論我國刑法中的正當防衛

關鍵詞 刑法 正當防衛 防衛過當 無限防衛權

作者簡介：殷嬌楠，內蒙古師范大學本科生，研究方向：刑法。

中圖分類號：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.126

正當防衛既是我國刑法理論體系中的重要組成部分，又是長期以來司法實踐中經常遇到卻存在諸多困惑與障礙的問題，因此對其研究具有非常重要的理論與現實意義。近年來，隨著與防衛問題相關的案件引起全民關注，且結果屬于“正當防衛”的判決愈之增多?？梢?，隨著我國法律體系的逐步完善，作為保障人民、社會、國家合法權益的正當防衛，在逐步突破過去的實施障礙得以發展。

一、正當防衛及其構成要件

（一）正當防衛的法律概念

正當防衛源出大陸法系，是我國刑法體系中為保障公民遇到不法侵害時能采取私力自救的一項重要制度。正當防衛制度入法自新中國成立以來經歷了《刑法大綱草案》（1950年）、《刑法指導原則草案》（1954年）、《刑法草案》（1957年）、《刑法草案》（1963年）和《刑法》（1979年）五個階段，并在1979年修正的《刑法》中規定出了正當防衛的定義;后來，1997年全面修訂后的《刑法》，對正當防衛定義做了大幅度的修改;其后，通過一個決定和十個修正案對1997年《刑法》進行了修改與補充，中華人民共和國刑法修正案（十）于2017年11月4日開始施行。我國《刑法》第20條對正當防衛要求規定：“為了使國家和公共財產、本人與他人的人身和其他權利，免受到的不法侵害，而采取的制止不法侵害的過程，對不法侵害人造成損害的，不負有刑事責任，屬于正當防衛行為 ?！?/p>

因此，為了保障國家的穩定、社會的和諧，保護公民的合法權益，震懾不法分子，就要明確正當防衛的法律概念，貫徹落實正當防衛的法規，就要鼓勵人們積極、合法地與犯罪行為作斗爭。因此，正當防衛對維護國家、社會及公民自己的基本權利與合法權益具有非常重要的意義。

（二）正當防衛的成立要件

刑法賦予人們的正當防衛權是有一定條件限制的，不是隨心所欲的。在人們受到不法侵害時，既要充分利用正當防衛權，也要注意不濫用正當防衛權，不能讓自己從“被害者”角色越線轉為“加害者”角色而觸犯法律，進而不得不承擔相應地刑事責任。為正確運用正當防衛這一法律武器，人們須準確、完整地把握正當防衛的構成要件。

針對我國刑法的規定，正當防衛的成立必須具備以下幾個要素：

1.防衛起因是必須存在真實的不法侵害

這是正當防衛實施的前提條件，因為若無不法侵害的事情發生，則正當防衛就無從談起了。對于正當防衛的起因要件，需從以下四點來理解：第一，對于合法行為實施的攻擊，并非正當防衛，而是違反法律的犯罪行為;第二，不法侵害必須是真實發生了并不是憑空想象的，否則構成“假想防衛”，其后果不受法律保護;第三，正當防衛的實施只針對不法侵害者，此為正當防衛的實質所在;第四，不法侵害的行為須具備緊迫與危害兩個要素，其中危害性指某個行為直接侵害國家社會已經公民的正當合法權益，有違法性質，而緊迫性指不法侵害時刻十分緊急，若不及時進行防衛就會給合法權益造成無法挽回的重大損失，此為正當防衛的必要所在。

2.針對不法侵害安全防衛的時間必須是正在進行

這是正當防衛實施的時間條件，既不能提前主動行的發動攻擊，也不能在不法侵害者停止不法侵害后繼續實施攻擊性防衛。簡單的來說，就是不法侵害已經開始了，但是卻沒有結束。具體說來，不法侵害已經開始意味著防衛者的合法權益處于緊迫、現實的威脅與被侵害狀態;而不法侵害尚未結束意味著不法侵害行為或防衛者的危險狀態還在發生，在不法侵害進行時若不進行正當防衛，就會導致自己的合法權益受到嚴重侵害。因此實施積極的防衛則成為保護合法權益的必要手段。例如，在“陳某正當防衛案”中，陳某的防衛時間處在遭人圍毆、其人身安全處于嚴重威脅的狀態之中，屬于正在進行的不法侵害，符合正當防衛的時間要件。

