現金貸消費者保護的范式轉換及制度構建

●張 艷

現金貸是無場景、無用途、無抵押的短期高息小額貸款，多面向遭受金融排斥的中青年低收入長尾人群，其依據貸款人范圍有廣義和狹義之分。〔1〕參見《關于規范整頓“現金貸”業務的通知》對現金貸特征的概括。廣義的現金貸包括所有不基于消費場景和受托支付的個人信貸產品，貸款人涵蓋了包括銀行、信托公司和消費金融公司在內的銀行業金融機構、以互聯網消費金融公司和以P2P平臺為典型代表的非銀行業金融機構；而狹義的現金貸僅指由非銀行業金融機構發放的無場景、用途和抵押的短期高息小額貸款。〔2〕本文僅研究狹義的現金貸。分類標準可參見薛洪言：《風雨欲來，再看現金貸的興與衰》，http://wemedia.ifeng.com/38167471/wemedia.shtml，2018年9月6日訪問。由于監管缺位，一些狹義的現金貸異化為“陷阱貸”，導致眾多消費者陷入過度負債和重復借貸的漩渦。諸如孕婦無力償還現金貸服毒自殺〔3〕參見《孕婦無力償還現金貸喝藥自殺 死后家人收催債電話》，https://news.china.com/socialgd/10000169/20171207/31777097.html，2019年1月30日訪問。、高校研究生因過度負債于旅館自縊〔4〕參見《碩士生畢業1年欠債自縊，不該發生的悲劇》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIzMjQzNTMzNw%3D%3D&idx=1&mid=2247485484&sn=3b36af99efd80013c195b46875be7ab2，2019年2月3日訪問。、19歲女孩陷入現金貸泥潭致母親不堪催債自盡〔5〕參見《19歲女孩欠現金貸出走，母親不堪催債壓力自殺》，http://news.163.com/18/0111/13/D7SE2RT5000187VE.html，2018年12月5日訪問。等新聞報道時常刺激著大眾的神經。面對此現實，監管層開始反思既有現金貸消費者保護的路徑，對現金貸消費者特殊性的關注最終倒逼了保護制度的革新。2017年12月出臺的《關于規范整頓“現金貸”業務的通知》（以下簡稱《通知》〔6〕《通知》是由互聯網金融風險專項整治工作領導小組辦公室和P2P網貸風險專項整治工作領導小組辦公室聯合印發的規范性文件。上述機關設于人民銀行，由人民銀行、證監會、銀保監會和工商總局等機構派員參加日常工作，其設立依據為國務院辦公廳于2016年10月發布的《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》。）從規范利率、償付能力審查和展期限制等方面鋪設了現金貸消費者的保護路徑。作為規范現金貸的最高級別文件，《通知》標志著我國現金貸消費者保護范式開始由賦權模式向父愛主義模式轉換，〔7〕作為規制現金貸的第一份規范性文件，《通知》雖不屬法律，但不可忽視其傳遞出的不同以往的保護理念。父愛主義模式已被美英等國納入最新立法，在此背景下我國學界更應敏銳捕捉范式轉換的信號并積極推進理論研究，為立法提供有力的學理支撐。顯示出監管層正嘗試從消費者的特殊受保護需求入手構建強干預性的保護模式。

無獨有偶，美國〔8〕美國金融消費者保護局（CFPB）于2017年10月5日發布包括完全償付能力測試、展期限制、冷靜期、信用報告和自動扣款保護在內的新規，旨在解決債務陷阱，保障消費者權益。和英國〔9〕英國金融行為監管局（FCA）自2014年起通過息費限制等規定規制現金貸，2017年發布的《消費信貸監管手冊》從信息機制、綜合成本上限、違約金上限、數據共享和貸款能力審查等方面保障消費者權益。的金融監管機構近年頒布的現金貸新規均體現出由新自由主義理念下的賦權模式向后危機時代干預主義的保護理念的轉變。〔10〕See Abdul Karim Aldohni,The UK New Regulatory Framework of High-Cost Short-Term Credit: Is There a Shift Towards a More Law and Society Based Approach?,40 Journal of Consumer Policy 2017,p.321.中、美、英三國現金貸消費者保護邏輯的轉變殊值深思，在強介入性干預模式儼然成為主流趨勢之時，分析其正當性基礎，挖掘其理論依據，并在此基礎上構建系統的消費者保護體系是重要的科研作業。〔11〕但遺憾的是，我國學界鮮有深入的理論研究。在“知網”以“現金貸”為主題進行搜索，未見一篇與之相關的CSSCI期刊論文（搜索時間為2018年6月18日）。但是，社會關注的日熾與學術研究的冷清形成了強烈反差：現金貸消費者的受保護需求具有哪些特殊性？如何在洞悉保護范式轉換的前提下，從其實際受保護需求出發，提煉保護邏輯并構建切實有效的保護制度？這些問題亟待理論回應與深耕。

一、現金貸消費者保護范式的轉換：強介入性干預模式漸成主流

（一）現金貸的演變

業界對現金貸淵源的追溯遠未形成共識，折射出人們對其本質的認知差異。現金貸既非濫觴于P2P，亦非肇端于互聯網消費金融，基于表象的狹隘認知阻斷了回溯本質的遙遙歸途。現金貸的第一屬性應是蘊涵著普惠金融基因的小額信貸（以下簡稱“小貸”），其本源可追溯至20世紀70年代末期尤努斯教授在孟加拉國以貧困農民為對象的小貸實驗。〔12〕參見杜曉山：《孟加拉國的鄉村銀行及對我國的啟示》，《中國農村經濟》1994年第2期。在我國，其發軔于1994年中國社會科學院農村發展研究所的杜曉山借鑒孟加拉鄉村銀行模式在河北及河南三縣的扶貧合作社試驗。〔13〕參見杜曉山：《解決貧困農戶貸款短缺和還貸率低的嘗試——GB模式在中國的初步實踐》，《中國農村經濟》1996年第2期。可見，“小貸”的起源具有強烈的普惠金融意味，其選取一國最受金融排斥的弱勢產業中的弱勢群體——農民作為貸款對象，以可負擔的成本為之提供適當、有效的金融服務。〔14〕參見《推進普惠金融發展規劃（2016-2020年）》（國發〔2015〕74號）。2000年后，我國農村“小貸”進入迅速發展期，大批農村信用社和商業銀行開始相關業務實踐。2007年銀監會發布文件〔15〕參見《關于銀行業金融機構大力發展農村小額貸款業務的指導意見》（銀監發〔2007〕67號）。擴大“小貸”對象并拓寬借款用途，“小貸”對象由傳統農戶擴大至農村多種經營戶、個體工商戶和農村各類微小企業，借款用途由生產費用需求拓寬至消費需求和創業貸款需求。歷經3年的定向試點，2008年銀監會和央行發布了《關于小額貸款公司試點的指導意見》（銀監發〔2008〕23號），授權“小貸”公司在服務“三農”原則下自主選擇貸款對象。此后，我國“小貸”行業正式脫離“三農”和公益性的剛性羈絆，開啟以商業逐利為原則的爆炸式發展之路。〔16〕截至2017年9月末，全國共有小額貸款公司8 610家。參見http://www.gov.cn/xinwen/2017-10/26/content_5234506.htm，2018年4月23日訪問。部分“小貸”在商業化和監管缺位的交織下逐漸嬗變為“現金貸”，此時的現金貸呈現出如下特征：（1）最受金融排斥的城市低收入長尾人群成為借款人的主力軍；（2）貸款場景和用途限定被解除；（3）高利率和暴力催收的組合拳替代了常規貸前風控；（4）“小貸”公司數量激增，資質良莠不齊。以提升借款人福利為核心的普惠性“小貸”逐漸讓位于以追逐貸款人利潤為本位的商業性現金貸，借款人不再是社會本位視野下需受特別保護的群體，而是能夠成就行業巨輪在現金貸藍海中啟航的“客戶”及行業盈利的源泉。

