試論勞動爭議仲裁與訴訟中工會角色的轉變：從法律援助到代表訴訟

柯宇航

（溫州大學 法政學院，浙江 溫州325035）

工會是勞動者利益的代表，工會法律制度應當為工會的維權工作創造最大程度的便利條件。在勞動爭議案件中，我國現有的工會法律制度僅僅允許工會對勞動者進行法律援助，唯一例外的是在集體合同爭議中，《工會法》賦予工會代表勞動者進行訴訟的權利。然而我國集體合同爭議在實踐中并不常見，廣泛存在的個別勞動爭議中，工會的現有角色僅僅是援助者。若將集體合同爭議中的工會代表訴訟制度推廣至個別勞動爭議中，我國工會在勞動爭議仲裁與訴訟中的角色無疑將會發生較大的轉變。

一、當下勞動爭議仲裁與訴訟中的工會角色：法律援助者

（一）我國法律援助體系中的工會法律援助

1.作為政府法律援助必要補充的工會法律援助

根據中華全國總工會 《工會法律援助辦法》第二條的規定，我國工會法律援助被定位為政府法律援助的必要補充。根據國務院2003年頒布的《法律援助條例》第四條規定：國務院司法行政部門監督管理全國的法律援助工作，縣級以上地方各級人民司法行政部門監督管理本行政區域的法律援助工作。第八條又規定：國家支持和鼓勵社會團體、事業單位等社會組織利用自身資源為經濟困難的公民提供法律援助。由此可見，我國工會法律援助即是工會組織根據 《法律援助條例》第八條所進行的對經濟困難勞動者的法律援助。根據《工會法律援助辦法》第四條的規定：全國總工會法律工作部指導、協調全國工會法律援助工作。縣級以上地方工會法律工作部門指導、協調本地區工會法律援助工作。工會法律援助工作接受司法行政機關的業務指導。

2.工會法律援助的主體

工會法律援助的主體包括法律援助機構和人員配置。根據《工會法律援助辦法》的相關規定，縣級以上地方工會和具備條件的地方產業工會應當設立法律援助機構；地方工會可以與司法行政部門協作成立工會（職工）法律援助工作站；工會法律援助機構可以單獨設立，也可以與困難職工幫扶中心合署辦公；法律援助機構負責人及相關管理人員由同級工會委派或者聘任。法律援助機構的工作人員由工會法律援助機構聘請，聘請對象包括兩類：一類是工會公職律師、專兼職勞動爭議調解員、勞動保障法律監督員等工會法律工作者；另一類是法律專家、學者、律師等社會法律工作者。在實踐中，第二類社會法律工作者尤其是律師在工會法律援助工作人員中所占比重很大。根據浙江省溫州市的一項樣本數據，在2017年溫州市工會法律援助樣本案例中，法律援助工作人員中律師比例占75%，而在2016年的樣本案例中，法律援助工作人員中律師比例則達到90%①。值得說明的是，我國工會法律援助的援助機構和人員配置均以地方工會和產業工會為限，基層工會組織并無進行工會法律援助的主體資格。

3.工會法律援助的范圍及對象

根據《工會法律援助辦法》第八條的規定，工會法律援助的范圍主要包括五種事由：一是勞動爭議案件；二是因勞動權益涉及的職工人身權、民主權、財產權受到侵犯的案件；三是工會工作者因履行職責合法權益受到侵犯的案件；四是工會組織合法權益受到侵犯的案件；五是工會認為需要提供法律援助的其他事項。而一些地方總工會的規范性文件又對此規定了更為具體的實施細則。如《溫州市總工會職工服務中心辦理法律援助案件程序規則》將《工會法律援助辦法》第八條規定的 “勞動爭議案件”的范圍具體規定為：（一）因確認勞動關系發生的爭議；（二）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議；（三）因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；（四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議；（五）因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議；（六）法律、法規規定的其他勞動爭議。

根據《工會法律援助辦法》第八條所規定的全部援助事項，可歸納出工會法律援助的對象有四類：一為勞動者；二為工會工作者；三為工會組織；四為其他主體。然而，對于勞動者這一援助對象，《工會法律援助辦法》又對其施加“經濟困難條件”之限制：職工符合下列條件之一的，可以向工會法律援助機構申請委托代理法律援助：（一）為保障自身合法權益需要工會法律援助，且本人及其家庭經濟狀況符合當地工會提供法律援助的經濟困難標準；（二）未達到工會提供法律援助的經濟困難標準，但有證據證明本人合法權益被嚴重侵害，需要工會提供法律援助的。農民工因請求支付勞動報酬或者工傷賠償申請法律援助的，不受本辦法規定的經濟困難條件限制。

