我國體育糾紛解決“或裁或審”制度研究

姜熙 王家宏 譚小勇

摘???? ?要：中國體育法治建設中一項至關重要的任務就是建立起包括調解、仲裁、訴訟在內的多元體育糾紛解決體系。運用文獻資料研究、比較、案例分析等方法，對《體育法》第三十三條沒有落實所造成的當前我國體育糾紛解決困境進行分析，重點對我國體育糾紛解決制度建立的目標、制度安排進行論證。研究認為，建立多元、開放、高效、公正，尊重各糾紛主體選擇權的多元化體育糾紛解決體系是新時代我國體育糾紛解決制度建設的目標;在“只審不裁”“只裁不審”“先裁后審”“或裁或審”4種糾紛解決制度安排中，“或裁或審”機制應該成為首先方案。

關? 鍵? 詞：體育法;體育糾紛;體育仲裁;體育法治

中圖分類號：G80-05??? 文獻標志碼：A??? 文章編號：1006-7116（2019）03-0058-07

Abstract： A crucial task in Chinese sports legal governance construction is to establish a mediation， arbitration and litigation included multifunctional sports dispute settlement system. By applying methods such as literature data study， comparison and case analysis， the authors analyzed the current Chinese sports dispute settlement predicament caused by failure to implement article 33 in the Sports Law， mainly analyzed and demonstrated the objective and system arrangements of Chinese sports dispute settlement system establishment， and drew the following conclusions： establishing a multifunctional， open， highly efficient， fair and various dispute subject options respected multifunctional sports dispute settlement system is the objective of Chinese sports dispute settlement system construction in the new era; among such 4 dispute settlement system arrangements as “litigation but no arbitration”， “arbitration but no litigation”， “arbitration and then litigation” and “arbitration or litigation”， the “arbitration or litigation” mechanism should become the first option.

Key words： sports law;sports dispute;sports arbitration;sports legal governance

體育糾紛解決制度的構建是我國體育法治建設的重要事項，也是新時代體育法治建設的重要內容。糾紛解決的合法性、公正性以及結果的正義性和及時性直接反映了法治水平[1]。1995年頒布的《體育法》第三十三條規定競技體育糾紛由體育仲裁解決。但20多年過去了，我國的體育仲裁制度還是沒有建立起來。從2005年國家體育總局正式提出修改《體育法》的工作任務以來，我國體育糾紛解決制度的建設就成為學界和業界廣為關注的問題[2]。2017年國家體育總局再次啟動《體育法》修改研究工作，其中關于單獨設立體育糾紛解決章節已經基本達成共識。然而，我國到底要建立一個什么樣的體育糾紛解決制度，如何進行制度設計特別是如何處理好體育仲裁與訴訟之間的關系等問題。為此，本研究將在分析我國體育糾紛解決現狀的基礎上，對我國體育糾紛解決制度建立的目標、制度安排等問題進行分析。

1? 當前我國體育糾紛解決存在的困境

1.1? 李某與沈陽××足球俱樂部有限公司勞動爭議糾紛案情與法院裁決

2010年2月1日，李某與沈陽xx足球俱樂部有限公司簽訂《xx足球俱樂部運動員工作合同》，合同約定，李某在沈陽xx足球俱樂部有限公司一線足球隊從事訓練、比賽，合同期限自2010年2月1日至2013年12月31日止。合同期內第一年，李某每月月工資為15 000元，2011年度打滿90分鐘贏球是12 000元，平球是6 000元，2012年度為11 000元、5 500元。2013年2月5日李某向中國足球協會仲裁委員會提交仲裁申請，中國足球協會仲裁委員會于2013年2月25日出具足仲字（2013）第2221號裁決書，該裁決書解除了李某與沈陽xx足球俱樂部有限公司之間的工作合同。2013年8月19日李某向中國足球協會仲裁委員會提交關于沈陽xx足球俱樂部有限公司欠薪一案的仲裁申請，該委以李某所主張的事實已在足仲字（2013）第2221號裁決書中審理完畢，故對于李某的仲裁請求不予受理，同年10月12日，李某因要求沈陽xx足球俱樂部有限公司支付2011年度和2012年度的賽季獎金，向沈陽市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該委于2013年10月17日作出沈勞人仲字（2013）773號不予受理通知書，以李某的仲裁申請不屬于勞動人事爭議仲裁事項作出不予受理的決定[3]。李某于是訴訟至法院。

