已封存的犯罪前科可否解封使用?

吳才文 （福建省松溪縣人民檢察院檢察長）

犯罪行為人基本情況及案件事實

李某，1989年4月10日出生。2004年9月28日故意傷害他人致重傷，2005年8月24日被福建省浦城縣人民法院判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年。在緩刑考驗期限內，2006年4月15日又故意傷害他人，2008年8月28日被松溪縣人民法院判處管制六個月，并撤銷緩刑，數罪并罰，執行刑罰至2009年7月7日止。

羅某，1997年5月2日出生。2012年9月29日故意傷害他人致重傷，2015年8月21日被松溪縣人民法院判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，緩刑考驗期至2017年8月31日止。

2017年1月10日晚，李某因懷疑自己兩年前與妻子離婚系王某導致的，得知王某在松溪縣法院大門外大街“志誠”車行門口時，遂召集羅某并攜帶兩把砍刀趕到現場。李某將王某頭發揪住，與羅某各持一把砍刀砍王某，并砍傷在旁的姚某腳部，在王某逃脫時，李某、羅某還持刀沿街追砍王某。王某同伙的范某、周某、葉某等人見狀，也拿砍刀一起與李某、羅某對砍，羅某見狀遂逃跑，但被葉某一刀砍倒在地上，范某、周某、王某、葉某持刀圍砍倒地的羅某，王某、葉某共同與李某互砍，周某、范某繼續刀砍羅某，造成現場路段交通秩序混亂。后被他人制止，分別攜刀離開現場。經鑒定，王某、姚某、羅某的傷情均屬輕微傷。

爭議問題

在案件辦理過程中，對王某一方多人持刀行兇涉嫌聚眾斗毆罪不持異議。但是，在認定李某、羅某涉嫌尋釁滋事罪時，二人的犯罪前科是否屬于法律規定的未成年人犯罪記錄封存內容，可否解除封存并作為此次犯罪的量刑情節? 這涉及對刑事訴訟法第286條規定的犯罪記錄封存條款的理解和適用。

一種觀點認為，未成年人犯罪記錄封存制度確立后，除了特定查詢外，應當絕對封存，不得使用，包括刑事訴訟中相關的法律文書都不得體現。

第二種觀點認為，我國刑事訴訟法規定的未成年人犯罪記錄封存制度不是消滅制度，如果再次犯罪，應當查詢后，分別情況確定是否適用。

筆者同意第二種意見。

評析

（一）我國未成年人犯罪記錄封存制度的法制進程

犯罪記錄是國家專門機關對犯罪人員情況的客觀記載。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部的法發〔2012〕10號《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》，其包括未成年人犯罪記錄的封存、消滅等內容。未成年人犯罪前科消滅制度，是指曾經受過有罪宣告的未成年人，條件具備時，由有關機關通過一定形式，注銷其有罪記錄，以減少社會歧視的幫扶制度。《聯合國保護被剝奪自由少年規則》（即“東京規則”）第19條明確規定，未成年犯罪人所有的報告包括法律記錄……；記錄在未成年犯罪人釋放時應封存，并在適當時候予以銷毀?！堵摵蠂倌晁痉ㄗ畹拖薅葮藴蕼蕜t》（即“北京規則”）第8條及第21條明確規定，未成年犯罪人享有隱私權，其犯罪材料不應當公布，司法機關應當對未成年犯罪的事實材料保密，不得向外界第三方公布或利用，也不得在未來的案件中引用。在域外立法方面，德國《青少年刑法》第97條規定：“少年刑事法官確信，被判刑少年的行為無可挑剔，證實已具備正派品行時，法官可依其職權，或者被判少年、其監護人或法定代理人的申請，宣布消除其前科記錄?！比毡尽渡倌攴ā返?0條規定：“少年犯刑期執行完畢或免予執行，適用有關人格法律的規定，在將來視為未受過刑罰處分?！泵绹?、法國、俄羅斯等國家均確立有“未成年人犯罪記錄消滅制度”，即在未成年犯罪人刑滿釋放后，依職權或依申請消除其犯罪記錄，視其為未曾犯罪。

未成年人犯罪記錄封存制度，即不完全消滅未成年人的犯罪記錄，在法律規定的范圍內，通過技術性操作嚴格限制未成年人犯罪記錄被查閱。我國未成年人犯罪記錄封存制度建立是國家刑事法律政策不斷演進的結果，從試點未成年人犯罪記錄消滅制度到最終刑事訴訟法修改中確立為未成年人犯罪記錄封存制度。2008年，中央政法委《關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》提出要“有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”，這是我國關于未成年人刑事政策中第一次正式提出未成年人犯罪記錄消滅制度。2009年，最高人民法院《人民法院第三個五年改革綱要》提出，“要配合有關部門有條件的建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果”。2010年，中央綜治委預防青少年違法犯罪工作領導小組、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、共青團中央聯合制定了《關于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》,要求對違法和輕微犯罪的未成年人,有條件的地區可以試行行政處罰和輕罪紀錄消滅制度。2013年1月1日，第二次修正的刑事訴訟法正式實施。該法第275條規定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！痹撘幎ǖ某雠_標志著我國未成年人犯罪記錄封存制度的正式確立。2018年10月26日，第三次修正并頒布實施的刑事訴訟法第286條也作了同樣的規定。