（二）勞動爭議仲裁與訴訟中的工會法律援助

雖然勞動者、工會工作者、工會組織是工會法律援助的三類對象，但在實踐中，以勞動者為援助對象的勞動爭議仲裁或訴訟是工會法律援助的最主要事項。而根據法律援助工作人員是否直接參與仲裁或訴訟，勞動爭議仲裁與訴訟中的工會法律援助又可分為兩類：一類是援助性代理，另一類是普法咨詢、代寫文書等非代理關系的其他援助。

1.援助性代理

援助性代理是指在勞動爭議仲裁和訴訟中，經符合條件的勞動者申請，工會法律援助機構審查通過后，指派工會法律援助工作人員作為勞動者的仲裁或訴訟代理人，承辦勞動者提起仲裁或訴訟的勞動爭議案件。在這種勞動爭議仲裁或訴訟中，勞動者與法律援助工作人員（一般是與工會合作的律師）形成委托代理關系，代理人在仲裁或訴訟中以勞動者名義進行仲裁訴訟活動，但不收取代理費用。而勞動者的委托代理人與工會形成指派與管理關系，委托代理人接受工會法律援助機構的指派，無正當理由不得拒絕、延遲或者中止、終止委托代理服務，且其委托代理工作需接受工會法律援助機構的管理和監督，工會援助機構按規定向委托代理人支付法律援助辦案補貼。各主體之間關系如圖1所示。

圖1 援助性代理中各主體關系示意圖

2.普法咨詢、代寫文書

除了仲裁、訴訟代理，根據《工會法律援助辦法》第九條的規定，工會法律援助還可以采取“普及法律知識”“提供法律咨詢”“代寫法律文書”等其他形式。這些法律援助形式與上述援助性代理的區別在于：其一，普法咨詢、代寫文書等法律援助并無對援助對象的經濟困難要求，因此也無需勞動者提交申請材料、工會進行審查等程序；其二，工會法律援助機構對于普法咨詢、代寫文書等法律援助事項一般應當即時辦理，復雜疑難的可以預約擇時辦理；其三，普法咨詢、代寫文書等法律援助服務一般由工會法律援助接待窗口工作人員現場提供服務，無需工會再指派律師或其他法律工作人員與援助對象形成委托代理關系。

二、區別于援助性代理的工會代表訴訟

（一）工會代表訴訟權

勞動法理上一般把工會代表訴訟權作為工會代表權的內容之一。所謂工會代表權，是指“法律確認的工會作為會員和職工利益代表的資格、權利和義務”[1]。一般而言，工會代表權的內容應當包括代表交涉權（包括集體談判權、代表訴訟權）、代表行動權（包括罷工決定權、組織權）、代表參與權（包括共同決定權、參與立法權）和代表監督權，其中，工會代表訴訟權被有的學者界定為 “工會代表會員起訴和應訴的權利和義務”[2]。需要說明的是：第一，由于工會代表訴訟權的內容一方面體現為工會代表其會員起訴和應訴的權利，另一方面也體現為工會會員請求其所在工會代表其起訴和應訴的權利，因此，工會代表訴訟權對于工會而言，既是一項權利，也是一項義務；第二，由于我國勞動爭議案件以仲裁前置為原則，也即所有勞動爭議案件的解決以仲裁為必經程序，且仲裁裁決書或調解書期滿未經起訴即發生法律效力，因此工會代表訴訟權在我國現行法中，不僅應適用于勞動爭議案件的訴訟程序之中，也應適用于勞動爭議案件的仲裁程序之中。工會代表訴訟權的內涵應該既包括工會代表其會員起訴、應訴的權利和義務，也包括工會代表其會員提起仲裁、參與仲裁的權利和義務。

（二）工會代表訴訟與援助性代理的區別

工會代表訴訟是工會對其代表會員參與仲裁與訴訟的權利之行使（另一方面也是義務之履行），在工會代表訴訟案件中，各主體之間關系可見圖2。從其形式和內容上來看，與上文所述的工會法律援助中的援助性代理有一定的類似性，但二者存在本質上的不同，可作如下區分：

