特朗普時代國家金融安全審查的挑戰與應對

史廣龍

美國前副財長約翰·泰勒曾直言不諱的指出，金融事務是與政治和軍事并列的美國對外政策第三大支柱。金融制裁是美國推行全球霸權的有機組成部分。隨著華爾街金融機構的全球性擴張和網絡技術在金融領域的深度運用，美國對全球金融活動的影響日益增大，凍結或沒收資產，切斷美元通道，中斷金融服務，制裁敵國金融機構上下其手、大行其道，并與外國投資監管制度結合，構建起了攻守結合的國家金融安全保障體系。這其中又以嵌套在國家安全審查機制內的金融機構安全審查制度為防御體系的核心。

美國國家安全審查：制度演進與流程設計

美國國家安全審查制度起源于1974年的外國投資研究法，先后經歷了1988年Exon-Florio修正案、1993年的Byrd修正案、2 0 0 7 年的外國投資與國家安全法案，最終形成了目前的由外國投資委員會（ C F I U S）主導，包括申報或通報（No t i f i c a t i o n/No t i c e）、審查（Review）、調查（Investigation）和總統決定（Presidential Determination）四個階段的一套完整的外資國家安全審查體系。

美國國家安全審查制度在整個流程的各階段都有明確的期限，整個周期最長不超過90天。一是審查啟動程序。國家安全審查程序可經由自愿申報或行政通報兩種方式啟動。自愿申報是由相關交易的任何一方主動向CFIUS主動進行申請。行政通報是由委員會主席或者CF IUS成員發現某項交易可能損害美國國家安全，而提請CFIUS啟動審查。二是審查程序。CFIUS審查啟動之后，應該在30天內對交易進行審查，針對交易是否被外國政府控制，是否有可信證據支持該交易可能威脅國家安全，是否其它法律能夠為國家安全提供充分保障等因素進行評估，只要CFIUS任何成員認為某項交易威脅國家安全并且交易相關方未能采取有效化解措施，或者屬于外國政府控制的交易，CFIUS就必須啟動調查程序。三是調查程序。CFIUS經過不超過45天的調查，如果做出終止的建議，或者CFIUS成員在是否建議終止交易上無法達成一致意見，或者要求總統做出最終裁決，都應向總統提交一份包含相關內容和建議或者分歧的報告。四是總統決策程序。收到CFIUS的報告后，總統要在15天內根據相關情況獨立做出判斷，總統的決定不受司法審查。

制衡中國：特朗普時代的美國國家安全審查

特朗普上臺之后，美國對外政策推行“美國優先”、“美國第一”的基本理念，在與中國展開貿易戰的同時，也在升級國家安全審查制度，以便更好的應對所謂中國通過戰略性并購獲取美國尖端技術和知識產權的挑戰。為此，美國總統特朗普于2018年8月13日正式簽署了外國投資風險審查現代化法案（ForeignInvestment Risk Review ModernizationAct，簡稱FIRRMA法案）。

盡管法案并沒有明確的文字表述申明該項立法旨在限制中國對美國的戰略性投資，但是法案中提出了“特別予以關注的國家（Country of Special Concern）”這一新概念。無論是美國眾議院的法案草案，美國參議院的法案草案，還是最終公布實施的法案都無一例外地擴大了CFIUS的審查范圍，以便解決長期以來一直備受關注但是未納入國家安全審查的并購交易。

根據FIRRMA法案，這里所說的“其他類投資”特別是指那些涉及美國商業主體獲取、保存、使用美國公民個人敏感信息，涉及關鍵技術的獲取、開發和使用，或者涉及重要基礎設施的管理、運營等方面的企業董事會或者類似機構的董事席位或者觀察員權利（包括對這些機構成員的任命權），獲得除投票權外通過其他方式實質性影響美國商業的交易，以及那些獲得美國商業重要非公開技術信息的交易。