“現金貸”并非學術概念，而是業界對某類信貸產品約定俗成之稱謂。從文意上看，“現金”與受托支付相對應，強調貸款人將貸款資金直接支付給借款人，而非后者在特定場景中的交易對象。《通知》中無場景、無用途、無群體和無抵押的“四無”描述并未勾勒出清晰的現金貸形象，使用數據對貸款核心要素進行逐一描述無疑更能呈現其全貌。數據顯示，我國現金貸借款人主要為20～39歲的低收入、低學歷的城市藍領群體，借款用途主要為生活周轉、生活急用和購物，平均年化利率為158%〔17〕產品利率依貸款人類別有較大差異，由10%至598%不等。，產品額度集中于500元至5 000元，人均借款額為1 400元，〔18〕參見國家互聯網金融安全技術專家委員會（以下簡稱“互金專委會”）：《我國現金貸發展情況報告》，https://www.ifcert.org.cn/industry/187/IndustryDetail，2018年4月28日訪問。期限為7天至1個月。〔19〕參見“一本智庫”：《現金貸行業研究報告》，http://www.199it.com/archives/686727.html，2018年4月24日訪問。依此可概括出所謂的現金貸是指面向低收入中青年長尾人群的、短期高息、直接向借款人支付借款金額的無抵押的小額貸款，屬于一種高風險的金融產品。

（二）現金貸消費者保護范式從賦權模式到父愛主義模式的轉換

賦權模式與父愛主義模式是兩種理念截然不同的消費者保護模式，《通知》的頒布使我國現金貸消費者保護模式發生了由賦權到父愛、由放任到干預的轉變。

賦權模式是歐陸法系最傳統的信貸消費者保護模式，在《通知》頒布前，其亦是我國現金貸消費者的主要保護模式。〔20〕《個人貸款管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）通過不同審查手段為個人信貸消費者提供了較為完善的保護，然其適用范圍只有銀行業金融機構，并不包括現金貸貸款人。在《通知》頒布前，現金貸消費者主要通過《消費者權益保護法》獲得保護，尤以第28條中的加重信息義務為典型手段。與歐洲的主動選擇不同的是，賦權模式在我國的應用是監管缺位導致的客觀結果。其核心理念在于通過賦予消費者信息權利以及進行消費者教育來消除消費者與經營者在締約能力上的不對等，使雙方能夠在締約過程中分庭抗禮，最終保障消費者做出適當的選擇。盡管賦權模式因最小干預和對私法自治的尊重而受青睞，但因其過度依賴消費者的金融素養而面臨質疑。賦權模式的前提是消費者有能力理解復雜的貸款產品，能夠評估產品風險，進而選擇適合自己的產品。然而行為經濟學的研究結論卻顯示，上述要求對絕大多數消費者而言并不現實，因為消費者的信息處理能力、注意力和決斷力均極其有限。〔21〕See Vanesaa Mak,The Myth of the “Empowered Consumer”: Lessons from Financial Literacy Studies,EUVR 2012,p.258.同時，對低金融素養的消費者進行教育從而提升其金融素養的嘗試亦未必能獲得成功。〔22〕同上注，第259頁。是故，結合現金貸消費者的實際金融素養，寄望于消費者實現自我保護的賦權模式更似一個美麗的童話。

行為經濟學的研究結論使立法者開始反思賦權模式之局限性，父愛主義模式先后進入美歐立法者和監管者的視野。依據該模式，普遍存在的認知和行為偏差使消費者無法僅依信息和消費者教育作出合理決定。〔23〕Vgl.Udo Reifner,Verantwortung bei Kreditvergabe oder im Kredit? VuR 2006,121,125.與賦權模式不同，父愛主義模式更多地從消費者的脆弱性出發且更關注消費決定的結果，主張法律不應放任消費者自由決策，而應限制甚至排除其行為自由，使其免受非理性決定的傷害。〔24〕同前注〔21〕，Vanesaa Mak文，第254頁。該模式以高利貸為例旗幟鮮明地反對賦權模式：披露貸款信息不足以實現消費者保護，現金貸更不應在信息的包裝下搖身一變成為合法化的高利貸。〔25〕Vgl.Udo Reifner,Die weitere Deregulierung des Verbraucherkredites,KJ 2009,132,133.《通知》 洋溢著濃烈的父愛主義氣息，首先通過限制綜合資金成本杜絕高利貸款；其次憑借信用審查和對無收入借款人的排除確保消費者還款能力；再次借助展期限制、防止消費者陷入重復借貸；最后以設定債務總負擔上限限制借款成本。

以消費者受保護需求為視角，細致觀察兩種范式可以發現，保護范式與立法者、監管者視野中消費者的金融素養相對應，對消費者私法自治的干預程度與消費者金融素養水平呈負相關關系，即金融素養越高，保護范式的干預性就越弱，越寬松自由。而金融素養在法律中的表達方式是消費者受保護的需求，因此范式轉換的原因就在于立法者及監管者對消費者受保護需求認知的轉變。實證研究結論和市場亂象使監管者意識到，除了信息需求，消費者還存在諸多其他方面的受保護需求，尤其是對不負責任的貸款和非理性借款行為的剛性約束。于此情形，賦權模式已無法滿足消費者受保護需求，需要強干預性父愛主義模式的介入。盡管目前我國正在實現現金貸消費者保護的范式轉換，但《通知》中的保護機制仍有失體系性、全面性和具體性。是故，如何準確把握我國現金貸消費者的受保護需求，并提供能切實滿足保護需求的制度供給，對現金貸消費者保護而言至為關鍵。

二、現金貸消費者受保護需求具有特殊性

消費者的受保護需求與保護制度如同鎖頭與鑰匙，鎖芯千差萬別的結構決定了鑰匙的具體形態。相較于其他信貸消費者，現金貸消費者的受保護需求有其特殊性，這可從實證研究結論中找到答案。

（一）現金貸消費者形象的實證分析

1.現金貸消費者畫像

從年齡結構上看， 20～39歲的借款人為我國現金貸的主力軍，占比68.5%，其中男性占比66.7%；〔26〕同前注〔18〕。從職業類別來看，以工人、保安、司機、廚師、銷售員和服務員為主的藍領群體是借款人主體；在受教育程度方面，90%以上的借款人為本科以下學歷，高中以下學歷者占比64%；大部分借款人月收入介于2 000元至6 000元之間且不享有公積金、社會保險等社會保障福利；資金周轉、生活急用和購物是最主要的貸款目的。〔27〕同前注〔19〕。