一審法院認為，勞動者的合法權益受法律保護。一審法院根據《中華人民共和國勞動合同法》第二條認定，沈陽xx足球俱樂部有限公司系企業法人，符合與勞動者建立勞動關系的主體資格。2010年2月1日，雙方自愿簽訂《xx足球俱樂部運動員工作合同》時是雙方真實意愿，現雙方就工作合同期間發生糾紛，應屬于勞動爭議糾紛。關于李某要求沈陽xx足球俱樂部有限公司支付2011—2012年度拖欠獎金的問題，一審法院判定李某共計應得的獎金為75 666元，應由沈陽xx足球俱樂部有限公司支付給李某。沈陽xx足球俱樂部有限公司不服一審判決，提起上訴[3]。之后二審法院駁回沈陽xx足球俱樂部有限公司的上訴，維持原判。但沈陽xx足球俱樂部有限公司向遼寧省高級人民法院申請再審，遼寧省高級人民法院指令沈陽中級人民法院再審該案。沈陽中院另行組成合議庭，在再審過程中，遼寧省沈陽市中級人民法院認為李某與沈陽xx足球俱樂部有限公司簽訂的《xx足球俱樂部運動員工作合同》已經約定發生爭議時，由雙方協商解決。雙方不能協商解決時，可向中國足球協會仲裁委員會申請仲裁，乙方為中國籍運動員時，仲裁委員會的裁決為最終裁決”。在關于管轄權問題上，遼寧省沈陽市中級人民法院認為，李某與沈陽xx足球俱樂部有限公司簽訂的工作合同，就爭議解決方式明確約定向中國足球協會仲裁委員會申請仲裁，即雙方就爭議解決方式達成了仲裁協議，排除了人民法院對爭議的管轄權。該協議符合《中華人民共和國體育法》第三十三條“競技體育活動中發生糾紛，由體育仲裁機構負責調解、仲裁”的規定[3]。所以，2018年4月，遼寧省沈陽市中級人民法院就李某與沈陽xx足球俱樂部有限公司勞動爭議糾紛案進行裁定，李某的起訴不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，人民法院對該案沒有管轄權。

1.2? 由李某與沈陽××足球俱樂部有限公司勞動爭議糾紛案看中國體育糾紛解決的吊詭現狀

1）法律的不完善——評《體育法》第三十三條。

我國1995年頒布的《體育法》第三十三條規定：“在競技體育活動中發生糾紛，由體育仲裁機構負責調解、仲裁。體育仲裁機構的設立辦法和仲裁范圍由國務院另行規定。”[4]根據該條規定，我國體育糾紛解決的途徑是體育仲裁。雖然該條規定體育糾紛由體育仲裁解決，同時也授權國務院出臺仲裁機構的設立辦法和仲裁范圍，但《體育法》從1995年頒布至今已經20多年，國務院至今沒有出臺具體的辦法，這應該與2000年《立法法》出臺后關于仲裁需要全國人大立法的規定有關。所以，體育糾紛出現后如上述的李某與沈陽xx足球俱樂部有限公司勞動爭議糾紛案中的法院態度，法院依據《體育法》第三十三條排除了自己的管轄權，不受理這類體育糾紛案件。法院僅僅看到了《體育法》第三十三條的前半條而完全忽視了《體育法》第三十三條后半條沒有落地執行的現實情況。

雖然中國足協建立了自己內部的糾紛解決機制，使得足球領域還有這一內部救濟途徑，而中國各類體育協會也就僅僅中國足協才有內部的糾紛解決機制，其他單項協會的糾紛解決機制基本沒有。所以，我國當前的體育糾紛解決基本上處于無法可依的狀態。《體育法》第三十三條，一方面為體育糾紛解決建立體育仲裁機制提供了法律依據，為體育仲裁制度的建立提供了可能性，但從當前的實踐來看，由于后續條款沒有得到落實，反而成為了阻礙體育糾紛解決的條款。因為體育糾紛出現后依法應該通過體育仲裁解決，但沒有真正建立體育仲裁制度。如果采用訴訟解決，法院卻認為依據《體育法》第三十三條自己沒有管轄權。可見，我國體育糾紛解決就是這樣一種吊詭的現狀。《體育法》第三十三條原本為體育糾紛解決提供一套糾紛解決機制的良好愿望不但沒有實現，反而成為阻礙糾紛當事人尋求公正救濟途徑的法律條款。

