主持人語：地方立法的民間法維度

謝暉

地方立法在我國的推進(jìn)，盡管遭致學(xué)界不同的評論，如有的學(xué)者因?yàn)榈胤搅⒎ù嬖诘姆N種亂象，強(qiáng)調(diào)“地方立法可以休矣”（周永坤）;有些學(xué)者擔(dān)心地方立法的急速擴(kuò)容，會給人以“冒進(jìn)之感”（秦前紅），但如今地方立法主體的擴(kuò)展已經(jīng)成為一個不爭的事實(shí)：截至2018年，全國擁有地方立法權(quán)的主體已達(dá)354家（包括31個省、自治區(qū)、直轄市，49個較大的市，240個設(shè)區(qū)的市，30個自治州和4個未設(shè)區(qū)的地級市）。因此，即使以上學(xué)者頗有見地的反思及所擔(dān)憂的情形照舊，但要阻止、收回、甚至減緩地方立法的事實(shí)和進(jìn)程，怕絕非易事——更何況賦予地方以立法權(quán)，對于多少稀釋自秦皇以來的中央專制集權(quán)、釋放地方積極性，把地方有機(jī)地結(jié)構(gòu)在、而不是強(qiáng)制地控綁在國家體系中，明顯是種有益舉措。

可見，與其繼續(xù)檢討擴(kuò)大地方立法的種種不是（盡管這很重要），不如認(rèn)真尋求健全并完善地方立法之道。那么，健全并完善地方立法之道從何入手？自然，由于地方立法之層次、對象、效力范圍、地方需要及與地方發(fā)展的適應(yīng)程度等的多樣性，兼之地方立法人才、經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)等的明顯欠缺和不足，學(xué)者們在此問題的研究中得出人云亦云、不一而足的結(jié)論理所當(dāng)然，但無論如何，地方立法對其所處之地既有規(guī)范的關(guān)注——無論賴此而移風(fēng)易俗，還是借之而因革傳承，都是必須直面的話題。之前，我曾在本專欄的主持人手記中發(fā)表過《地方立法的日常生活取向》一文，本文所闡述的，可謂是接著前文講——如果前文側(cè)重于日常生活的文化視角，那么本文則側(cè)重于日常交往的規(guī)范視角。

所有的地方，只要它是一個歷史的存在，只要在該地方過去、現(xiàn)在和將來有特定的人群生活其上，那么，它就不可能是規(guī)范缺席的。哪怕一個地方生活的主體不過是新近才“類聚”而成的，但只要聚集在一起的人們能夠平和地生活、生產(chǎn)和交往在一起，則必定會有相應(yīng)的規(guī)則相伴隨——無論該規(guī)則的表現(xiàn)形式是成文的、話語的還是行為的。立法者理應(yīng)在從事立法時，對這些規(guī)范予以關(guān)照，尤其對地方立法而言，更是如此。這種關(guān)照，既是地方立法者的重要任務(wù)，也是其立法的“事實(shí)程序”。對此視而不見，充耳不聞，只能謂之立法者的敷衍塞責(zé)或狂妄自大——它不是為一方的民眾而立法，而是為滿足立法者自身的偏好而立法。這樣的法律，即便有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫛⑾到y(tǒng)的法條、精確的語言，也不能獲得一方民眾在觀念和行為上的自覺響應(yīng)與支持，反而賴此導(dǎo)致“法律越多，秩序越壞”的局面，并不罕見，甚至法律不但不是新社會秩序的構(gòu)造者，反而是既有社會秩序的解構(gòu)者。

在一個統(tǒng)一的國家，之所以賦予地方以立法權(quán)，端在于地方事務(wù)、或者地方規(guī)定性的千差萬別。對這種千差萬別的地情，科以“天不變、道亦不變”的規(guī)則，看似能夠整齊劃一，實(shí)現(xiàn)那種“書同文、車同軌、量同衡”的大一統(tǒng)效果，但其代價是地方主體性的喪失。近代以來，主體性理論大行其道，成為結(jié)構(gòu)近、現(xiàn)代社會交往的邏輯前提。但主體性理論不僅及于個體主體，而且理應(yīng)及于諸如地方、族群等這樣的主體之上。尤其在區(qū)域差異明顯、族群特征分明的國度，立法只有保有對不同區(qū)域、不同族群的“個體”主體性，才能實(shí)現(xiàn)在這種主體性之上的國家認(rèn)同、同構(gòu)和團(tuán)結(jié)。地方立法的重要作用，除了在細(xì)節(jié)之處貫徹國家統(tǒng)一法律之外，還在于從地方“情節(jié)之處”體現(xiàn)其地方特色。即便地方在細(xì)節(jié)之處貫徹國家統(tǒng)一法律的舉措，也要借助地方之“情節(jié)”，才能產(chǎn)生事半功倍的效果。這都需要地方立法關(guān)注既有的地方規(guī)范，關(guān)注民間法在地方立法中應(yīng)有的作用。縱使一定的民間法之于地方立法并無價值，也只有認(rèn)真地查找并梳理之，才能有效地剔除之，以便更新的地方立法脫穎而出。

綜上所述，民間法之于地方立法，不但不是什么障礙因素——無論吸收、認(rèn)可民間法作為地方立法的內(nèi)容，還是排除、否定民間法在特定地方法規(guī)中的作用，民間法都不是一種障礙，反之，只有通透地了解、把握、認(rèn)知民間法，才能更好地或吸收之，或排除之。可見，民間法是地方立法不可或缺的因素，它構(gòu)成地方立法的民間法之維。本期刊出的2篇論文分別是徐曉光、徐斌的《烏江流域少數(shù)民族碑刻習(xí)慣法研究》，周忠華、黃芳的《土家族現(xiàn)代習(xí)慣法倫理觀念調(diào)查研究》。2篇論文雖皆未涉及民間法與地方立法之間的關(guān)系，但透過這些文章所提供的規(guī)范資料、所描述的規(guī)范內(nèi)容以及所指的規(guī)范價值，都能幫助讀者更好理解本文所提出的話題。

[責(zé)任編輯：吳?平]