淺析建設工程領域總承包人對實際施工人承擔法律責任的風險及防范

陳國新

中圖分類號：F407.9 文獻標識：A 文章編號：1674-1145（2019）3-180-02

摘 要 建筑企業具有“重資產、高負債”的特征，常因債務問題引發法律糾紛，《解釋》關于實際施工人的相關規定，更加大了總承包人面臨的法律風險。

關鍵詞 實際施工人 總承包人 連帶責任

改革開放四十年，中國經濟取得了飛躍性的發展，眾多領域已經邁入國際先進水平，一些領域甚至已經成為領跑者。伴隨著改革開放的腳步，中國的建筑業也從人力作業跨入信息化施工時代，建筑領域創造了眾多的世界第一，中國更被稱為“基建狂魔”。然而，在輝煌的成績背后，中國建筑領域也包含著各種亂象，我們不能忽視和回避，應當通過認真研判，找出問題癥結，對癥下藥，保證建筑行業健康有序發展。針對建筑行業存在的非法轉包、違法分包等亂象，作為建筑企業法律工作者，對其中存在的法律風險進行深入研究，既能對企業風險防控發揮積極作用，也可以為建筑行業的健康成長貢獻力量。

面對違法分包、非法轉包問題，作為建設施工總承包人的企業，不僅要管理好專業分包隊伍，常常還會被卷入實際施工人與分包隊伍的糾紛之中，甚至有些實際施工人就想要抱總承包人的“大腿”，實現自身利益最大化。因此，對建筑領域實際施工人法律問題的研究，對總承包人的風險防范具有重要意義。

一、實際施工人的界定

對實際施工人法律問題的探究，首先應對實際施工人的概念和界限有明確的標準和認定。

實際施工人并非法律術語，在學術理論和各類法律法規中均未涉及，“實際施工人”的概念正式出現是在2004年最高人民法院頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，但該解釋對于實際施工人僅作了表述，并未給出具體含義。由于建設工程領域法律關系復雜，這也導致了目前法律實踐中對于實際施工人認定標準不明、法律適用混亂等問題。

目前，關于“實際施工人”較為權威的定義是《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋理解與適用》中“無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”。筆者認為，基于建設工程領域的復雜性，實際施工人可以是自然人、法人或者其他組織。

二、對實際施工人權益的保護

建筑領域的不規范行為，引致各種社會問題的產生，農民工欠薪和討薪現象一度成為社會熱點，潛藏著影響社會穩定的隱患。基于保護農民工和保護實際施工人的合法權益的考慮，為有效舒緩社會矛盾，維護社會穩定，最高人民法院頒布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》第二十六條規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！庇纱丝梢?，實際施工人可以向違法分包人、非法轉包人主張工程款，也可以在欠付工程款的范圍內，直接向發包人索要工程款。

《解釋》第二十六條的規定，對于解決實際施工人討要工程款，緩解拖欠農民工工資的社會問題，起到了積極的作用?！督忉尅方y一了法院的審理標準，有利于實際施工人合法權益的實現，也保障了農民工的權益。

三、建筑企業總承包人面臨的法律風險

建筑企業具有“重資產、高負債”的特征，常因債務問題引發法律糾紛，《解釋》關于實際施工人的相關規定，更加大了總承包人面臨的法律風險。

（一）轉包、違法分包帶來的法律風險

我國建筑行業擴張式發展的背后，由于專業人才和勞動人員儲備不足、企業以追逐利益為目標等原因，轉包、違法分包現象較為普遍。雖然企業內部可能會有禁止轉包、違法分包的規定，一些企業也會通過勞務分包和專業分包等形式規避風險，但由于建筑行業魚龍混雜、企業資質參差不齊，很難完全避免轉包、違法分包行為。

轉包、違法分包行為屬于法律的禁止性規定，建筑企業總承包人直接實施這些行為，自然要承擔相應的法律后果，同時也將面臨行業主管部門的處罰。

違反法律禁止性規定訂立的合同，按照《合同法》的相關規定，應當被認定為無效。雖然轉包人、分包人與實際施工人訂立的合同無效，但在實際施工人代為完成工程施工，并保證工程質量的情況下，實際施工人應當可以取得相應的工程價款。如果轉包人、分包人拒付工程款，那么他們就會構成不當得利。雖然合同被認定無效，但無效的非法轉包合同或違法分包合同仍然是實際施工人直接向法院起訴非法轉包人、違法分包人主張支付合同價款的重要依據，這時，在雙方當事人之間形成的是合同無效之債，法律允許當事人各自主張投入返還或者折價補償。