3.防衛意識：必須具有正當的防衛目的

這是正當防衛實施的主觀條件，涉及兩個層面：一是防衛認識，即防衛者認識到正在遭受不法侵害;二是防衛目的，即基于保護國家、社會或個體（本人或他人）的合法權益不受侵害這樣的考慮，決意制止不法侵害的心理狀態。前者要求正當防衛者要具有有對危險存在性和進行時的緊迫性以及不法侵害者的目的，具有的正確認識;后者要求防衛者的正當防衛目的要跟法律所規定的目的相一致，而不能處于泄憤、報復等。例如，在“陳某正當防衛案”中，陳某事前并沒有約架斗毆的意圖，在現場也并無主動挑釁行為，且對對方的關于“告狀”事情進行了解釋，直至被圍毆時才被迫還手，這就是其行為有了防衛正當性，無論其隨身攜帶攻擊性武器還是之前有所防衛所攜帶，都符合正當防衛的意識要件。

4.防衛對象：只能針對侵害者本人進行

作為正當防衛實施的附加條件，正當防衛絕對不能殃及第三人，而只能針對當前的不法侵害者人進行正當防衛。正當防衛建立的目的，在于制止不法侵害的發生，保護國家與社會以及公民的合法權益。存在兩種情形：一是對不法侵害者本人進行正當的防衛，在于制服其侵害能力;二是對不法侵害者財產（包括工具、動物等等）進行的防衛，即不法侵害者利用其財產實施犯罪（如縱狗咬人）時，在于損毀其財產。例如，在“陳某正當防衛案”中，陳某僅針對圍毆他的人進行了防衛反擊，而未殃及他人，符合正當防衛的對象要件。

5.防衛限度：不能明顯超越必要的限度

這是正方防衛實施的限制條件，即正當防衛行為不能明顯超越一定的限度，且不造成重大的損害。正當防衛如果超越了這兩個限度，便構成了所謂的防衛過當。正當防衛的限度關鍵具有兩點：一是為有效遏制正在進行的不法侵害所要做的;二是從不法侵害的輕重緩急方面確定正當防衛的必要限度。在對正當防衛的判罰中，并未明確規定防衛限度的標準，因此要根據案件的實際情況，分析防衛的合理性、終止時間，權衡防衛行為所采取的手段、造成的后果與防衛行為所保護的合法權益等，合理判斷防衛是否正當。例如，在“陳某正當防衛案”中，陳某面對九人圍毆（其中還有人使用鋼管等危險性工具），在雙方實力差距比較大的情況下借助其他武器加強自身的正當防衛能力，手段強度合情合理;且在陳某已經逃出包圍后仍進行追打，并未停止正當防衛行為，因此就制止不法侵害所需的情況來說，陳某持刀揮刺并無不相適應之處;總體看來，陳某的防衛行為雖有致三人重傷的客觀事實，但他在持刀揮刺后逃進學校，防衛行為并未明顯超越必要的限度，符合正當防衛的限度要件。

正當防衛只有同時具備了上述五個要件才能成立，在“陳某正當防衛案”中，陳某的防衛行為同時具備五個成立要件，因此屬于正當防衛，依法不負相關的刑事責任。

二、防衛過當與特別防衛權定義

（一）防衛過當及其量刑條款

所謂正當防衛過當，就是正當防衛行為已經超過了必要限度，且對不法侵害者造成了重大損害。我國實行的《刑法》第20條對防衛過當規定為：“正當防衛已經超過必要限度造成重大損害的，應當承擔刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！边@一條宗旨限制了正當防衛權的濫用情況，它也是正當防衛制度的重要部分。