上述規定在一定程度上偏離了CFIUS注重外國投資對于美國商業形成控制地位才發起審查的傳統，降低了相關交易的審查門檻，已經為利用法律武器，加大審查中國相關交易鋪平了道路。

美國國家安全審查制度在金融領域的應用特點

表面上看，外資并購美國金融機構的審查流程和基本原則與非金融機構并無本質區別。但是，在實際操作過程中，金融領域國家安全審查呈現出以下四個方面的顯著特點：

外國投資者并購美國金融機構往往選擇主動申報。外國投資者并購美國本土金融機構不僅媒體曝光率高，而且實際運營過程中也不可能繞過部分核心機構的批準或者監管。因此，即便CFIUS或者總統沒有對特定交易主動發起國家安全審查，并購交易的各方也往往愿意提交自愿申報，否則一旦交易在完成之后被CFIUS或者總統認定為危害美國國家安全，則交易的終止將給各方帶來無法挽回的重大損失。例如，在2017年華信能源收購美國精品投行Cowen的交易中，交易雙方就采用主動申報的方式，多次嘗試獲得CFIUS的批準，直至雙方認為這宗交易難以獲得CFIUS批準而自愿取消。

國有金融機構在美國的并購交易具有較大法律風險。根據Byrd修正案，外國國有金融機構并購美國企業，必須通過國家安全審查。同時，美國大量金融企業具有股權分散的顯著特征，容易形成單一控股股東，這無形之中增加了國有企業并購美國金融機構的法律風險。為此，國有背景的投資者往往會采用將持有的普通股限定在10%以內或者放棄行使表決權的方式表明交易系被動投資，無意于控制目標金融機構。

法律規定原則而籠統為具體執行預留很大空間。分析CFIUS從成立至今，美國國家安全審查領域的重大案件，不難發現實際運作過程中，CFIUS很難保持其宣傳的中立性，其中包括在2013年雙匯收購美國食品企業Smithfield Foods，2016年中國財信集團收購芝加哥股票交易所等典型案例，美國國內媒體、美國國會實際上都對這些案件產生了決定性的作用。金融業的并購由于曝光率高，更容易引起媒體關注或者受到政治因素影響。例如，中國投資公司在金融危機后持有一些美國金融企業少量股權，就一度激起了美國朝野的大討論。

獲取美國公民敏感信息成為并購金融機構的重要障礙。2 0 1 7 年1 月2 6 日，在全球兩百多個國家開展業務，擁有超過3 4 萬家代理商的美國貨幣轉移公司MoneyGram對外宣布，與螞蟻金服旗下公司達成并購計劃，協議的履行以交易通過美國國家安全審查為前提。經過一年努力無果后，2018年1月2日，螞蟻金服與MoneyGram共同宣布，因為無法獲得CFIUS對于該項交易的批準，而決定終止并購協議。根據路透社信息，CFIUS基于個人數據保護方面的考慮決定不予批準此項交易。

美國金融國家安全審查機制的深層次分析

美國國家安全審查未明確包括金融安全的原因。美國現有的國家安全審查機制雖然并未明確提出，但是實際上涵蓋了中國國有金融機構并購美國金融服務業的情形。同時，美國政府可能擴大“重要基礎設施”的適用范圍，針對中國企業并購美國金融市場基礎設施提出質疑。例如，在2016年中國財信集團收購芝加哥股票交易所過程中，部分美國國會議員就認為，證券交易所如此之重要，以至于中國企業并購芝加哥證券交易所可能導致中國政府影響美國證券市場，并通過操縱市場為中國企業或者中國經濟牟利，紛紛向國會施加壓力，要求阻止這一交易。

金融制裁成為歐美國家威懾其他國家的重要工具。中國雖然金融機構體量龐大，但主要以服務本國為主，跨國或者海外金融服務比重低。大型商業銀行全球化業務尚在起步階段。在一些重要跨境金融服務領域，中國嚴重依賴環球同業銀行金融電訊協會（SWIFT）等國外金融服務機構，人民幣跨境支付系統尚未形成全球性影響力。近年來，歐美國家在經濟制裁其他國家的過程中，大量借助銀行等金融機構的跨國服務優勢，直接威脅其他國家的金融安全。此外，美國政客要求中斷對俄羅斯部分銀行提供SWIFT服務的建議也一度甚囂塵上。