2）體育仲裁機構的認定——中國足協仲裁機構并非《體育法》第三十三條意義上的仲裁機構。

在上述李某與沈陽xx足球俱樂部有限公司勞動爭議糾紛案的法院裁決中，核心問題是管轄權的問題。法院基于《體育法》第三十三條認定自己沒有管轄權，其依據是案件應該由中國足協的仲裁委員會受理。我們可以理解為審理該案的遼寧省沈陽市中級人民法院已經將中國足協的仲裁委員會視為《體育法》第三十三條的體育仲裁機構，但中國足協仲裁委員會是否是這樣的機構呢？

中國足協仲裁委員會以往叫“中國足協訴訟委員會”，該委員會在2009年之后就改為“中國足協仲裁委員會”，相應的《中國足球協會訴訟委員會工作條例》也改為《中國足球協會仲裁委員會工作規則》[5]。從目前的情況看，該仲裁委員會不具有正式法律意義上的體育仲裁機構地位，因為根據《體育法》第三十三條的規定：“體育仲裁機構的設立辦法和仲裁范圍由國務院另行規定。”但國務院至今沒有出臺過任何規定，而且現行《立法法》對仲裁是要求立法的[6]。其次，目前中國足協的仲裁委員會在獨立性、中立性以及仲裁程序、實體規則、仲裁員選任等諸多方面都受到廣泛的質疑[2]。所以，“中國足協仲裁委員會”當前僅僅是中國足協內部的爭議解決機構，并非是獨立、第三方、嚴格的仲裁法、《體育法》意義上的仲裁機構。不能因為其名稱里面具有“仲裁”二字就將其視為體育仲裁機構。所以，在李某與沈陽xx足球俱樂部有限公司勞動爭議糾紛案中，遼寧省沈陽市中級人民法院對中國足協仲裁機構法律地位的認定存在問題。

此外，從法治角度講，行業協會的仲裁不能排除司法管轄。所謂行規怎能大于國法？以體育為例，如果各個全國性的單項協會都設立內部仲裁機構（非獨立機構），且排除司法介入，這樣就可以阻斷內部的糾紛案件采取其他外部程序解決，體育完全成為法外之地。或者其他行業也紛紛效仿體育，也都建立自己的行業仲裁體系，然后強制性規定糾紛必須走自己行業的仲裁程序，這還是新時代法治所應出現的局面嗎？

2? 對我國體育糾紛解決制度安排的思考

2.1? 關于我國建立獨立體育糾紛解決體系的問題

建立獨立的體育糾紛解決體系的立足點主要是基于體育糾紛的特殊性，這種特殊性一方面表現在體育領域糾紛解決具有專業性的要求，另一方面主要表現為體育糾紛一般都需要更為快速的解決。此外，體育的全球化程度很高，涉糾紛的主體多樣化且具有跨國性。正是基于這些特殊性，早在20世紀80年代，前國際奧委會主席薩馬蘭奇先生就開始倡導建立國際體育法庭。從1984年國際體育仲裁院（以下簡稱CAS）開始建立和運作以來，CAS在國際體育糾紛解決中起到了良好的示范作用，尤其是CAS奧運會臨時仲裁更是給各國的體育糾紛解決帶來了不小的影響，也使得各國對體育糾紛解決的特殊性有了很好認識。國際足聯（FIFA）、世界反興奮劑機構（WADA）等國際機構、國際性體育單項協會等與CAS的合作進一步助推了國際體育仲裁的發展。體育糾紛解決體系逐步形成了一個單獨的體系。一些國家也紛紛開始通過正式的國家立法來建立自己國家的體育糾紛解決體系，如美國《業余體育法》第一章220509條、加拿大《身體活動與體育法》第六部分、法國《身體活動與體育組織和促進法》第三章第十九條、日本《體育基本法》第一章第五條、第三章第十五條等。

就我國而言，多年來學界和業界都倡導建立獨立的體育糾紛解決體系。1996年蘇明忠[7]《國際體育仲裁制度評介》一文發表。同年，湯衛東[8]對我國體育仲裁法律制度進行研究。1996年，于善旭教授等領銜啟動《體育仲裁條例》的研究。《體育仲裁條例》在1997年和2006年還被列入國務院立法計劃。2002年開始，黃世席[9]、郭樹理[10]等學者開始介入到體育仲裁研究中，我國的體育仲裁研究開始迅速發展。正是從2002年開始我國體育仲裁的研究成果增多，尤其自2006年開始學術產出顯著性增加，2008年達到一個頂峰。這與學術界圍繞北京奧運會體育糾紛解決以及如何利用北京奧運會建立我國體育糾紛解決機制進行了大量的研究有關 [11]。經歷了這樣的一段研究歷程，特別是對國際體育仲裁院體育糾紛解決體系進行的大量研究使得我國學界進一步就建立獨立的體育糾紛解決體系達成了共識。