（二）未成年人犯罪記錄封存的法律定位辨析

1．犯罪記錄封存不能等同于犯罪記錄消滅。對犯罪記錄進行封存，僅僅是保持相關犯罪記錄的封閉和秘密狀態，不同于前科消滅中將犯罪記錄銷毀的做法，特定單位在有法定事由時依然可以遵循特定程序進行查詢。如果主張未成年人重新犯罪時，前科不能作為量刑處罰的情節，犯罪記錄封存后，未成年犯不再被視為曾經犯罪和受過刑罰處罰，就突破了封存的效果，產生前科消滅的作用。而我國未成年人犯罪記錄封存制度只是為了使未成年犯罪人順利復歸社會，保障其不受歧視和不公待遇而設，并不含有銷毀其曾經犯罪的客觀事實之效果，更無意縱容未成年人一再犯罪危害正常的社會秩序。

2．未成年人再次犯罪時將其被封存的犯罪記錄完全排除在外于法無據。我國刑法第65條明確規定不滿十八周歲的人不構成一般累犯，數罪并罰條款中并沒有將犯罪記錄被封存的未成年人排除在外。由此可知犯罪記錄的封存并不改變該未成年人曾經犯罪的事實，目前我國也沒有任何法律條文明確規定被封存的犯罪記錄不得在以后該人再犯罪時的追訴程序中使用，因此不能當然地認為封存犯罪記錄將產生前科消滅的結果。犯罪記錄封存后，在刑罰執行期間再犯罪，此時被封存的犯罪記錄是犯新罪后刑罰裁量的法定依據，屬于基礎性的事實，一旦排除則易使刑罰裁量失衡，故不能因為過分追究對未成年人的隱私保護而忽視法律的嚴肅性和刑罰的社會防衛功能。

3．未成年人再次犯罪的社會危險性增大。犯罪記錄封存的主要作用在于弱化未成年人的犯罪“標簽”心理，使其順利回歸社會，進一步降低未成年犯的重新犯罪率。如果再次犯罪就在一定程度上體現了未成年人的悔改有問題，此時仍一味強調對未成年人刑罰寬緩，將不利于未成年人認清自身的錯誤，反而易使其肆意妄為，認識不到法律的威嚴，不利于其后續的改造和對其進行有效幫教。

4．犯罪記錄查詢實際上是犯罪記錄封存的例外適用規定。犯罪記錄允許司法機關為辦案需要可以查詢，應視為法律在特定條件下允許司法機關可以使用。如果封存之后一概不能使用，無異于犯罪記錄消滅。但立法者在進行制度設計時沒有采用犯罪記錄消滅的立法模式。所以，封存并不意味著絕對不能使用。如未成年人前罪被判處緩刑，進行了犯罪記錄封存，該人又在緩刑考驗期內再犯新罪，應否撤銷緩刑，數罪并罰，也涉及已經封存的犯罪記錄能否使用的問題。對此，司法實踐中當未成年時的犯罪記錄是再次犯罪后刑罰裁量的法定依據，對定罪量刑具有實質性的影響時，仍應當予以評價并在相關文書中記載，在緩刑考驗期內再犯新罪仍應數罪并罰。

（三）未成年人犯罪記錄封存后再次犯罪時對其前科的法律適用

2012年，隨著修訂后的刑事訴訟法確立了未成年人犯罪記錄封存制度，“兩高三部”出臺的《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》，明確建立未成年人輕罪犯罪記錄封存制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第459～495條，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第484～509條，公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》306～321條對未成年人犯罪記錄封存都作了相應規定。

考察我國刑事法律規范及刑事司法解釋等規范性文件，對未成年人犯罪記錄前科的封存都有規定，但對判決生效后再次犯罪或者發現漏罪問題如何處理?僅有2 0 13年1月1日施行的最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟監督規則》第506條和公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第320條第3款有對發現漏罪，且要數罪并罰后被執行五年以上有期徒刑以上刑罰的情況，才有對其犯罪記錄解除封存的規定。同年施行的“兩高三部”《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》及《人民檢察院刑事訴訟規則》《公安機關辦理刑事案件程序規定》四部國家刑事規范性文件都未規定發現再次犯罪時，如何對待未成年人已被封存的犯罪記錄問題。筆者認為，在國家刑事法律及司法解釋等規范性文件未作規定的情況下，對未成年人已經封存的犯罪記錄的處理應作不同的區分：