對于正當防衛過當的定義標準，目前學界主要有“基本相適應說”“必需說”“折中說”“情境自然理性說”等等幾種觀點①，總結起來認定依據與標準有兩個：一是防衛者客觀上有防衛過當的行為，即顯而易見的超出了制止不法侵害時所需要的的限度;二是對不法侵害者造成了嚴重的傷害（包括重傷、死亡、財產重大損失等）。

我國刑法中并沒有將正當防衛過當確定為一個獨立的罪名，因此在法律實踐中應綜合權衡防衛者的主觀罪過與客觀后果，并援引相應的刑法分則條文來定罪。對于我國刑法中對防衛過當減輕或免除處罰的規定，到底是決定免除處罰，還是減輕處罰，以及減輕處罰的幅度大小等，可酌情從以下幾方面來考慮：

第一，防衛過當程度，即其造成過當結果的嚴重程度。

第二，罪過形式，即采用的罪過形式不同，防衛者對超過正當防衛限度的條件所造成重大傷害的心理狀態也不同，因此防衛過當程度相當時，采用的罪過形式不同，其處罰也應有所不同，此為罪責刑法應當相互適應的原則要求與體現。

第三，權益性質，即防衛過當的量刑需考慮防衛者所保護的合法權益性質，通常性質越重，其過當行為的社會危害性越小，從而其刑責就越輕。

第四，社會輿論，即防衛過當的量刑還需考慮社會影響，既要維護社會主義法制的嚴肅性，也要鼓勵公民正當防衛的意識和積極性。

比如，在最高人民檢察院發布的案例中的“朱鳳山故意傷害（防衛過當）案”，朱鳳山在民間的矛盾發生的過程中，面對齊某非法私入民宅，用瓦片擲砸、撕扯等攻擊性物體危害的人身侵害行為，且侵害行為有升級趨勢，具有一定的危險性，符合防衛起因要件;齊某的不法侵害正在進行，如何防衛時間要件;朱鳳山在此過程中有解釋、勸離、、報警等行為，始終都沒有與齊某斗毆的意圖想法，工具也為事先出于防衛為目的所準備，因此其行為有了防衛正當性，如何防衛意識要件;朱鳳山的防衛行為只針對齊某本人進行，符合防衛對象要件;但是，朱鳳山防衛行為的強度沒有必要性，因為齊某的行為沒有明顯危機朱鳳山及其家人的人身安全，且報警后還有周旋的余地，但他卻采用刀具并使齊某重傷后死亡，屬于明顯超越正當防衛必要限度、造成重大損害，依法應負一定的刑事責任，但應減輕或者免除處罰，最終判處朱鳳山有期徒刑七年。

（二）特別防衛及其實施條件

特別防衛，也叫“特殊防衛”“無過當防衛”“無限防衛”等，它是相對正當防衛這個“有限防衛”而言的，就是指公民在某些特定情況下所實施的正當防衛行為，沒有理由的限度限制，也不需要對防衛行為造成的任何后果負刑事責任。我國現行《刑法》第20條對特別防衛規定為：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪事件，采取正當防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于正當防衛過當，不用擔負刑事責任?！边@是我國刑法中對嚴重危及人身安全的暴力犯罪實施防衛所確立的特別規定，但并不是說“沒有必要的限度限制”就真的可以隨心所欲、為所欲為。

特別防衛的實施情況，必須同時擁有幾個條件：

第一，起因條件，必須是實際存在的嚴重危及人身安全的暴力犯罪的行為，若為一般違法行為或不嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為，則不適用特別防衛的規定。