綜上可見，我國現金貸消費者呈現如下面貌：大多數是未受過高等教育、未進入社會保障體系且收入較低但具有旺盛消費欲和信貸需求的青年男性藍領。

2.現金貸消費者行為模式的實證考察：不負責任的借款

筆者擬在行為經濟學框架內首先探析普通信貸消費者的行為模式，之后找尋現金貸消費者的特殊性。與其他領域的消費者相比，信貸產品的抽象性、專業性和復雜性使信貸消費者處于明顯的結構性劣勢。第一，其金融知識水平較低，信息分析能力有限，無法準確理解包括利息和費用在內的產品主要信息，對罰息、違約金等信息亦缺乏敏感度；〔28〕研究表明，金融素養與學歷、收入呈正相關關系，而信貸消費者普遍屬于低學歷、低收入人群。See Vanessa Mak,Jurgen Braspenning,Errare Humanum Est,Financial Literacy in European Consumer Credit Law,35 Journal of Consumer Policy,2012,p.307.第二，其普遍無分析產品信息的意愿，多以追求快速獲得借款以實現消費等為借款目的；〔29〕See European Commission,Pre-Contractual Information for Financial Services,p.9.第三，其無法客觀評價自身還款能力及貸款產品可能對其經濟與生活的不利影響。〔30〕See Summary of Responses to the Public Consultation on the Responsible Lending and Borrowing in the EU,p.9,http://ec.europa.eu/internal_market/finservicesretail/docs/credit/resp_lending/feedback_summary_en.pdf,last visit on May 2,2018.與普通信貸消費者相比，現金貸消費者更易陷入嚴重的結構性劣勢。具體而言，現金貸消費者的金融素養更低，對貸款產品更加缺乏準確認知，借款決定更易受不當宣傳和推介的誘導；認知偏差更嚴重，總過于高估自身的還款能力并低估借款總成本；〔31〕See Impact of Regulation on High Cost Short Term Credit: How the Functioning of the HCSTC Market Has Evolved,http://cfauk.co.uk/wp-content/uploads/2017/03/030317-HCSTC-and-market-functioning-Oxera.pdf,last visit on May 2,2018.借款行為更加短視與不負責任，重復與多頭借貸〔32〕“互金專委會”認為，多頭借貸為一個借款人一個月內在兩家或兩家以上包括現金貸在內的小貸平臺上借款的情形。據統計，我國有200萬借款人存在多頭借貸的情況，其中50萬借款人有一個月內連續借款10家平臺的記錄。同前注〔18〕。現象普遍。綜上可見，現金貸消費者呈現出金融素養低、認知偏差嚴重、行為低理性、貸款行為隨意不負責任的特點，在遭遇高息、高風險的現金貸時，放任其自由借貸極易使其陷入過度負債和重復借貸之中。

3.貸款人的經營和盈利模式：不負責任的貸款

在監管缺位的情況下，貸款機構的商業逐利性必然導致其利用消費者弱點盈利。首先，貸款人在推介信息中大肆渲染貸款的便捷性和快速性，而對綜合成本與風險則遮遮掩掩。其次，貸款人怠于審查消費者的信用與還款能力，而通過收取高息與暴利催收抵補壞賬風險。最后，盈利模式較依賴未能正常還款導致的貸款逾期和展期，部分貸款人甚至更青睞有展期和多頭借貸傾向的消費者，并在后者陷入還款困難時主動提供展期服務。在某種程度上，部分現金貸的經營和盈利模式已淪為利用低收入長尾人群認知偏差謀利的“套路性”貸款。綜上可知，監管缺位使現金貸異化為只追求商業利益、不考慮社會與消費者利益的不負責任的貸款。

（二）現金貸消費者受保護需求的特殊性

現金貸消費者緣何需要保護，似可通過觀察貸款合同的核心要素尋求答案。從合同當事人的締約目的和行為模式來看，一方是唯利是圖、利用消費者認知偏差謀利的不負責任的職業貸款人，另一方是為生活需要借款的、遭受傳統金融服務排斥的低收入、低理性、不負責任的借款人。從合同標的物（金錢）無場景和無受托支付的特性來看，對可隨意支配的金錢的渴求使消費者盲目且短視，其往往僅關注貸款的獲取而忽略自身的還款能力。從合同義務的履行順序來看，借款人首先獲得貸款，而后還款。極為有限的金融素養加劇了消費者的認知偏差，使其往往無法準確理解還款義務對其生活水平、經濟、心理、精神及健康狀況的影響。即使其對還款壓力有所察覺，低理性的行為模式也使其往往無法實現自我控制從而主動放棄借款。

由上可見，現金貸消費者幾乎陷入了消費者私法合同中最嚴重的結構性劣勢。貸款人和借款人締約能力的嚴重失衡破壞了合同平等，進而直接影響后者在合同中實現意愿的能力。消費者的意思形成過程不再是自治，而是他決。〔33〕Vgl.Peter Bülow,Markus Artz,Verbraucherprivatrecht,C.F.Müller,2011,S.3.形式上平等的現金貸合同隱含著實質上的合同失衡，合同已喪失其利益平衡功能。〔34〕Vgl.Marina Tamm,Verbraucherschutzrecht: Europ?isierung und Materialisierung des deutschen Zivilrechts und die Herausbildung eines Verbraucherschutzprinzips,Mohr Siebeck,2011,S.172.此時賦予經營者和消費者絕對的合同自由等同于許可前者利用后者在經驗、判斷力和意志力方面的劣勢謀利，這無疑有違善良風俗。〔35〕Vgl.Christian Armbrüster,Münchener Kommentar,C.H.Beck,2012,§ 138,Rn.1.與締約雙方形式上的合同自由相比，實質上的合同公平是處于更高位階的，可為保障后者的利益實現而對前者加以必要限制，〔36〕Vgl.Hans-Joachim Musielak,Vertragsfreiheit und ihre Grenze,JuS 2017,949,950.助力消費者在現金貸合同中克服結構性劣勢，在實質平等的合同關系中實現私法自治是消費者保護法的目標。

綜上，當不負責任的借款遭遇不負責任的貸款，現金貸消費者的特殊受保護需求便在兩個層面予以體現：第一，消費者自身弱點導致的結構性劣勢。具體而言，消費者在提高金融素養、糾正認知偏差和限制非理性借款行為等方面存在受保護需求。第二，經營者不負責任的貸款行為進一步加劇了消費者的結構性劣勢，因此消費者在規范經營者貸款行為方面亦存在受保護需求。基于此，如何針對不同受保護需求提供妥當保護便是下文討論的重點。