1．未成年人犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰的，對其犯罪記錄予以封存，可按照法律規定進行查詢，以后不再犯罪或未發現漏罪的，視同前科消滅。因此，未成年人犯罪被判處超過五年有期徒刑刑罰的，對其犯罪記錄不予以封存。其依據為刑事訴訟法第286條、刑法第65條第1款規定的不滿十八周歲的人再次犯罪不構成一般累犯，“兩高三部”《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》第2條第（四）項：根據刑事訴訟法的有關規定，結合我國未成年人保護工作的實際，建立未成年人輕罪犯罪記錄封存制度，對于犯罪時不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人的犯罪記錄，應當予以封存。犯罪記錄被封存后，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。執法機關對未成年人的犯罪記錄可以作為工作記錄予以保存。

2．未成年人犯罪記錄封存后，發現漏罪的。如果漏罪與封存記錄之罪數罪并罰后被決定執行五年有期徒刑以上刑罰的，應當對其犯罪記錄解除封存，實行數罪并罰。如果漏罪與封存記錄之罪數罪并罰后被決定執行不滿五年有期徒刑刑罰的，應當對其犯罪記錄繼續保持封存，對其漏罪按照刑法第87條、88條、89條的時效規定確定追訴與否。其依據為2013年1月1日施行的《人民檢察院刑事訴訟監督規則》第506條：被封存犯罪記錄的未成年人，如果發現漏罪，且漏罪與封存記錄之罪數罪并罰后被決定執行五年有期徒刑以上刑罰的，應當對其犯罪記錄解除封存。公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第320條第3款：被封存犯罪記錄的未成年人，如果發現漏罪，合并被判處五年有期徒刑以上刑罰的，應當對其犯罪記錄解除封存。

3．未成年人犯罪記錄封存后，再次犯罪的。由于刑事法律及司法解釋并未明確規定，故仍應當按照刑法第四章刑罰的具體運用中有關累犯、數罪并罰、緩刑、假釋等條款的規定執行。如刑法第65條第1款規定的不滿十八周歲的人再次犯罪不構成一般累犯。第71條：判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰。第77條：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。第86條：被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內犯新罪，應當撤銷假釋，依照本法第71條的規定實行數罪并罰。

（四）本案中未成年人犯罪記錄前科應作為量刑時的法定情節

本案中，李某、羅某有預謀地攜帶砍刀尋釁報復王某，造成雙方多人在公共場所聚眾持刀互砍，嚴重破壞當地社會秩序，情節惡劣，已涉嫌尋釁滋事罪。此時李某27周歲，羅某19周歲。李某年僅15周歲就重傷他人被判處緩刑，在緩刑考驗期限內，也僅僅17周歲又再次故意傷害他人犯罪被撤銷緩刑，數罪并罰?，F與羅某持刀尋釁滋事，第三次犯罪。羅某也是年僅15周歲就重傷他人被法院判處緩刑，尚在緩刑考驗期限內又與李某持刀尋釁滋事，第二次犯罪。

對李某、羅某二人而言，都是在15周歲的時候故意重傷他人，可見其主觀惡性，但在當前的未成年人刑事司法政策下，法院都從輕判處并適用緩刑，進行社區矯正，但實際效果并不理想，他們都在緩刑考驗期限內再次故意犯罪，李某甚至還第三次故意犯罪。對此類屢教不改的犯罪分子，對他們未成人犯罪的前科情節，如果不進行查詢并體現在刑事訴訟法律文書中，作為對他們量刑的情節，于法于情都說不過去，特別是涉及要撤銷緩刑實行數罪并罰的，否則將致使緩刑失去了刑事立法應有之義。

2018年9月26日，松溪縣人民檢察院以松檢公刑訴〔2018〕91號起訴書對李某、羅某尋釁滋事一案提起公訴，并列明二人的未成年人犯罪記錄。同年12月28日，松溪縣人民法院經過審理，以〔2018〕閩0724刑初95號刑事判決，認定李某、羅某借故生非，共同持兇器隨意毆打他人，其行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第293條第一款第一項，都已構成尋釁滋事罪，公訴機關指控的罪名成立，根據二人的犯罪事實、性質、情節和對社會的危害程度，判處李某有期徒刑1年4個月；羅某在緩刑考驗期內又犯新罪，適用《中華人民共和國刑法》第77條第一款、第69條，撤銷其原判緩刑，以尋釁滋事罪判處其有期徒刑1年，合并原判刑罰有期徒刑1年6個月，實行數罪并罰，決定判處有期徒刑2年1個月。