《銀行控股公司法》等金融監管制度起到了補充作用。例如，根據美國《銀行控股公司法》等監管規則，外國銀行若收購美國境內銀行金融機構5%以上股份，必須獲得美聯儲的批準。美聯儲在審批并購交易時主要評估以下五個方面的因素：一是資本和財務因素。二是并表監管能力。三是市場競爭因素。四是管理資源方面的因素。五是信息披露情況與反洗錢和反恐怖融資因素。在并購交易審核過程中，外國銀行有義務向監管部門如實提供股權、財務和運營等方面的信息。

中國金融機構國家安全審查的政策建議

《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知（國辦發〔2011〕6號）》明確，外國投資者并購境內金融機構的安全審查另行規定。隨著中國金融市場對外開放進程的加快，另行制定并購境內金融機構的安全審查機制亟待擺上議事日程。在制定金融機構國家安全審查制度的過程中，建議相關部門注意以下五個方面：

尊重金融安全與金融穩定的需求，盡快組建金融安全審查委員會。考慮到金融服務的復雜性，以及金融安全遭遇威脅危害金融穩定乃至引發金融風險的可能性，主導規則制定和實施的金融安全委員會成員應該包括主要的金融監管機構和相關國家部委，并由人民銀行統一居中協調。細分金融行業的國家安全審查事宜可以由各自的直接監管部門主導，最終形成有別于普通國家安全審查的金融國家安全審查機制。

保證程序透明合理使用模糊概念，為靈活運用審查機制預留空間。金融安全審查委員會的運作流程可以部分參考外國投資者并購非金融機構國家安全審查機制的設計方案，從而基本保證重要時間節點的同步與審核流程的透明與公開。但是，在關于是否屬于涉及國家金融安全的并購交易，以及如何判斷是否威脅國家安全的具體構成要件上，應充分利用不確定法律概念的優勢，適當模糊具體的判斷標準，為靈活運用審查機制預留政策空間。

審核重點為外資并購系統重要性金融機構以及金融市場基礎設施。金融服務業是近年來歐美國家長期爭取中國擴大開放的產業領域，十三五規劃亦申明在深化改革的大背景下，擴大金融業雙向開放。在這樣的背景下，頻繁利用金融國家安全審查否決不具有危及國家安全的跨國金融交易缺乏合理基礎，也不利于金融領域市場競爭機制發揮作用，應當慎之又慎。金融領域的國家安全審查重點應放在國內具有系統重要性的金融機構以及金融市場基礎設施領域。

實施緩解性措施，應對極端情況下境外對我實施金融攻擊或制裁。特朗普上臺后，美國對華態度強硬，不能排除在極端情況下突然對中國施加金融攻擊與制裁的可能性。為此，有必要在外資并購中國金融機構的國家金融安全審查過程中，對交易方施加影響，要求其承諾并切實采取必要措施，防范歐美國家對中國實施經濟制裁，或者中斷金融服務，可能對中國國家金融安全產生的負面影響。

保障國家金融信息安全，避免金融敏感信息受到國外情報機構監控。斯諾登事件在一個側面展現了美國國家安全部門借助于互聯網技術，早已將情報收集和處理工作擴散至美國境外，形成全球范圍內聚合性的情報網絡。直接或間接在中國境內開展業務的外資金融機構有義務定期向中國國家金融安全審查部門匯報其在與中國相關的金融活動中與國外執法機構的合作情況和披露信息的范圍與內容，以此提高外資金融機構向境外披露敏感信息的透明度，防止美國濫用長臂管轄原則，危害中國金融安全。

（作者單位：中歐陸家嘴國際金融研究院）

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