三、現金貸消費者的保護邏輯

黑克（Heck）認為，法律在同時構建外在與內在體系。〔37〕Vgl.Phillip Heck,Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz,Mohr,1932,S.139.盧曼（Luhmann）進一步指出，法律不只在外部形成一個封閉體系，亦要求其內部具有價值完整性與邏輯一致性。〔38〕Vgl.Niklas Luhmann,Das Recht der Gesellschaft,Suhrkamp,1993,S.38ff.那么，現金貸消費者保護體系內部存在哪些一致的價值與邏輯？尤其值得探討的是，如何正確認知和處理監管法與消費者私法在現金貸消費者保護體系中的作用與相互關系？“中國金融40人論壇”學術委員會主席黃益平教授認為，應使現金貸成為負責任的金融。〔39〕參見黃益平：《讓現金貸成為負責任的金融》，http://www.cf40.org.cn/plus/view.php?aid=12397，2018年5月6日訪問。負責任貸款〔40〕歐洲負責任信貸聯盟（ECRC）認為，“負責任信貸原則”的主要內容包括：（1）負責任且兼具社會利益的信貸應向所有人開放；（2）貸款合同須透明且易于理解；（3）貸款行為應在其整個周期公平、負責、審慎地開展；（4）在借款人生活條件發生變化時，及時調整貸款條件，應優先于解除合同與破產；（5）消費者保護領域的立法應有效開展，應將個人的過度負債視為公共問題；（6）借款人需有適切渠道傳遞主張權利及袒露問題。參見https://www.vzbv.de/sites/default/files/mediapics/prinzipien_zum_verantwortlichen_kredit.pdf，2018年5月5日訪問。是歐洲消費者信貸法的主要規制理念，主張貸款人在放貸時不僅要考慮自身利益，亦應將社會與經濟責任納入考量，為消費者提供實質性保護。〔41〕同前注〔25〕，Udo Reifner文，第133頁。其在歐洲曲折的演進史為貸款人與借款人的責任劃分書寫了瑰麗的經典篇章，對這段歷史的回顧對認識公法與私法保護規范的平衡大有裨益。可否將“負責任貸款原則”確立為現金貸消費者的保護理念，是一個饒有趣味的話題。

（一）“負責任貸款原則”的演進史

在負責任貸款理念出現以前，貸款人的一切行為皆以自身利益為導向，無需考慮借款人利益并為其負責。此時借款人就貸款承擔完全責任，即買者自負。該理念源于羅馬法時期買賣合同中買方的瑕疵風險責任（caveat emptor），若其未在締約前發現物的明顯瑕疵，則不得向賣方主張任何瑕疵擔保請求權。在消費者信貸法律關系中，買者自負包含兩層含義：第一，借款人須自行審查產品風險及自身還款能力并作出借款決定。上述審查義務為不真正義務，若其怠于履行，則將承擔于己不利的法律后果。第二，借款人須為其借款決定承擔責任。隨著越來越多的借款人陷入高利貸與過度負債，立法者開始重新審視消費者信貸合同中的責任劃分問題。1999年，比利時率先引入負責任貸款原則并設定一系列包括咨詢義務和信用審查義務在內的行為義務。〔42〕Vgl.Gerd Nobbe,Verantwortlichkeit der Bank bei der Vergabe von Krediten und der Hereinnahme von Sicherheiten,ZBB 2008,78,79.2002年，歐盟在《消費者信貸指令建議稿》（以下簡稱“第一版《建議稿》”）〔43〕此前歐盟施行的是1987年生效的《消費者信貸指令87/102/EWG》。中引入“負責任貸款原則”并將其細化為極具傾向性的貸款人完全責任。首先，貸款人須結合借款人的經濟狀況在所有產品中為后者選擇最適合的貸款類別與額度；其次，若貸款人與借款人締約，則認為前者已窮盡現存手段審查后者還款能力并確信后者具有履約能力。“第一版《建議稿》”一經發布即引發實務界和學界的猛烈抨擊，〔44〕Vgl.Anne Danco,Die Novellierung der Verbraucherkreditrichtlinie,WM 2003,853,857; Karl Riesenhuber,Information-Beratung-Fürsorge,Kritische Bemerkung zum Vorschlag einer neuen Verbraucherkreditrichtlinie,ZBB 2003,325,332.第一，上述義務不適當地加重了貸款人責任，將借款人責任悉數移轉至貸款人處，有失公允。〔45〕同前注〔42〕，Gerd Nobbe文 ,第80頁。第二，其嚴重侵犯借款人的決定自由，極易導致消費者失能。〔46〕Vgl.Gerd Nobbe,Neuregelungen im Verbraucherkredit-Ein kritische überblick,WM 2011,625,628.第三，強制咨詢導致貸款費用大幅提升，加重了消費者負擔。〔47〕同前注〔44〕，Karl Riesenhuber文 ,第329頁。2005年，為應對不絕于耳的批評聲，歐盟委員會修正了其對負責任貸款原則的偏頗設定并發布了“第二版《建議稿》”。其中的第5條第5款將咨詢義務變更為說明義務并明確了借款人責任：貸款人需在締約前就產品信息及優劣作出說明，以便借款人據此判斷產品適當性。為了進一步明確借款人責任，“立法說明”還特別強調“消費者始終對其最終借款決定承擔責任”。〔48〕參見“第二版《建議稿》”（KOM（2005）483 endgültig），第7頁。此外，貸款人的信用審查義務亦減輕至較為合理的程度。“第二版《建議稿》”對負責任貸款原則的理性認知頗值贊賞，但是，負責任貸款無法取代負責任借款，梳理并辨析二者關系儼然成為下一個研究熱點。

然而吊詭的是，正式頒布的《消費者信貸指令2008/48/EG》（以下簡稱《消費者信貸指令》）將“負責任貸款”的表述悉數刪除，僅于第26項“立法說明”中模糊表示：“各成員國應采取合理措施促進貸款在各階段負責任地實施。”盡管各方均對該做法提出質疑，但委員會并未予以回應。1年后，歐盟委員會在兩份公開文件中提出“負責任貸款與借款”〔49〕See “Public Consultation on Responsible Lending and Borrowing in the EU”“Summary of Responses to the Public Consultation on Responsible Lending and Borrowing in the EU”,http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/responsible_lending/consultation_en.pdf,last visit on May 8,2018.的表述，首次將“負責任借款”置于與“負責任貸款”同等重要的位置。2014年，歐盟發布《消費者不動產貸款指令》（以下簡稱《不動產指令》），“負責任貸款與借款”成為標準表述，《不動產指令》亦在若干處提出“負責任借款與負責任債務管理”的說法，但單一的“負責任貸款”的表述已了無痕跡。措辭的變化折射出歐盟立法者在貸款人與借款人責任分擔方面的立場轉變，即從借款人完全責任到貸款人完全責任，再到貸款人與借款人共同責任。由此可推測《消費者信貸指令》刪除“負責任貸款”表述的原因，即立法者擔心僅強調負責任貸款原則將弱化借款人責任并導致消費者失能。私法底蘊深厚的歐洲讓信貸消費者保護落腳于私法自治框架內的消費者私法合同，負責任貸款與負責任借款共同成就了歐盟消費者信貸的主導保護理念，二者有何內涵，其界限與關系何在，成為探究信貸消費者保護邏輯時無法回避的問題。

