失信聯合懲戒措施的法律性質探析

關鍵詞 失信聯合懲戒 行政處罰 程序性權利 救濟

作者簡介：李曉萍，浙江大學憲法學與行政法學碩士，福建警察學院法律系，講師，研究方向：行政法。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.222

一、問題的提出

近兩年多來，失信聯合懲戒作為新型規制工具被各級行政機關廣泛使用，在社會信用體系建設中大呈高歌猛進之勢。僅在北大法寶法律法規庫以“失信聯合懲戒”為標題檢索即可得到中央地方各級各類規范性文件246份。①隨著覆蓋領域地不斷擴大，霸座懲戒、科研失信懲戒、拒服兵役嚴重失信懲戒等案例屢見報端。失信聯合懲戒在推動社會誠信建設中發揮的積極作用自不待言，然則，如學者言，如果過分重視信用工具的嚴苛有效，忽視對相對人的權利保障，則實在有違營造醇厚信用環境的“良法善治”初衷。

目前失信聯合懲戒實踐中存在的設定依據層級較低、對相對人的權利限制與制度目標之間不成比例、應不應當受公法原則約束等問題，已引起公法學者的關注與討論。而失信聯合懲戒措施的法律性質為何，如何在行政法框架內對其加以規范，進而為當事人提供切實可行的行政救濟等問題尚無定論。基于此，本文擬結合失信聯合懲戒的相關規定樣本，深入剖析失信聯合懲戒措施的法律性質，探究其在行政法框架內的規范化路徑。

二、探討失信聯合懲戒措施法律性質的現實意義

（一）《行政處罰法》的適用與否

失信聯合懲戒既為“懲戒”，顧名思義具有一定的處罰性和不利性。如果認定失信聯合懲戒是行政處罰，則首先，依據《行政處罰法》第8-14條種類法定、設定法定的要求，除了法律、法規、規章外，其他規范性文件無權設定和規定行政處罰。在前述關于失信聯合懲戒的246份規范性文件中，除了《沈陽市嚴重失信企業聯合懲戒辦法》一部以政府規章形式發布，其他均為中央或地方的行政規范性文件，且各規范性文件均不同范圍內規定了諸如限制政府資金或補貼支持，限制政府采購招投標、生產許可、資質審核、市場準入，限制評優評先，限制出行、招錄等懲戒措施，其中有的超出了《行政處罰法》第8條規定的法定種類之外。

其次，如若將信用懲戒認定為行政處罰，則目前有的失信聯合懲戒措施屬行政處罰外附加的懲戒手段，即所謂的“既往再咎”的雙重評價，或“處罰的再處罰”，這與行政處罰“一事不二罰”原則以及《行政處罰法》第51條規定的不履行行政處罰決定時行政機關可采取的手段即強制執行手段相違背。再次，對聯合懲戒不服的，前述246份規范性文件中除了98部文件有明確提出當事人可以提起“復議”或“訴訟”以外，其他只規定當事人可以提起異議或申訴。從有關部門宣稱的“讓失信者寸步難行”可知，信用懲戒對當事人的權利限制有時遠超行政處罰的“較大數額罰款”，而相關文件未給與當事人嚴格的程序性權利，包括陳述、申辯、聽證以及復議、訴訟的救濟性權利。可見，如認定失信聯合懲戒屬于行政處罰，進而從行政處罰法的要求審視，則目前的失信聯合懲戒制度遠未達到合法的要求。而如若認定其非屬行政處罰，則自然不受前述行政處罰法諸多要求的約束，其合法性評價又另當別論。

（二）受法律保留原則的約束程度差異

失信聯合懲戒的法律性質還關乎其受法律保留原則的約束程度。失信聯合懲戒往往涉及相對人行政許可、行政給付、行政獎勵等在內的授益性權益的限制或不利益，歸根結底對相對人的財產權、就業權、經營權等權利進行了限制，屬典型的負擔行政行為。雖然從行政法基本原理出發，負擔行政行為都受到法律保留原則的約束，但是根據《立法法》第8-9條規定，對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰屬于絕對法律保留事項。如若失信聯合懲戒措施中存在涉及限制人身自由的行政處罰或行政強制的事項，則受到絕對的法律保留約束。目前懲戒措施中限制旅游、限制高消費、限制出行等就有此嫌疑。另，依據《行政強制法》第10、11、13條規定，行政強制的設定亦遵循嚴格的法定原則，尤其行政強制執行只能由法律設定。失信聯合懲戒措施如為促使行政處罰履行的手段，則自當受到《行政強制法》相關規則的約束。如果懲戒措施不屬于行政處罰或強制，而屬于一般的管理手段，則其受到法律保留原則的約束程度較低。