縱觀各國立法，如果把體育糾紛單獨列出來建立一套單獨機制，其基本都有一套十分系統的規則和嚴格程序。如2003年加拿大《身體活動與體育法》幾乎整部法都是圍繞加拿大體育糾紛解決中心規定。肯尼亞《體育法》有整章的體育糾紛法庭的規定。所以，單獨的體育糾紛解決體系在滿足體育糾紛解決特殊性要求的同時并沒有降低其法治的水準，有些國家的體育糾紛解決機構或體育法庭的程序規則、實體規則都不遜色于一般的法院或法庭，在糾紛解決人員的選拔上也不亞于法院法官的遴選。這就保證了這套體育糾紛解決體系能夠維護體育領域的公平正義，保障糾紛當事人的正當權益。所以，建立獨立的一套體育糾紛解決體系已經成為很多國家的做法，也成為我國體育糾紛解決制度建立的重要選擇。

2.2? 關于商事仲裁、勞動仲裁和體育仲裁的問題

關于仲裁，目前我國有兩種仲裁體系，一種是《仲裁法》確立的商事仲裁，一種是《勞動爭議調解仲裁法》確立起來的勞動仲裁體系。那么，兩者與體育糾紛解決存在什么樣的關系或者能否為體育糾紛解決提供可能的途徑嗎？我國1995年9月1日起施行《仲裁法》，但我國《仲裁法》并沒有就體育仲裁做出相關的規定，且《仲裁法》第一條就明確該法中仲裁所解決的糾紛是“經濟糾紛”[12]。而體育糾紛中雖然一部分糾紛可以被視為經濟糾紛，但很大一部分糾紛則是參賽資格、紀律處罰、興奮劑問題等方面的糾紛，糾紛范圍與《仲裁法》涉及到經濟糾紛范圍存在很多不重合的糾紛類型，許多糾紛都屬于非經濟性的。還有大量的糾紛雖然有“經濟糾紛”的成分，又涉及到其他許多體育事項。所以，很難清楚明確這類糾紛的屬性。其次，《仲裁法》總則第二條明確規定了可以申請仲裁的是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”，而體育糾紛的主體大部分情況下都不是對等的，體育糾紛大部分是發生在個人與體育組織、體育協會、體育機構、俱樂部等之間。所以，按照《仲裁法》的規定，除了體育領域的純經濟糾紛外，很多體育糾紛屬于不可仲裁的范圍。更何況，體育糾紛中除了標的金額較大的體育商業類和球員合同類糾紛對于商事仲裁機構而言較為感興趣外，其他諸如紀律處罰糾紛、參賽資格糾紛等的仲裁不能為仲裁機構帶來多大的收益，反而商事仲裁機構需要花費成本建立專業的體育仲裁團隊，所以商事仲裁機構對這類糾紛的解決和仲裁業務受理也缺乏主觀能動性，故難以通過《仲裁法》的商事仲裁來解決體育仲裁的問題。

再分析勞動仲裁，勞動仲裁是指由勞動爭議仲裁委員會對當事人申請仲裁的勞動爭議居中公斷與裁決[13]。在我國，勞動仲裁是勞動爭議當事人向人民法院提起訴訟的必經程序。也就是說，我國解決勞動爭議的一大特點是“先裁后審”，法院基本只受理對勞動裁決不服的勞動爭議案件。由此，勞動仲裁成了勞動爭議處理的必經程序。對于當前我國體育糾紛缺少解決途徑的背景下，體育領域的勞動糾紛是否適合用勞動仲裁也是值得思考的。在上述的李某與沈陽xx足球俱樂部有限公司勞動爭議糾紛案中，李某最先是向沈陽市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該委以李某的仲裁申請不屬于勞動人事爭議仲裁事項作出不予受理的決定。但并非是所有的勞動仲裁委都不受理，比如重慶市江北區勞動爭議仲裁委員會就受理過謝暉與重慶力帆俱樂部的勞動爭議申訴[14]。但是問題的關鍵并非是勞動仲裁是否受理的問題，而是勞動仲裁“先裁后審”的程序對于體育糾紛當事人尤其是運動員而言成本太高，主要是時間成本和機會成本。所以，勞動仲裁程序對于體育糾紛的解決而言，沒有體現出救濟成本上的優勢。