（二）負責任貸款與負責任借款

負責任貸款是規范貸款人行為之準則，要求貸款人在推介、締約和催收的貸款各階段均顧及借款人利益。〔50〕See Responsible Lending,http://siteresources.worldbank.org/EXTGLOBALFINREPORT/Resources/8816096-1361888425 203/9062080-1364927957721/9115725-1384205223659/Responsible_Lending_Paper.pdf,p.11,last visit on May 11,2018.在推介行為中，其旨在防止不當推介行為對借款人的誤導；在締約行為中，其致力于平衡借款人的認知偏差，創造實質平等的締約環境；在催收行為中，其重視借款人的人格尊嚴并禁止利用后者的困境和缺乏意志力使之負擔額外借款。負責任貸款表現為監管法為貸款人施加的眾多積極和消極行為義務，旨在為借款人提供實質公平之交易環境。

負責任貸款與借款可視為“賣者有責、買者自負”理念在消費者信貸領域的映射，亦是觀察監管法和消費者私法合同之間交錯關系的窗口。負責任貸款是負責任借款的前提和保障，只有當前者通過監管法創設實質平等的合同關系后，后者才有適用的空間。若貸款人未履行負責任貸款相關義務，則借款人可主張減輕自我責任。負責任借款則使信貸消費者保護回歸私法合同，消費者在實質平等的交易關系中依私法自治作出貸款決定并為此負責。消費者始終是借款決定的主體和責任人，負責任貸款的目的是促進而非取代負責任借款。所以說，負責任貸款與負責任借款不是非此即彼而是手段與目的的關系。

（三）監管法與消費者私法的交融與互補

信貸消費者保護法是監管法與消費者私法的混合體。我國學者多側重于對監管法規范的研究，而較為忽視消費者私法的地位及其對消費者保護的作用。〔51〕民法典編纂使消費者私法作為政策性特別民法進入學者的視野。參見謝鴻飛：《民法典與特別民法關系的建構》，《中國社會科學》2013年第2期；蘇號朋：《民法典編纂與消費者保護——以德國債法改革為參照》，《法學雜志》2015年第10期。消費者私法是消費者保護法的根基。首先，消費者的特殊受保護需求正是源于消費者與經營者私法關系上的實質不平等。其次，無論是監管法上的行為義務還是特別民法賦予消費者的特殊權利（如撤回權），所有保護手段的最終目標皆為使消費者在實質平等的私法關系中作出消費決定。最后，盡管監管法可預防消費者遭受損害，但已遭受損害的消費者通常回歸私法中的合同法和侵權法尋求救濟。因此，監管法保護手段的目的是使消費者回歸真正能夠實現意思自治的私法合同。

監管法與消費者私法分屬經濟法與特別民法范疇，具有的價值理念不同，前者秉持實質公平與社會本位理念，〔52〕參見馮果：《經濟法的價值理念論綱》，《經濟法研究》2014年第2期。后者則強調合同自由框架下的私法自治與自我負責。監管法的缺位使現金貸“脫嵌”〔53〕波蘭尼用“嵌入”形容經濟與社會之間的關系，經濟依附于社會而存在。工業革命打破了上述秩序，使經濟“脫嵌”于社會，日益凌駕于社會之上。參見［英］卡爾?波蘭尼：《大轉型：我們時代的政治與經濟起源》，馮鋼、劉陽譯，浙江人民出版社2007年版，第40頁。于社會，現金貸合同淪為形式公平和貸款機構利益的維護者，消費者非但沒有踐行私法自治的空間，有約必守原則反而成為將其桎梏于高利貸牢籠中的藩籬。監管法的介入克服了私法的抽象平等與形式平等，將社會本位與實質公平等基本價值引入現金貸規范。然而，監管法并不能解決現金貸消費者保護領域的所有問題，一味地強調監管法而忽視消費者私法會侵蝕消費者的主體性繼而模糊消費者保護法的歸途，因為個體消費者終將在私法合同中獨自作出貸款意思表示并自我負責。個體權利的獲取、義務的履行、責任的承擔、救濟的尋求均在私法框架內實現，應避免監管法的過度保護所導致的消費者失能，現金貸消費者應該是一個自主自決之人，自我決定與自我負責能力只能在私法中得以錘煉和保持。鑒于監管法和消費者私法具有不同的保護理念，我們不能將其絕對分隔，而應更加重視兩者的交融和互補。〔54〕參見王保樹：《關于民法、商法、經濟法定位與功能的研究方法》，《現代法學》2008年第3期。

（四）現金貸消費者保護邏輯的揭示

承前所述，現金貸消費者極度欠缺的金融素養、嚴重的認知偏差和低理性的行為模式使其陷入消費者私法合同中最為嚴重的結構性劣勢。因而，使消費者在實質平等的私法合同中作出意思表示并對此負責是消費者保護法追求的目標。從短期來看，上述結構性劣勢無法通過信息義務和消費者教育等賦權式手段得到彌補，因此只能采取包括限制性和禁止性規定在內的父愛式手段強行堵截嚴重損害結果的發生。盡管父愛主義模式具有諸多副作用，〔55〕參見張艷：《個人投資者的保護邏輯與新時代的路徑選擇——以金融產品銷售為例》，《當代法學》2019年第1期。但與消費者所遭受的潛在損害相比，仍可將其作為權宜之計。誠然，父愛主義手段的應用并不意味著對賦權式手段的排斥，信息義務和消費者教育仍是必要的補充。從中長期來看，在負責任貸款理念的指導下為供給側施加更多行為義務，切實推進現金貸產品的供給側改革，根據現金貸消費者的實際需求進行產品設計是更高瞻遠矚的制度回應。在監管法規則之外，消費者私法制度的重要作用亦不可忽視。除了賦予消費者撤回權和為經營者施加附隨義務外，私法上的救濟手段亦對消費者保護至關重要。

綜上，為了保護現金貸消費者，應在實質公平和社會本位理念的指導下，在負責任貸款和負責任借款原則的交映中，在監管法與消費者私法的平衡互通中，在短期內借由父愛主義模式（結果規制），在中長期通過行為規制、產品規制和私法規制為消費者提供一個實質平等的締約環境，使其作出借款決定并為此負責。

四、現金貸消費者保護的制度構建

（一）結果規制

一個曾引發爭論的問題是，過度負債是否屬于合同自由框架下消費者私法自治的范疇？一種觀點認為，消費者作為合同主體有權依私法自治作出意思表示，承擔其無法履行之債務；〔56〕OLG Düsseldorf,WM,1988,1266.另一種觀點主張，過度負債將威脅借款人的全部財產，〔57〕OLG Stuttgart,NJW,1988,833.進而損害其實質行為自由，使其無法有尊嚴地生活，法律應限制這種不負責任的借款行為并對此類合同給予否定性評價。〔58〕OLG Hanau v.1.9.1988-7 O 779/88.兩種觀點的根本分歧在于對信貸消費者保護法的保護對象和目的認知不同。前者將消費者的意思形成過程（決定自由）視為保護對象，認為保護的目的是使消費者依私法自治作出決定并自我負責，過度負債是消費者享有決定自由后須自行承擔的后果；后者則將視野從決定自由轉移至決定結果，主張保護目的是預防特定結果（過度負債）從而保護消費者免于遭受損失。仔細審視，兩種觀點似可分別對應私法中賦權模式和監管法中父愛主義模式的價值理念。世界范圍內現金貸消費者保護范式的轉換或許可以在實踐層面上對上述爭論提供回應。從學理層面來看，過度負債已嚴重威脅消費者的經濟自由乃至人格尊嚴，其給消費者帶來的不利益已遠大于決定自由對消費者福利水平的提升。放任不負責任的借款將使消費者在未來喪失更多私法自治的機會，此時結果公平應成為合同自由的界限。在此背景下，過度負債不屬于私法自治的范疇，而是實質公平理念下消費者保護法著力預防與消除的目標。將消費決定的結果納入保護范圍是信貸消費者保護法的特別之處。從世界范圍來看，信用和償付能力審查、債務總負擔上限和展期限制是最常見的結果規制方法。

