獨董的履職“紅線”

王倩 羅培新

自獨立董事問責第一案——證監會2001年對鄭百文獨董陸家豪罰款10萬元以來，不少被罰的獨董頻頻“喊冤”。三維絲獨董陳錫良成為了最近的一例。2019年5月6日，三維絲公告收到《行政處罰決定書》稱公司信息披露違法。眾多董監高被證監局處罰，獨董陳錫良申辯稱，作為獨立董事無法主導及參與公司具體會計核算，也不存在利用或隱瞞會計差錯以操縱業績的主觀故意。不過最終他被認定未達到勤勉盡責的要求，應為三維絲信息披露違法行為承擔相應責任，給予警告、罰款5萬元。

近20年來，梳理涉事獨董的申辯理由，主要有三點：一，獨董本身并沒有實施違法行為的故意、沒有實施違法行為，其并不知悉公司情況，信息披露違法是公司自身的問題;二，獨董已經通過向上市公司個別人員詢問和提醒的方式盡到勤勉義務;三，獨董作為外部董事履行的職責應當與內部董事有所區分，基于信賴公司內部人員或者專業中介機構提供的報告做出的判斷可以免除處罰。

要么不做獨董，既然做了，獨董應當如何規范行事，規避履職風險？

一般性提醒詢問≠勤勉

公司作為法律擬制的主體，主要通過董監高進行意思表示及展開經營活動，忠實義務和勤勉義務是董監高的法定義務。我國《公司法》規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》指出，獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。勤勉義務是指董監高在“受人所托、為人謀事”的過程中，應當懷有善意、盡其所能謹慎行事，致力公司價值最大化。

《證券法》規定：“上市公司董事、監事、高級管理人員應當保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整”。證監會主席易會滿表示，信息披露是資本市場的生命線，猶如“氧氣”對人的重要性一樣。上市公司公告是投資者決策的重要依據。信息披露違法違規，問題出在公司董監高履職;董事應該對公司內部治理出現的問題承擔直接的首要責任。

可見，董事的勤勉義務是一種積極作為的義務，基于其自身的法律地位而產生，是否直接參與日常管理不影響獨董依法獨立履行其勤勉義務。獨董對報告和文件簽署了書面確認意見，也就應當對所披露的信息的真實、完整、準確性負責，“不知情”或“未參與”均不構成免責理由。

董事的責任與義務脫胎于民法中的善良管理人的責任與義務，公司法中對于公司董監高所賦予的勤勉程度，是否等于民法中有償委托的善良管理人的注意義務程度？

董事的勤勉義務與一般民法上的善良管理人注意義務不同，特別是商事行為較一般民事行為更有其特殊性和技術性，故更需要小心謹慎。《上市公司信息披露管理辦法》中規定，董事應當勤勉盡責，及時了解公司業務經營管理狀況，關注信息披露文件的編制情況，保證定期報告、臨時報告在規定期限內披露，配合上市公司及其他信息披露義務人履行信息披露義務;董監高應當對公司信息披露的真實性、準確性、完整性、及時性、公平性負責，但有充分證據表明其已經履行勤勉盡責義務的除外。因此，獨董只通過一般的提醒和詢問，要求公司規范經營、防范風險或者質疑公司業績，就認為獨董盡到勤勉義務顯然是不夠的。

2018年，上交所因信息披露問題對*ST上普、相關責任人包括獨董何和平公開譴責。何和平申辯稱，在公司公告延遲披露信息后，其曾多次書面告知公司延遲理由不充分，已經盡到勤勉義務。實際上，獨董在發現公司未如實或未按期披露報告時應采取有效措施，例如獨董可在符合條件的情況下通過提議召開臨時股東大會等方式督促公司規范運作;也可與交易所、證監局溝通，闡述公司的違法行為;獨董不能僅限于提醒上市公司董秘等，應當及時發表公開聲明。

合理信賴并非全盤信賴

名為“獨立董事”，其職責是否有別于內部董事？獨董是否有權合理信賴公司和中介機構提供的信息具有真實準確性？

首先，對于上市公司未能按時披露報告或虛假披露報告，無論是內部董事還是獨董都應當承擔責任，獨董不能以其僅為外部董事就免除督促報告披露真實、完整、準確的義務。相對而言，內部董事對公司生產經營承擔更大職責，而外部董事則對公司規范運作承擔更大職責，更側重于監督。其次，獨董作為獨立于上市公司的專業人員，基于自己的獨立判斷督促公司規范運作，但囿于信息不對稱，所獲得的信息多為“二手信息”，因此，賦予獨董合理信賴公司內部人員、專業中介機構提供的信息的權利確有必要。

問題在于，獨董在多大程度上可以信賴公司內部人員、專業中介機構出具的報告？合理信賴當然不是全盤信賴。判斷合理信賴的程度，要具體分析該獨董是否在履行與專業知識有關的職責時，擁有相當于同類專業水平的專業人員所應擁有的水平。獨董因其具有與公司經營相關的背景、技能與專業知識，在履行與專業知識相關的職責時，公司和社會便對其有比其他董事更高的合理期待，因此，獨董對本專業領域內的事項負有比其他董事更高的勤勉義務。例如，在公司財務報表具有虛假陳述內容或者重大遺漏的情況下，具有財務專業知識的獨董應當具有更高的勤勉義務，其他獨董應當在此事項上負有較低的勤勉義務。在工大高新等公司因信息披露問題被監管處罰的案例中，獨董中只有審計委員會主任被通報批評、其他沒被處罰。*ST上普案中，審計委員會主任被公開譴責，其他獨董被通報批評。

今年5月，證監會主席易會滿在中國上市公司協會2019年年會上表示，證監會將綜合運用監管措施、行政處罰、市場禁入、刑事移送等手段，追究公司特別是大股東、上市公司董監高、實控人的責任。獨董對公司信息披露負有高度的勤勉義務，事后喊冤不如事先認清定位、義務，真正敬畏法治、有效履職。當然，要求獨董盡到的勤勉義務和技能并不需要達到一個讓公司“諸事皆順”的程度，監管機構應通過綜合考慮公司基本情況如公司的規模、性質、董事會的組成以及獨董基于不同職位的分工而需要履行的職責、獨董任職時間，結合當事人違法行為的事實、情節與社會危害程度，審慎認定獨董的責任，避免加重獨董的負擔。