通過以上對商事仲裁和勞動仲裁的分析可見，以這兩種途徑來解決體育糾紛都難以滿足體育領域糾紛解決的特殊要求。建立獨立的體育糾紛解決制度仍然是實現我國體育糾紛解決法治化的主要路徑。

2.3? 我國體育糾紛解決制度建設的目標問題

既然已經明確要建立獨立的體育糾紛解決制度，那么建立一套怎樣的體育糾紛解決制度就是重要的問題。對于我國體育糾紛解決機制的建構，許多學者都進行過探討，建立包括調解、仲裁在內的多元化的糾紛解決體系是學界的基本共識。基于體育糾紛解決的特殊性，調解和仲裁成為最被推崇的方式，從CAS的實踐可以證明這一點，尤其是體育仲裁已經成為體育領域糾紛解決最重要的一種方式。與此同時，調解也被視為體育糾紛解決越來越重要的方式，并與仲裁程序的配合越來越密切。CAS近年來對調解程序也越來越重視。所以，我國建立體育糾紛解決體系的建設目標應該是建立符合我國國情且與國際接軌的開放、多元的體育糾紛解決制度。一方面，這個體育糾紛解決制度要具有開放性。這一點十分重要，體育領域的糾紛解決是要開放性的，體育領域不能成為一個獨立的法律王國或者一個法外之地。體育糾紛解決不能與國家司法隔絕，要接受司法監督和司法審查，體育糾紛解決更不能排除國家法院的管轄。另一方面，體育糾紛解決制度的開放性還體現在對糾紛當事人而言的靈活性和可選擇性。一般而言，糾紛解決方式可以分為訴訟和非訴訟兩大類。調解、仲裁都是屬于非訴訟解決機制，也被稱為替代性糾紛解決機制。當然，仲裁只是非訴訟糾紛解決機制中最普遍的方式之一。非訴訟糾紛解決機制還有諸如“專家認定”“微型審判”“中立性評估”等[15]。但這類替代性糾紛解決機制的前提是基于糾紛當事人的意思自治或者雙方合意。《體育法》第三十三條就是排除了體育糾紛采用訴訟解決的途徑，體育糾紛解決由體育仲裁機構強制管轄。中國足協糾紛管轄也是一樣，通過足協章程來強制管轄體育糾紛。這樣的制度安排很容易導致體育成為一個獨立的孤島，完全與一般社會領域的法治隔離開來，不利于體育法治的發展。所以，體育糾紛解決制度要具有開放性。此外，體育糾紛解決制度要具有多元性，這里的多元就是糾紛解決的方式是多元的，要包含調解、仲裁、訴訟，甚至還可以采取“中立性評估”等一些適合于體育糾紛解決的途徑，但前提是要把選擇的權利交給糾紛當事人。不能通過法律強制規定體育糾紛只能通過特定的仲裁程序解決。

2.4? 我國體育糾紛解決的制度設計問題

對于我國體育糾紛解決制度的構建，除行政裁決、復議以外，裁決結果具有約束力的解決方式就是仲裁和訴訟。仲裁和訴訟的制度設計，在理論上可以有4種設計方案，即“只審不裁”“只裁不審”“先裁后審”“或裁或審”。

（1）第一種方案是“只審不裁”，也就是體育糾紛解決全部通過法院的訴訟處理，不設立體育仲裁等其他非訴訟機制。對于那些沒有建立體育仲裁機構的國家而言，他們的體育糾紛解決主要還是通過法院的訴訟解決。但從當前的實踐看，這種制度安排不符合國際、國內體育糾紛解決的發展趨勢。對于我國而言，體育糾紛全部通過法院訴訟處理也不現實。一方面加大法院的受案量，另一方面，體育糾紛由法院冗長的審理過程處理所產生的時間成本、機會成本幾乎是體育糾紛主體尤其是運動員所無法承受的。再者，體育糾紛解決往往需要較強專業性，這對審理案件的法院和法官提出較大的挑戰。所以，從實踐層面和國際發展趨勢來看，“只審不裁”的方案難以適應我國體育糾紛解決的需要。

（2）第二種方案是“只裁不審”，也就是體育糾紛只能通過體育仲裁程序解決，排除法院的管轄權，這也是《體育法》第三十三條所包含的方案。這一方案主要是基于體育糾紛的特殊性，強制性要求體育糾紛通過體育仲裁途徑解決。存在的缺點是容易使得體育領域成為封閉的領域，成為法外之地，以法定的形式剝奪體育糾紛當事人的選擇權，而且這種制度安排直接剝奪了糾紛主體的訴權，不符合法治的精神。

