告董事確實利用職務之便篡奪公司商業機會并與交易對方形成交易，而要提供交易對方拒絕與公司交易的證據是極為容易的。與此相反，原告公司則難以提供有利于自身的證據，因為公司其他人員并不與交易對方交往，難以掌握證明交易對方意愿的有效證據；如果是公司股東提起的派生訴訟，其舉證會更加困難。在公司或股東難以收集到交易對方與公司交易意愿有效證據的情況下，審判機關再以交易對方的意愿來認定商業機會的歸屬，會給公司維權帶來制度性障礙，并容易為侵權者逃脫責任覓得托詞。另外，在涉及交易對方意愿的公司商業機會侵權糾紛案件中，交易對方的最終決定通常是與被告（或是與被告有利益關系的主體）簽訂合同，而這一合同自然是有利于該合同雙方的“意思表示一致”的協議，以此反映“交易對方意愿”的合同來認定公司商業機會是否存在，顯然有失公允。

其實，交易對方意愿并不是公司商業機會形成的必要條件，國內外的司法實踐也證明了這一點。比如，英國1967年的Boardman and Another v.Phipps上訴案中所認定的商業機會，就不涉及交易對方的意愿。〔40〕See Boardman and Another v.Phipps,［1967］ 2 AC 46.在此案中，家族信托Messrs.Phipps & Troup持有Lester & Harris,Ltd.公司的少數股權，一審被告Boardman是該信托的律師，Tom Phipps為該信托的受益人，二人購買了信托持有的Lester & Harris,Ltd.公司的股票。他們通過此次購買的股票及此前信托本身已持有的股票成功控制了該公司，并使得他們能夠重組該公司，進而獲得了更多的收益。由于Boardman和Tom Phipps二人是基于評估Lester & Harris,Ltd.公司價值的信息，得到了投資于該公司并獲利的商業機會，從而進行投資并獲得了該商業機會的利益。另一受益人John Phipps對此提起了訴訟，認為兩被告的行為并未經全體受益人同意，其獲利應歸屬于信托。此案判決認定Boardman和Tom Phipps二人投資的商業機會是因其在信托中的職務身份而獲得的，從而支持了原告的訴求，兩被告提起上訴后被駁回。此案中商業機會的呈現形式就是關于Lester & Harris,Ltd.公司價值的信息，該信息的形成源于被告履行信托職務時的專業分析，與交易對方的意愿并沒有什么關系。這一被視為“公司商業機會適用非利益沖突原則的權威案例”〔41〕同前注〔13〕，David Kershaw 文。表明，商業機會是否形成，取決于公司（通過其執行職務者）對相關機會的價值判斷。如果公司認定某一時機具有商業價值，該商業機會就形成了，不必依賴于交易對方的意愿。即便在有些案件中，會有交易對方與公司進行交易的意愿出現，但那也只是對公司已經形成的商業機會的認同而已。所以，決定爭議的商業機會利益是否應當屬于公司，原告只要證明被告執行職務與爭議的商業機會有關，證明商業機會屬于公司合法的經營范圍即可，被告則應當證明其獲得該商業機會的利益具有正當性，包括對公司盡了告知義務，公司明示放棄該商業機會等，或者證明其與該商業機會無職務牽連。審判機關可依據原被告這些方面的舉證來作出裁判。至于交易對方與被告（或與被告有利益牽連的主體）如何訂立合同，如何履行合同進行交易，實際上與商業機會糾紛爭議案件本身沒有實質性關系。綜上可見，對公司商業機會的司法認定，無需顧及交易對方的意愿，更不應當將交易對方的意愿作為公司商業機會認定的依據。

四、結語

造成我國公司商業機會司法認定標準不一的主要原因是司法審判思維混淆了“公司商業機會”與“侵犯公司商業機會行為”這兩個不同的概念。因此，在審理公司商業機會糾紛的案件中，要正確認定涉案的商業機會歸屬，以有效保護公司的商業機會利益，就應當采取兩步走的審理思維方式，將公司商業機會的認定與侵犯公司商業機會行為的認定區別開來。首先，應當從被告的職務身份和公司經營活動范圍兩個方面進行考量，準確認定訴訟所涉商業機會是否應當歸屬于公司。然后，再在確認公司商業機會的基礎上，根據案件的具體情況來認定被告是否構成對公司商業機會的侵犯。公司財力、公司意愿和交易對方的意愿等因素顯然不能成為公司商業機會認定標準的考量因素，但是對認定被告是否構成公司商業機會的侵犯具有各自的積極作用。例如，被告如果有充分、有效的證據證明公司有放棄利用商業機會的意愿，那么即便訴訟所涉商業機會屬于公司，被告也不構成對公司商業機會的侵犯。被告的行為究竟在什么情況下構成對公司商業機會的侵犯，構成侵犯公司商業機會的行為究竟應當具備哪些要件，這些問題顯然是需要在正確認定公司商業機會的基礎上進一步深入專門研究的另一個課題。

對公司商業機會司法認定的研究充分表明，構建我國的公司商業機會保護制度不能機械照搬英美國家的司法規則。這不僅僅是因為英美法系的法律思維方式與我國基于歷史傳統等諸多方面因素形成的法律思維方式不同，還因為我國的司法制度體系、社會環境及法律文化有著自身的突出特點。或許，英美法系國家公司商業機會司法認定規則及某些法律規則本身帶有的缺陷或錯誤在他們的司法體系中會被彌補或糾正，會為相應的社會環境、法律文化所容納，這些相同的缺陷或錯誤卻難以被我國的社會環境及法律文化所消解，甚至在我國的司法制度體系中會被放大。構建我國的公司商業機會保護規則乃至其他的制度、規則，一定要基于我國的實情，保持嚴謹的科學態度。