Huang等［6］發現足弓的正常維持63%由骨性結構提供，其中內側縱弓占有重要位置。Jameson等［7］認為：足舟骨位于足弓的頂端，是內側縱弓最重要的骨性結構，它對足弓垂直方向應力的維持起關鍵作用。舟骨壞死后引起足弓塌陷，足弓功能喪失，從而出現疼痛等癥狀。足舟骨壞死合并足弓塌陷時，頂點降低，跟骨傾斜角會相應減小，距骨頭相對上抬，使距骨-跟骨角減小。加上患者長時間的平足負重狀態，導致軟組織的松弛，單純行髂骨取骨植骨、距-舟-楔關節融合術只能部分恢復足弓的高度及應力傳導曲線，而不能很好的恢復跟骨傾斜角，使得足踝部生物力學有異于正常足，這可能是部分患者術后存在輕度或中度步態異常及行走疼痛的原因。

1.信用和償付能力審查義務

為了預防過度負債，各國立法者皆在新近立法中引入信用和償付能力審查義務，希望借此排除不適格的借款人。雖然《通知》已對審查義務作出規定，但未涉及消費者未通過審查的后果以及經營者違反義務的責任，而此二者無疑對落實審查義務意義重大。

信用和償付能力審查分工不同，前者衡量借款人主觀可信賴程度和還款意愿，后者側重客觀還款能力。信用審查的主要依據為個人征信數據，解決的是借款人征信數據未收錄至傳統征信機構所致的信息孤島問題，為此，中國互聯網金融協會特牽頭8家個人征信機構設立百行征信有限公司（“信聯”），貸款人可通過征信數據審查借款人的信用。此外，征信數據將與借款人提供的收入信息共同服務于償付能力審查，貸款收入比和債務收入比是判斷還款能力的重要指標，對多頭借貸的關注與限制亦為償付能力審查的重要內容。借款人負有披露收入信息的不真正義務，拒絕披露將使其承擔于己不利的法律后果。詳言之，貸款人以征信數據和借款人提供的信息為基礎，“預測”后者的還款可能性。信用審查決定著是否給予貸款，償付能力審查則決定著具體貸款數額。

對于借款人未通過審查將導致何種法律后果，《通知》 并未給予明確回應。其實，該問題并不陌生，在《消費者信貸指令》頒布后，歐洲學者曾就此展開過激烈討論并形成三大學說陣營。一是“貸款禁止說”。以Herresthal為代表的學者認為，未通過審查意味著高違約風險，從負責任貸款理念出發貸款人應拒絕貸款。〔59〕Vgl.Carsten Herresthal,Die Verpflichtung zur Bewertung der Kreditwürdigkeit und zur angemessenen Erl?uterung nach der neuen Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG,WM 2009,1174,1177.比利時為采取“貸款禁止說”的代表性國家。Peter Rott,Evelyne Terryn,Christian Twigg-Flesner,Kreditwürdigkeitspruefung: Verbraucherschutzverhinderung durch Zuweisung zum ?ffentlichen Recht?VuR 2011,163,168.二是“風險警示說”。Hoffmann主張貸款人仍可向未通過審查的借款人提供貸款。為滿足負責任貸款的監管要求，貸款人只需將消極的審查結果告知借款人并進行風險提示。借款人在有能力充分了解自身償付能力的情況下作出決定，若其仍要求借款，則法律應尊重其私法自治。〔60〕Vgl.Peter Rott,Mitverantwortung des Kreditgebers bei der Kreditaufnahme-Warum eigentlich nicht?,BKR 2003,851,853；Markus Hoffmann,Der Diskussionsstand zur Reform der Verbraucherkreditrichtlinie,BKR 2004,308,312.類似的風險警示在奧地利《消費者信貸法》中亦有規定。von Johannes Stabentheiner,Das Verbraucherkreditgesetz-EU- Vorgaben,Geltungsbereich,vorvertragliche Information,Bonit?tsprüfung,Vertragsdokument,?JZ 2010,531,531.三是“貸款調整說”。Stabentheiner提出，在未通過審查時，貸款人可與消費者協商、調整貸款條件，例如，降低貸款額度、通過延長貸款期限降低每月還款額度等。〔61〕同上注，Johannes Stabentheiner文，第531頁。

“風險警示說”的實質在于將貸款人責任轉嫁至消費者，將信用和償付能力審查弱化為信息披露義務。其旨在通過保障私法自治實現消費者保護，卻忽略了消費者的認知偏差。對我國低理性、不負責任的消費者來說，“風險警示說”將架空審查義務，使不適格的消費者獲得借款，應予摒棄。鑒于現金貸的高風險性，從保護消費者權益出發，我國宜采“貸款禁止說”，在消費者通過信用審查而未通過償付能力審查時，可考慮“貸款調整說”。

有效、恰當且具有威懾力的制裁措施是履行義務的堅實保障。貸款人怠于或未依規履行審查義務將導致相應的法律責任。審查義務屬監管法義務，違規將招致行政處罰，具體類別和程度取決于貸款人的違規程度及后果。那么，違反審查義務是否會導致民事損害賠償？答案無疑是肯定的，鑒于實踐中同類案件多在侵權法框架內審理，因此貸款人違反審查義務將導致《侵權責任法》第6條第1款意義上的侵權損害賠償。

在審判中合理確定損害范圍是當務之急。歐洲學者曾就此展開過討論并形成了類型化研究的初步成果。鑒于損害是當下財產狀況與無損害事由發生時財產狀況的差額，〔62〕Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht Allgemeiner Teil,Carl Heymanns Verlag,2011,§ 31,Rn.667.若貸款人依規履行審查義務，則存在三類可能的后果：一為借款人通過審查獲得貸款；二為借款人未通過審查未獲得貸款；三為借款人雖未通過審查，但獲得調整貸款條件后的貸款。在第一、第三類型下，確定損害范圍較為容易，類型一中借款人未遭受損害，類型三中損害為兩個貸款合同中消費者負擔的差額。學者對類型二中損害范圍的確定遠未達成共識，目前主要存在息費說〔63〕“息費說”主張將貸款的全部利息和費用視為消費者的損害，違反義務將導致息費請求權的消滅。Vgl.Wilma Dehn,Die neue Verbraucherkredit-Richtlinie: Geltungsbereich-Umsetzungsoptionen-Sanktionen,?BA 2009,185,195.、還款義務說〔64〕“還款義務說”認為，怠于履行審查義務將導致消費者還款義務的消滅。同前注〔59〕，Peter Rott文,第857頁。和貸款合同說〔65〕“貸款合同說”主張，消費者的損失既非息費，亦非還款義務，而是其本不該簽訂的貸款合同，因此消費者應享有合同解除權。Vgl.Brigitta Z?chling-Jud,Christiane Wendehorst,Verbraucherkreditrecht,MANZ,2010,§ 7 VKrG,Rn.45.三種觀點。就侵權損害賠償而言，應使消費者的經濟狀況恢復至如同侵權行為未發生時的狀態。還款義務說使消費者獲得借款本金而免除還款義務，其經濟狀況明顯優于“原狀”。息費說和貸款合同說實為損害的不同維度，二者并非對立，而是互補關系，因此消費者既可主張減免貸款息費，亦享有合同解除權，此亦為德國立法者在《民法典》第505e條中的選擇。