第二，時間條件，必須是嚴重危及到人身安全的暴力犯罪行為正在進行時。

第三，意識要件，必須是只針對危及人身安全的暴力犯罪行為，所保護的合法權益只能為人身安全利益，若為其他法益，則不適用特別防衛的規定。

第四，對象要件，必須是只針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為人。

第五，限度要件，特別防衛沒有任何限度限制。

例如，在最高人民檢察院發布的第12批指導性案例中的“于海明正當防衛案”，于海明面對劉某從毆打至持刀砍擊程度不斷上升的嚴重危及其人身安全的暴力犯罪，符合特別防衛的起因要件;于海明的防衛時間處于劉某持刀砍他，其人身安全處于嚴重威脅的狀態之中，在搶到砍刀后劉某的侵害沒有停止，于海明持刀反擊的時間極短（7秒內）且連續不間斷，符合特別防衛的時間要件;于海明在劉某持刀砍他之前，對劉某的言語、肢體挑釁無明顯回應，均持回避態度而非互毆，在面對后續劉某持刀砍他這樣的暴力犯罪行為，反擊是保護其人身安全所必需的，符合特別防衛的意識要件;于海明面對劉某持刀砍他這樣具有危害性的“行兇”狀況下，只針對劉某本人而未殃及此前同樣辱罵他的同車人，符合特別防衛的對象要件。因此，綜合考慮案發現場的基本情況及于海明當時的心理狀態，于海明采取正當防衛行為使其重傷而亡，依法不屬于正當防衛過當，而是正當防衛中的特別防衛，不負刑事責任。

三、我國刑法中正當防衛制度的改進與完善建議

（一）現存的問題

在我國刑法以往的司法實踐中，被判為正當防衛的案件很少，究其原因，主要存在以下問題：一是對正當防衛的成立條件規定得過于保守、嚴苛，如防衛的時間條件強調不法侵害必須是“正在進行時”才可實施防衛，顯然這是對于“正當防衛權”不被濫用而考慮的，但卻因法條太原則而導致操作性不強，進而阻礙了公民使用防衛權同違法犯罪行為作斗爭的積極性，使得受害人在面對不法侵害時可能不敢防衛，或錯失正當防衛的時機，或轉化為“新”法益的侵害人等;二是有學者、專家指出我國刑法中對正當防衛的有些規定表述得不甚科學與明確，如特別防衛概念中對“行兇”的所指不明等，從而影響正當防衛的司法實踐。

（二）改進與完善的建議

面對上述問題，我國刑法中的正當防衛制度要進行適時性的改變，下面給出幾點改進建議②：

第一，準確把握正當防衛制度的立法精神。這就要求要從國家、社會、個體多層面反思我國的法治建設，即從國家層面積極推動我國法律體系的健全化，完善正當防衛制度;從社會層面積極推廣法律的普及化，營造有利于正當防衛實施的氛圍;從個體層面要認識到正當防衛的精神內涵及其社會意義，積極行使正當防衛權利，同違法犯罪作斗爭。

第二，激活過于保守嚴苛的正當防衛制度。近年來最高人民法院、最高人民檢察院都在高度關注并著力完善正當防衛制度，且在最高人民檢察院發布的第12批指導性案例中，有4例是有關正當防衛、防衛過當、特別防衛的案例，這些可以用來指導全國各司法機關處理類似案件，以支持、激勵正當防衛制度在司法實踐中積極發揮其法律效用與社會效用。

第三，統一正當防衛制度的法律適用標準。一方面最高人民法院、最高人民檢察院要通過制定司法解釋、發布指導性案例等的方式，逐步實現正當防衛法律適用標準的基本統一;二是適時地對正當防衛制度條文表述不清、指向不明等缺陷予以修改、補充等，完善我國的刑法理論體系。

四、結語

綜上所述，我國刑法中的正當防衛制度存在一些亟待改進的缺陷，諸如法條太原則導致操作性不強、法文表述不甚科學與明確等，因此我們要積極完善正當防衛制度的法律適用，以使正當防衛制度能真正惠及人民、打擊犯罪，保證公民的一切正當權益，維護社會的公理正義。

注釋：

①翟偉坤.防衛過當認定標準之辯證[J].法治在線，2010（3）.

②張曉娜，謝文敏.完善正當防衛制度的法律適用[N].民主與法制時報，2019-03-31.

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