1.工會參與仲裁與訴訟的依據不同

在工會代表訴訟中，工會參與仲裁與訴訟是基于其自身享有的法定權利，在作為工會會員的勞動者與用人單位發生勞動爭議時，工會直接行使其為法律所承認的工會代表訴訟權，代表勞動者參與到仲裁或訴訟中，工會參與仲裁與訴訟是基于其自身意志而決定行使其法定權利。但在現有的工會所為的援助性代理中，工會只有基于勞動者申請，才有可能對勞動者進行法律援助，且工會法律援助工作人員只能基于勞動者的委托，方能與勞動者形成委托代理關系，這種委托代理關系的本質是一種民事代理關系。因此，在援助性代理中，工會參與仲裁與訴訟的依據其實是作為當事人意志的委托授權。

2.工會參與仲裁與訴訟的名義不同

在工會代表訴訟中，工會是以自身名義參與仲裁與訴訟，也即在勞動爭議仲裁與訴訟中，工會具備與勞動者同樣的當事人地位；而在現有的援助性代理中，工會并不直接參加勞動仲裁與訴訟，僅僅是受其指派的法律援助工作人員通過與當事人建立委托代理關系，以被代理人也即勞動者名義參與仲裁與訴訟。

圖2 工會代表訴訟中各主體關系示意圖

三、工會代表訴訟中工會角色的轉變

我國《工會法》關于工會代表訴訟的規定僅見于第二十條第四款：企業違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求企業承擔責任；因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以向勞動爭議仲裁機構提請仲裁，仲裁機構不予受理或對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。從該條款來看，我國《工會法》對工會代表訴訟權的確認僅限于集體合同爭議②，而對于廣泛且大量發生的個別勞動爭議，我國現行法律體系中并無工會代表訴訟方面的制度，工會的作為僅僅局限于前文所述的工會法律援助。因此，可以預見到的是，如果在個別勞動爭議中，工會的工會代表訴訟權也能得以確認，那么我國的工會組織在勞動爭議仲裁與訴訟中現有角色將會發生極大轉變。

（一）從援助者到當事人

在現有的工會法律援助中，工會僅僅是作為勞動者的援助者存在，即使是在仲裁、訴訟代理法律服務中，工會也并未直接參與到勞動爭議仲裁或訴訟中來，而僅僅是通過其指派的法律援助工作人員（一般是與其合作的律師）免費對當事人提供仲裁、訴訟代理服務，間接地對勞動者的仲裁與訴訟進行援助（可參見圖1）。而在工會代表訴訟中，工會能夠代表勞動者直接針對用人單位提起勞動爭議仲裁與訴訟，工會獲得了勞動爭議仲裁與訴訟的當事人資格（可參見圖2）。這極大地增強了勞動爭議中勞動者一方的力量，也是勞動者團結權應有功能的發揮，相較于現有的間接援助，工會代表訴訟將更有利于保護個體勞動者的利益。

（二）從部分援助到全部代表

在現有的工會法律援助制度中，工會對勞動爭議仲裁與訴訟的代理服務僅以經濟困難者為限，也即勞動者需提交相關證明材料證明其達到工會法律援助機構所要求的經濟困難標準，方可成為工會法律援助的對象，這在客觀上造成大量的未達到經濟困難標準的勞動者無法享受工會的法律援助。而在工會代表訴訟中，工會代表勞動者提起仲裁或訴訟僅以會員身份為限，也即只要是工會會員，工會均有權利和義務代表其進行勞動爭議仲裁與訴訟，并無諸如“經濟困難”等其他要求或限制。

（三）基層工會組織從支持幫助到代表訴訟

根據現行《工會法律援助辦法》的規定，工會法律援助的主體僅限于地方工會與產業工會，基層工會組織并無進行法律援助的權限（該權限指設立法律援助機構、聘任法律援助工作人員），基層工會僅能根據《工會法》第二十一條第三款：職工認為企業侵犯其勞動權益而申請勞動爭議仲裁或者向人民法院提起訴訟的，工會應當給予支持和幫助，對勞動者進行“支持幫助”。實踐中，這種“支持幫助”的程度，也遠遠不及地方工會或產業工會的法律援助。因此，我國現有的工會法律援助制度其實并未發揮出廣泛存在的基層工會組織的能量與作用。而如果工會（尤其是基層工會組織）被賦予代表訴訟權，我國大量的基層工會則得以代表勞動者直接參與勞動爭議仲裁與訴訟，而非僅僅是“支持幫助”。基層工會與勞動者距離較近，對勞動爭議也較為熟悉，其代表勞動者進行仲裁與訴訟，與現有的工會（一般是地方總工會）法律援助相比，將更為便利和有效。