2.債務總負擔上限和展期限制

信用和償付能力審查旨在甄別并剔除不具備償付能力的借款人，債務總負擔上限和展期限制則致力于保護已獲得現金貸但陷入還款困難的消費者。現金貸消費者工作和收入水平的不穩定性常導致其無法履行還款義務，無限制的展期和循環計算的息費使欠款總額“滾雪球”似地猛增，導致消費者陷入嚴重的過度負債。為了防止現金貸風險蔓延至消費者的其他財產，法律必須通過隔離機制將單筆貸款的影響限定在一定的范圍內，債務總負擔上限和展期限制即為典型做法。此種對合同自由的剛性干預淋漓盡致地體現了父愛主義模式對“結果”的重視。

《通知》未具體確定總負擔上限，域外經驗一般以貸款本金百分比的形式體現，如英國將其確定為本金的100%，約為該國年化成本限制〔66〕英國金融行為監管局（FCA）將現金貸日綜合資金成本限制設置為0.8%，年化成本限制應為0.8%×365，即292%。的三分之一。結合我國現金貸的貸款期限（7～30天）、年化成本限制（36%）和展期限制（2次），如何科學、合理地確定本息費債務總負擔上限是當務之急。《通知》參照美、英等國的標準將我國展期限制確定為兩次。此外亦有學者提出應效仿美國做法，補充規定展期申請以歸還三分之一貸款為前提。〔67〕參見鄧建鵬：《我國現金貸監管的對策建議與思考》，《證券時報》2018年3月17日第A3版。為了降低或控制還款總負擔，展期限制的確應與其他機制配合使用，國際上主要有美國的部分還款模式與英國的債務總負擔上限模式。很顯然，我國采取了英國模式，因此并無增加部分還款要求的迫切需要。

（二）行為規制

1.信息義務

作為賦權模式典型代表的信息義務是最傳統且重要的消費者保護制度，然而其在信貸消費者保護領域正日漸邊緣化。雖然信息可直接影響借款人的意思形成過程，但又極為依賴消費者的金融素養，而這點無疑是現金貸消費者所欠缺的。歐洲學者曾對《消費者信貸指令》過于倚重信息義務提出過尖銳批評，認為信息義務使信貸消費者保護法淪為缺乏社會關懷的立法者的文字游戲；〔68〕同前注〔25〕，Udo Reifner文，第133頁。信息義務絕佳展示了法律對信貸消費者的苛求；〔69〕Vgl.Ulrich Krüger,Neue Beratungspflichten bei Verbraucherdarlehen-ein Paradigmenwechsel?,BKR 2016,397,398.信貸消費者獲得了被告知他們不享有任何實質性權利的信息權利。〔70〕同前注〔25〕，Udo Reifner文，第133頁。誠然，信息義務有助于消除信息的不對稱，但亦應認識到其作用的發揮以償付能力審查等實質性保護制度的應用為前提。產品內容、貸款條件及逾期處理等信息對現金貸產品尤顯重要，其中最受消費者關注的是年化綜合資金成本（以下簡稱“年化成本”），其既提高了成本信息的公正性和透明度，又便于借款人在不同產品間進行橫向比較。然而，年化成本限制在實踐中被金融機構以紛繁復雜〔71〕在我國，回租模式、繳納會員費、虛假消費、故意逾期和數字貨幣抵押貸已成為經營者規避年化成本限制的手段。參見劉美茹：《現金貸完整產業鏈現狀及五大變種模式》，https://www.wdzj.com/news/yc/3865150.html，2019年2月10日訪問。的方式規避，使得最重要的信息異變為最具有誤導性、最不可信賴的信息。更明確的禁止性規范和更嚴格的執法措施或可防止上述規避行為。

2.善行義務

貸款人應在廣告、締約和催收各環節踐行負責任貸款理念，始終顧及消費者利益。首先，應對廣告作出特殊規制，即要求貸款人在廣告中將包括年化成本在內的貸款負擔和貸款條件以清楚、明顯的方式展現。其次，在締約前，除信用和償付能力審查外，貸款人還應結合貸款用途進行適當性審查，從消費者利益出發審慎確定貸款上限、期限和還款方式等。實踐中很多消費者獲得的現金貸產品與其需求不相匹配多歸因于經營者僅從自身利益最大化的角度出發進行產品推薦。在負責任貸款理念的指導下，經營者理應根據消費者的需求推薦適配的產品。最后，在債務催收環節同樣應考慮消費者的權利，《通知》對使用暴力、恐嚇等催收方式作出了否定評價，但并未明確收債人的法定義務，對此不妨參考《美國公平債務催收作業法》，從保護消費者權益和尊嚴出發，為收債人確定法定義務，對債務催收的時間、地點和方式進行細化規定。

（三）產品規制

應從現金貸消費者的結構性劣勢和實際信貸需求出發進行現金貸產品的供給側改革，以普惠金融的理念設計能夠切實滿足消費者信貸需求和風險偏好的產品，并將產品的設計、審查和管理在合規部門的參與下規定為貸款機構的內部流程并接受監管部門的監管。〔72〕產品管理為歐盟《金融工具市場指令（第2版）》第16條和第24條的新設制度，旨在將投資者保護鏈條前移至產品設計階段，根據各細分類別投資者的具體需求提供金融產品。該供給側改革式的保護思路亦可為現金貸消費者保護所借鑒。負責任貸款理念應覆蓋貸款產品的開發設計階段。首先，貸款機構應確定目標客戶群體，根據其需求和風險偏好設計產品。應賦予合規部門干預權（Interventionsrecht），并在其全程參與下進行產品的內部批準程序，任何非經該程序的產品不得直接營銷與出售。其次，在產品進入市場后，貸款人負有持續的事后審查義務，即審查產品是否確實出售給目標群體，能否持續滿足目標市場的需求以及產品是否暴露新的風險等，若發現問題，應及時采取措施限制或停止特定產品的銷售。