三、行政處罰與非行政處罰的區分標準

如前所述，行為是否為行政處罰的判斷直接關涉到《行政處罰法》的適用與否。對于行政處罰，一般認為其以違反行政法上義務、裁罰性、不利后果為要件。“違反行政法上義務”這一點一般可從法規范文本的整體意旨或條文文義予以探求，較無爭議，不利后果也較容易識別。而至于不利后果是否具有“制裁性”則并無統一標準可資依循。因為對懲罰的不同內涵解讀又分為廣義和狹義的懲罰論，前者認為懲罰即“不利后果的科加”，后者認為只有“超額”制裁才是懲罰。如果采廣義說，則目前失信聯合懲戒措施中包括剝奪榮譽、限制評先評優等都屬于行政處罰的范疇，而采狹義說則不屬于，比如責令改正，狹義說認為因為沒有科以新的義務而不屬于行政處罰。

“廣義說”在理論上并不能有效的區分行政處罰與非行政處罰行為，因為有時候“不利后果的科加”不僅僅是對行為人違反行政法的義務的非難，更兼具有預防功能或管制功能，這增加了行政處罰與非行政處罰性不利行為、以及行政強制執行之間的區分難度。在不利行為是否具有“制裁性”這一問題上，我國臺灣地區的理論和實務界積累了豐富的經驗，提供了一些可資借鑒的具有可操作性的標準。

學者李震山針對不利行政處分是否具有裁罰性提出三項判斷基準：（1）受處分之行為須違反行政法上之義務;（2）該義務行為與不利處分間應有義務違反之因果關系;（3）義務行為與不利行政處分關聯性在時間上有義務行為與不利行政處分關聯性在時間上有緊密性。若時間點過早，而為“預防性不利行為”或“保全措施”，時間點過晚，則為“行政強制執行”。詹鎮榮教授則認為不利行為是否具裁罰性應根據個案情況，首先探求不利處分條文之客觀立法目的;進而補充性地觀察“不利處分”與“行政法上義務”兩者間規制內容與規制效果上的關聯性，如兩者全同一或高度重疊，則為“非制裁性不利處分”，若不利處分“溢出”人民行政法上義務內涵，或是不具關聯性，為裁罰性不利處分。此說可以說是對前述“狹義說”的修正和精細化，為我們提供了更清晰明確、更具層次性的判斷路徑，以下將借助這些標準對失信聯合懲戒的法律性質做具體分析。

四、失信聯合懲戒的法律性質分析

雖然我國尚未制定統一的社會信用相關法律或行政法規，但是誠實信用是法律基本原則，另一方面信用義務也散見于各行政單行法之中，因此守法守信是行政法上之義務這點毫無爭議，失信懲戒聯合懲戒措施對當事人的不利性這點也不難理解，關鍵在于判斷其是否具有“制裁性”。由于聯合懲戒系由一系列制度整合而成，懲戒措施種類眾多，如中央各聯合懲戒的合作備忘錄中列舉的懲戒措施動輒三十余項，本文選取其中具有普遍性的懲戒措施分類加以分析。

1.主管機關依法對違法者進行的警告、罰款、沒收違法所得等懲戒。失信聯合懲戒的對象一般為存在嚴重違法失信行為的人員，此類人員的認定一般以存在違反誠信義務的違法行為為前提，所以主管機關在行政職權內本可對其處以警告、罰款、沒收違法所得等懲戒，此種懲戒措施為《行政處罰法》第8條②前6款明示的行政處罰無疑。

2.一定期限內不得從事原崗位工作。如《關于對會計領域違法失信相關責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》中規定，對“會計領域違法失信當事人”，可以一定期限內限制從事會計工作。此不利后果與失信人員違反《會計法》上的誠信義務直接相關，且明顯“溢出”了其誠信義務之外，具有相當的“非難性”，符合行政處罰的構成，性質上應該屬于《行政處罰法》第8條第7款規定的“法律、行政法規規定的其他行政處罰。”