四、實現工會角色轉變的制度構建

從法律援助到代表訴訟，工會在勞動爭議仲裁與訴訟中的這種角色轉變無疑需要我們建立健全工會代表訴訟制度。已有一些研究為我國工會代表訴訟制度的構建提供了一些建議[2-3]，這些建議的核心基本都在于對工會代表勞動者參與個別勞動爭議仲裁與訴訟的權利予以立法確認。筆者認為，這一立法賦權在我國當下仍然面臨著一些制度與實踐難題，工會代表訴訟制度的構建，至少應妥善解決以下幾方面的問題：

（一）勞動者意志與工會意志的可能性沖突

工會代表訴訟權若經立法確認，工會則可依據該權利就勞動者與用人單位的個別勞動爭議提起仲裁與訴訟，對該權利的行使或不行使是工會的自由，但工會對該權利的自由行使（或不行使）是否必然符合勞動者的個人意志，是實踐中可能出現的問題。

如果勞動者主觀上需要或希望工會進行代表訴訟，而工會卻放棄行使該權利，勞動者的權利如何救濟？比如在有些情形中，勞動者的訴求可能缺乏事實和法律依據，得到仲裁機構或司法機關支持的可能性是極低的，在這種情況下，工會則可能作出不行使代表訴訟權的決定。有學者建議立法應當規定：“勞動者請求工會代表訴訟的，基層工會應該進行審查；如果要求合理，基層工會有權利和義務代表職工參加訴訟。基層工會拒絕履行訴訟義務的，勞動者可以向上級工會申訴；上級工會認為要求合理的，有權責令基層工會履行義務，或者代表職工訴訟，訴訟費用由基層工會承擔。上級工會和各級勞動行政部門，應就工會代表職工訴訟問題進行檢查，對拒絕履行訴訟義務的基層工會作出處理處罰。”[2]在我國一元制工會體系下，基層工會與上級工會有組織領導關系，這種主要由上級工會監督的救濟辦法具有一定的封閉性，而賦予勞動行政部門檢查權的同時卻沒有賦予勞動者向勞動行政部門申訴權，因此筆者認為，針對工會不合理地拒絕代表訴訟的行為，該立法建議具有明顯的不足。在該建議的基礎上，首先，應當賦予勞動者向勞動行政部門的申訴權；第二，還應當賦予勞動者就工會拒不代表訴訟的行為提請仲裁與訴訟的權利，在工會內部監督和行政機關監督之外，輔之以仲裁和司法監督。

另一種可能出現的情形則是工會希望行使代表訴訟的權利，而勞動者卻不愿意由工會代表其進行仲裁或訴訟。我國現階段工會的兩大特點都極可能導致該情形的發生：第一，我國工會（尤其是基層工會）力量弱小，很多工會工作人員的法律素質不高，為每個勞動爭議案件購買專業法律服務的經費也不足，對于一些具有相當經濟條件的勞動者而言，其自己進行仲裁或訴訟的效果可能比由工會代表其進行仲裁或訴訟的效果更好；第二，我國工會的獨立性不足，基層工會中，用人單位代表參與工會甚至領導工會的現象還很普遍，各級工會的財政也依賴著用人單位撥繳和政府補助，因此在工會獨立性尚受質疑的情況下，勞動者不希望由工會代表其進行仲裁或訴訟的意愿則具有一定的合理性。考慮到這種情況，在現階段，工會代表訴訟權的行使應當尊重勞動者意志，立法應當明確規定工會行使代表訴訟權應當以勞動者本人申請為條件，未經勞動者的申請，工會不得行使其代表訴訟權。

（二）工會代表訴訟對于非工會會員的適用問題

從理論上看，工會代表訴訟權是工會代表其會員進行訴訟的權利和義務，因此只有工會會員才能作為工會代表訴訟的被代表者。然而我國工會法律體系中長期存在的一個問題是 “工會會員”與“職工”兩個概念混用：首先，雖然《工會法》和《中國工會章程》就入會程序和會員條件等作了明確規定，但在作為核心法律的《工會法》中卻大量出現“職工”一詞。如在該法第三章的規定中，工會保護、幫助、指導的對象全部是“職工”而非僅僅是“工會會員”。其次，較低位階的規范性文件也大量將“職工”作為其適用對象，如《工會法律援助辦法》將申請法律援助的主體也規定為“職工”，這當然也包括大量的非工會會員。