（四）私法規制

1.消費者的撤回權

撤回權是法律賦予消費者在一定期間內使其意思表示歸于消滅的權利，本質為法定合同解除權，是對有約必守原則的顛覆，目的在于恢復嚴重失衡的合同關系。〔73〕同前注〔33〕，Peter Bülow、Markus Artz書，第12頁。基于此，應賦予現金貸消費者撤回權。首先，現金貸產品的復雜性、消費者的低金融素養與嚴重的認知偏差是引入撤回權的直接原因，因此有必要賦予消費者在締約后重新審視合同的機會，考量締約的必要性。其次，依體系解釋，現金貸借款人應在撤回權主體中占有一席之地。撤回權在我國主要體現為遠程交易中的退貨權〔74〕參見《消費者權益保護法》第25條。、人身保險中的猶豫期〔75〕參見《關于規范人身保險業務經營有關問題的通知》第4點。和私募基金募集中的冷靜期〔76〕參見《私募投資基金募集行為管理辦法》第29條。。現金貸借款人與人身保險投保人皆為金融消費者，與后者相比，前者在合同中處于更為嚴重的結構性劣勢，理應獲得至少與后者相同程度的保護。此外，以盈利為目的締結私募基金合同的投資者尚享有撤回權，現金貸消費者更無理由被排除在外。最后，域外經驗可為賦予現金貸消費者撤回權提供有力的支撐。我國撤回權的立法模式與理論研究多受歐洲影響，歐盟已在多個指令中針對上門交易、遠程交易和金融服務等不同消費情境賦予消費者撤回權。在《消費者信貸指令》明確賦予信貸消費者撤回權后，歐盟各成員國已先后完成了國內法的轉化。〔77〕德國《民法典》第495條對信貸消費者撤回權作出了詳盡規定。Vgl.Peter Bülow,Markus Artz,Verbraucherkreditrecht,C.H.Beck,2016,§ 495,Rn.1ff.現金貸消費者較普通信貸消費者更需要保護，因此更應賦予其撤回權。

撤回權的賦予和行使將對現金貸合同效力產生何種影響？我國學者較少關注該層面的問題，〔78〕參見孫良國：《消費者何以有撤回權》，《當代法學》2011年第6期；王洪亮：《消費者撤回權的正當性基礎》，《法學》2010年第12期。而德國學界曾就此展開過充分的討論并經由“待定無效說”（schwebende Unwirksamkeit）到“待定有效說”（schwebende Wirksamkeit）的認知轉變。依前者，只有當消費者未在撤回期間行使權利時，締約意思表示方有效，也就是說，在撤回期間經過之前，合同并未生效，消費者不受合同義務的約束。〔79〕在德國《民法典》將歐盟《遠程交易指令》中的撤回權轉化為第361a條之前，“待定無效說”為主流學說。Vgl.Joachim Gernhuber,Verbraucherschutz durch Rechte zum Widerruf von Willenserkl?rung,WM 1998,1797,1797.而后者作為目前主流學說則主張，應將附撤回權的貸款合同視為附解除條件的法律行為，撤回權為合同所附的解除條件，其本質為形成權。因此，合同自成立起生效，撤回權的賦予并不影響其效力，但若行使將導致合同失效。〔80〕Vgl.BT-Drucks.14/2658,S.47；同前注〔33〕，Peter Bülow、Markus Artz書，第495頁 ,邊碼 17。為了兼顧交易安全與效率，我國宜采“待定有效說”。

效率是現金貸交易追求的目標之一，撤回期間不宜過長，可比照私募基金將其設置為24小時。經營者負有以書面形式向消費者告知撤回權相關事宜的義務，撤回期間自合同成立且消費者收到告知信息時起算，怠于履行告知義務將使消費者享有無限期撤回權。行使撤回權無需說明理由，只需向貸款人作出相應意思表示即可。為了方便證據留存，撤回表示應采書面形式。行使撤回權將導致合同無效。若合同尚未履行，則雙方的合同義務歸于消滅；若貸款人已為給付，則貸款人與消費者互負返還對方所為給付之義務。消費者應在合理期間內向貸款人返還借款總額，并按約定利率支付自收到至返還借款期間的利息。

2.經營者的附隨義務

經營者不負責任的貸款行為是導致現金貸亂象的重要原因，除了為其施加監管法上的個別義務外，應特別重視附隨義務（《合同法》第60條第2款）這一更具包容性的私法制度在消費者保護領域的適用。根植于誠實信用原則的附隨義務要求經營者在先合同階段、合同履行階段及合同履行后皆顧及消費者的利益，承擔一系列照顧性、保護性的義務（“義務網絡”）。〔81〕參見遲穎：《我國合同法上附隨義務之正本清源——以德國法上的保護義務為參照》，《政治與法律》2011年第7期。司法對具體義務的識別和對違反義務的消極評價對經營者的負責任貸款行為具有較好的約束作用。在歐洲，信貸消費者保護制度的發展與司法裁判的推動息息相關，而極具包容性的附隨義務網絡在此發揮了重要作用。很多具體的消費者保護制度均脫胎于附隨義務，監管法上的信息義務、善行義務和償付能力審查義務均為在司法中高頻出現的特定附隨義務的具體化。近年來，附隨義務在消費者私法中的具體化成為了一種趨勢，德國立法者將信息義務、信用審查義務和咨詢義務均確立為《民法典》中貸款人的前合同義務。〔82〕參見德國《民法典》第491a條、第505a條和第511條。私法義務使消費者直接“監督”經營者行為，可有效克服監管工作的滯后性。消費者可在經營者違反義務時主張基于合同的損害賠償，相較于侵權損害賠償請求權成立要件的較高證明標準，違反合同義務所致損害賠償請求權的成立則更易于證明。就我國而言，在民法典中規定具體的附隨義務或許“不切實際”，因為是否在民法典中引入特別私法尚不確定，但可考慮在《消費者權益保護法》中強化消費者私法并為貸款人施加具體化的附隨義務。應充分重視一般性及具體化的附隨義務在現金貸消費者保護法中的重要地位，尤其是與之相關的司法審判對消費者保護制度的推動作用。

3.避免過度保護

消費者保護制度旨在創設實質平等的私法合同，使作為市場主體的消費者參與其中、作出決定并為此負責。是故，應避免矯枉過正，對消費者進行過度保護，造成新的不平等合同。過度保護在破壞市場秩序的同時亦會使消費者喪失自我決定與負責能力，退化為不適格的市場主體，從而無法實現消費者權益保護法的初衷。盡管現金貸消費者較為弱勢，然而法律仍應要求其具有起碼的謹慎與注意，敦促其踐行負責任的借款行為。除了將監管法的介入限制在必要的范圍外，還應重視司法實踐對消費者行為的約束作用。在因經營者違反善行義務等監管法義務所致的損害賠償案件中，法官可以消費者未盡到合理注意為由要求其承擔部分責任，酌情減少其求償數額。

五、余論

現金貸消費者保護問題不僅涉及立法與執法，亦與司法息息相關。無論是美國還是歐洲，司法對現金貸消費者保護制度發展的推動作用皆不可小覷。反觀我國，法律制度的不完善和消費者自我保護意識的淡薄使信貸消費者主動維權的案件極為罕見。隨著保護制度日趨完善，可預見將會有越來越多的消費者信貸糾紛進入司法程序。在裁判時法官無法回避的一個問題就是，與一般民事主體相比，現金貸消費者應負有何等程度的注意義務？司法視野中現金貸消費者的“形象”（素養）與案件的裁判結果關系密切。〔83〕同前注〔55〕，張艷文。為避免出現“同案不同判”的結果，可考慮對消費者形象作類型化區分并構建類型化形象與損失承擔比例的對應關系模型，使同類型消費者在同類案件中獲得同等程度的保護。