（二）總承包人面臨多重訴訟的風險

《解釋》第二十六條允許實際施工人突破合同相對性原則追索工程款，加大了總承包人的法律風險。對發包人的界定，學術界和司法實踐中的觀點和理解尚未統一。有的學者認為，《解釋》第二十六條里的發包人既可以是合法合同的發包人，也可能是非法合同的發包人。還有的學者認為，發包人和實際施工人是一個相對的概念，在上一級合同關系中的承包人，可以成為下一級合同關系中實際施工人的發包人。

加之建筑行業的復雜性，多次轉包、分包行為時有發生，難以避免，導致總承包人既可能被認定為轉包人、分包人，直接向實際施工人承擔責任；也可能被認定為發包人，在欠付工程款范圍內，對不同的實際施工人承擔責任。

（三）重復支付農民工工資和工程款的風險

最高院出臺《解釋》，最初的考量是為了保護建筑領域中的弱勢群體農民工的合法權益，解決拖欠農民工工資問題。但在實踐中，實際施工人濫用訴訟權利謀取不正當利益的事件屢見不鮮，變相鼓勵了違法分包、非法轉包行為，擾亂了建筑行業秩序；更有甚者，實際施工人在向發包人或者總包人索要到工程款后跑路，農民工工資依然無法保障。在這種情況下，總承包人將面對來自政府、業主和司法系統傳導的維穩帶來的多重壓力，可能導致重復支付寬限的風險。

四、總承包人的風險防范和應對措施

（一）堅持依法合規經營

防范和化解實際施工人對總承包人帶來的法律風險，首先應從自身著手，避免違法分包、非法轉包行為?？偝邪艘话愣际蔷哂泻芨叩男袠I資質、發展較好的建筑企業，擁有較大的規模和經濟實力，在人才儲備和生產力水平上都具有一定優勢。因此，總承包人應當遵守法律關于轉包、違法分包的禁止性規定，規范生產經營活動，促進建筑行業朝著正確的方向健康發展；同時也能避免違法經營行為可能引發的法律風險。

（二）優選合作方，加強對再分包、非法轉包行為的管控

如前所述，總承包人面臨的法律風險還可能來自合法分包的承包人，合作方的違法分包、轉包行為也可能導致總承包人與實際施工人之間的法律糾紛。因此，應加強對合作方的甄選，優先考慮信譽好、實力強的合作方實施專業分包任務。在合同中，應明確禁止合作方的轉包、分包行為，并規定違約責任加以限制。在工程建設中，還要加強對合作方的履約檢查，發現合作方存在違反合同約定的行為時，及時處置。

（三）高舉合同相對性原則的大旗

面對司法實踐中存在的對《解釋》第二十六條理解和適用混亂的問題，最高院多次通過會議、裁判文書等形式，作了進一步解釋說明。認為應當嚴格遵守合同相對性原則。合同相對性原則是我國合同法各項

規定的基礎原則，在立法和司法中必須遵循，除非有例外規定。最高院在（2016）最高法民申3339號《民事裁定書》中闡明“中天公司與汪國民簽訂《木工分項工程承包合同》，汪國民與張支友達成口頭協議，由張支友負責汪國民承包工程中的部分工程。張支友與中天公司之間并無合同關系，對于張支友而言，其合同相對方為汪國民。張支友可以向違法分包人汪國民主張工程款?！督忉尅返诙鶙l第二款規定：實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。本案中，中天公司是涉案工程的總包人，各方當事人在庭審中，對此事實均無異議。中天公司并非涉案項目的發包人，原審法院認定本案不應適用《解釋》第二十六條第二款的規定，并無不當。綜上所述，中天公司既不是涉案工程發包人，與張支友之間也無合同關系，張支友申請再審要求中天公司承擔支付款項的連帶責任的請求，缺乏法律依據，本院不予支持?！庇纱丝梢?，最高院對發包人的定義作了限縮解釋，嚴守合同相對性原則，避免突破合同相對性的濫用。總承包人可以援引最高院的相關觀點，爭取得到法官的認可，全力維護自身利益。

隨著我國經濟發展進入新階段，建筑行業將更加規范和健康有序，各項法律關系將清晰明確，實際施工人也將逐步退出歷史舞臺，總承包人的法律風險將逐步降低可控。

參考文獻：

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