工會代表訴訟權最適宜在《工會法》中進行確認，但如果追求與現行《工會法》立法語言上的邏輯一致性，則應當將工會代表訴訟的適用對象也規定為“職工”，這將與工會代表訴訟的一般理論矛盾。而如果追求理論的正確性，則應當將工會代表訴訟權以及工會會員申請工會代表其訴訟的權利僅僅寫入《中國工會章程》中會員權利部分，但如此規定又有兩方面的問題：其一，《中國工會章程》的這種規定缺乏上位法（如《工會法》）依據；其二，工會代表訴訟的關照對象范圍在理論上可能小于現有的工會法律援助的關照對象范圍，這種立法難稱進步。在筆者看來，實踐的發展進步不能囿于理論的束縛，在當下工會法律體系“服務于廣大職工”的現狀中，工會代表訴訟制度的構建應符合該社會實際，比較可取的立法建議應當是：在《工會法》第三章明確規定工會的代表訴訟權，而且把可以被代表的對象范圍明確為“職工”（包括會員與非會員）。

（三）現有工會法律援助制度的存廢問題

在勞動爭議仲裁與訴訟中，工會代表訴訟與現有的工會法律援助，雖然具有較高的類似性，但相較于后者，工會代表訴訟無疑具有適用對象廣、工會參與度高的優越性，因此，健全的工會代表訴訟制度似乎能夠更好地替代現有的工會法律援助制度而發揮其功能。這是否意味著建立工會代表訴訟制度的同時，我們應當廢棄現有的工會法律援助呢？筆者認為不然。其原因是：其一，工會法律援助的援助形式多樣，除了仲裁與訴訟代理外，還有普法咨詢、代寫文書等其他援助形式，廢除工會法律援助制度會導致工會的這些功能無法發揮；其二，如前所述，工會代表訴訟應當以勞動者的申請為條件，在勞動者未申請工會代表訴訟的情況下，工會法律援助能夠為勞動者提供多一種權利救濟的途徑；其三，在實踐中，有的地方法院對于工會法律援助的勞動爭議案件會出臺一些便利于一般案件的“特許”性規定，如溫州市中級人民法院聯合溫州市總工會在2013年發布的《關于在勞動爭議案件中建立法律援助工作銜接機制的意見》規定：法院對工會提供法律援助的勞動爭議訴訟案件優先立案、優先審理、優先執行；法律援助人員在訴訟中有權調查收取證據，可以查閱復印本案的有關材料，法院應當給予便利等。這些為弱勢勞動者中的更弱勢者提供了特殊的訴訟“優待”，如果廢除工會法律援助制度，這些地方司法實踐中對經濟困難勞動者的法律關照也將不復存在。

結 語

從法律援助到代表訴訟，這種制度革新的本質在于將工會從勞動爭議案件的援助者轉變成為參與者，增加了我國勞動者團結權的具體內容。而這種角色轉變的關鍵在于我國廣泛存在的基層工會組織能否擔當好代表勞動者仲裁與訴訟的角色。基層工會組織在每一個個體勞動者身邊，也在勞動爭議產生的第一線，如果基層工會組織能充分發揮其代表訴訟的功能，其在訴訟和仲裁中能為勞動者提供幫助，相較于現有的由地方總工會和產業工會提供的工會法律援助，無疑會更加豐富也更加有力。

注釋

①數據整理自溫州市職工法律維權中心編《溫州市工會法律援助優秀案例和相關法律文件匯編》，2018年1月。

②即使是對于法律所認可的集體合同爭議中的工會代表訴訟，筆者根據對北大法寶數據庫中全國范圍內歷年司法判例的檢索，也僅檢索到兩例：其一是沃爾瑪（湖南）百貨有限公司常德水星樓分店工會委員會訴沃爾瑪（湖南）百貨有限公司常德水星樓分店勞動爭議案；其二是九寨溝天然藥業集團有限責任公司工會委員會訴九寨溝天然藥業集團有限責任公司勞動爭議案。且這兩個案件中所涉及的集體合同也并非勞動法上典型、規范的集體合同，可見工會代表訴訟在我國的司法實踐中幾乎處于空白狀態。