3.撤銷榮譽稱號、獎勵、獎金或其他已獲得的授益性權益。如在《關于對科研領域相關失信責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》中規定對在科研領域存在嚴重失信行為的相關責任主體可“依法撤銷國家科學技術獎獎勵，追回獎金、證書”。這是根據《科學技術進步法》第67條、70條、71條規定作出的懲戒措施，雖然責任人有違反法定誠信義務的行為，但撤銷、追回的不利后果屬于對違法授益行政行為的撤銷，或是對違法狀態的消除，并未對當事人科以“額外”的義務，不符合行政處罰“制裁性”要件，因此不屬于行政處罰，而只是一般的不利性管制手段。

4.限制參與評先、評優、獲得補貼或參與其他行政獎勵或行政給付等授益性權益或限制擔任金融機構董事、監事、高級管理人員或公務員、事業單位工作人員等。兩類懲戒措施大多涉及當事人將來潛在參與授益性權益或崗位的資格。在任職方便，《公務員法》《公司法》《證券法》或其他法一般對相關崗位的任職條件做了“正直誠實”、“品行良好”或一定期限內無違法行為的條件要求，2018年年底修訂并即將于今年6月實施的新《公務員法》第26條更是明文規定“被依法列為失信聯合懲戒對象的”人員不得錄用為公務員;而評先、評優、獎勵等授益性行為，本著擇優、競爭的原則，違法失信者限制參與本屬自然。因此兩類懲戒皆屬于“因法定構成要件不備所為之不予許可或不給予其他利益”，而非因違反行政法上的誠信義務而科加的懲罰，因此不屬于行政處罰。同理，限制失信企業作為供應商參與政府采購的懲戒措施，其法定依據在于失信主體不符合《中華人民共和國政府采購法》第22條③的信用條件，亦不屬于行政處罰。

5.限制高消費。近日下發的《關于對社會保險領域嚴重失信企業及其有關人員實施聯合懲戒的合作備忘錄》中規定的社保領域嚴重失信人員可以限制其乘坐飛機、列車軟臥等非生活和工作必須的消費行為，文件列明此項的法律依據為《民事訴訟法》第255條及《最高人民法院關于限制被執行人高消費及有關消費的若干規定》。從《民事訴訟法》第255條法條及該《司法解釋》第一條限制消費對象、第九條人民法院解除限制消費令的情形可以看出，限制消費令雖然對失信被執行人具有一定的懲戒作用，但其更大的功能在于是對被執行人履行能力的擔保手段，或對其施加執行壓力，是一種執行手段。許多地方性懲戒文件因而將不履行行政處罰的當事人列為失信人，進而進行限制高消費懲戒，亦是同理，但此舉又有違反行政強制執行設定法定之嫌。而前述備忘錄中列入社保領域嚴重失信人員⑤的第4-8項情形跟履行保險費給付義務全無關聯，文件亦未規定前3類失信人員繳納保險費后可以進行信用修復，因此，該備忘錄中設置的限制高消費的不利后果與誠信義務、履行能力之間毫無關聯，具有明顯的“制裁性”，屬于行政處罰。

6.向社會公失信布信息、加強日常監管或列為重點監督檢查對象。日常監管、檢查為行政機關的管理手段，功能在于預防和管制，亦未實質給當事人造成不利的法律后果。信息發布行為在行政法上一般也被認定為是事實行為，并非行政處罰。

五、失信聯合懲戒措施的行政法規范化

行文至此可以大致描繪出失信聯合懲戒的制度樣貌。失信聯合懲戒雖冠以“懲戒”之名，實則是推動信用體系建設的大背景下，將原本分散于各單行法律法規的涉及誠信義務的行政處罰手段和非行政處罰的不利性管制手段加以集中整合運用，在信息化助力下打破原來各部門之間的“信息孤島”，集體發力從而形成威懾力巨大的聯合懲戒網。在分析懲戒措施法律性質的基礎上，可以對失信聯合懲戒制度進行如下規范化和完善：

（一）規范懲戒措施種類及設定，適時出臺《社會信用法》