此外，國際體育領域包括奧運會期間的強制性仲裁之所以能夠存在是因為國際層面沒有更為權威的司法機構，沒有體育的國際法院。而對于國家法院而言，由于文化傳統、法律制度等的多樣性，不可能為國際性、跨國性的體育糾紛提供公正裁決，所以強制性仲裁得以可能。但是，2018年10月2日，歐洲人權法院在Pechstein案和Adrian Mutu案中的判決，對這種強制性仲裁提出了更高的要求，要求仲裁機構要保障當事人在《歐洲人權公約》第6條下，獲得公開聽證的權利。所以，即使是國際體育仲裁院的體育仲裁，強制性仲裁也受到諸多的挑戰，而作為一個國家的內部體育法治系統，“一刀切”的規定體育糾紛一定要強制性的走體育仲裁程序則不符合法治精神。較為成熟的商事仲裁領域，仲裁也只是當事方約定才有效的途徑，并沒有強制性要求一定要仲裁而完全排除司法救濟途徑。所以，“只裁不審”這種方案是需要商榷的。

（3）第三種方案是“先裁后審”，這種方式是在體育糾紛出現后先進行“體育仲裁”，當事人對體育仲裁結果不服后再提交法院進行訴訟。這種制度安排是我國目前勞動糾紛解決方式具有的特征。由于“先裁后審”把仲裁作為一種訴訟的前置程序，進一步拉長了糾紛解決的進程，延長糾紛解決的時間，增加當事人的時間成本和機會成本。所以，“先裁后審”的方案也不符合體育糾紛的解決需求。

（4）第四種方案是“或裁或審”，即體育糾紛出現后要么選擇體育仲裁，要么選擇法院訴訟，都是一局終裁。國家通過立法建立起包括體育調解、體育仲裁在內的非訴訟糾紛解決機制，同時鼓勵糾紛主體采取非訴訟糾紛解決機制，但不排除法院對體育糾紛的管轄權，法律上不強制性的規定體育糾紛必須采取何種方式解決。選擇哪種糾紛解決的權利交給了糾紛當事人，這樣既保證了糾紛當事人的這種選擇權也就保證了糾紛當事人的訴權。所以，“或裁或審”機制適應于我國體育糾紛解決的特殊性，同時符合法治精神。

3? 我國建立“或裁或審”體育糾紛解決制度的論證

以上“只審不裁”“只裁不審”“先裁后審”和“或裁或審”4種方案的核心問題，其實是如何處理體育仲裁與訴訟的關系問題。當前確立體育糾紛解決機制的主要分歧是在于如何處理仲裁與訴訟的關系問題。而“或裁或審”的制度安排能夠很好的在不違背法治精神的前提下解決好體育仲裁與訴訟的關系。

3.1? 建立“或裁或審”機制的法理依據

1）從仲裁的本質屬性看“或裁或審”機制。

對于“仲裁”是什么的問題，學界和業界基本存在普遍的共識。雖然在表述上會有一定的偏差，但基本上都認為仲裁是且僅是當事人合意將爭議提交給由雙方選擇，或為雙方指定的非政府裁決機構，并由其遵循中立的給予任一方陳述案情機會的審裁程序，做出具有約束力的裁決程序[16]。從這個界定可以總結出仲裁的一個核心要件是“合意解決爭議的方式”，當事人“合意”是一個核心的要素，也即是意思自治，意味著仲裁是一個基于當事人約定或協議的合意性程序。1958年的《聯合國承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）第2條僅適用于“當事人依據協議而承認交付仲裁。”[17]而《聯合國國際貿易法委員會示范法》第8條則僅適用于“當事人同意將其間的一切爭議或特定爭議交付仲裁的協議”[18]。同樣地，各國法院一致認為“仲裁是完全依賴于當事人的意愿而存在的產物”，并且“仲裁具有合同屬性，未經方當事人同意，不能強求其將爭議交付仲裁”。

可見，從“仲裁”的本質來看，首先就是要尊重當事人的意思自治，而在“或裁或審”機制下，當事人可以在雙方合意的前提下，將糾紛提交給體育仲裁機構來解決，這尊重了當事人的意愿。如果依據《體育法》第三十三條直接規定體育糾紛由體育仲裁解決，這就可能存在體育糾紛當事人可能在沒有合意的情況下就被法定強制進行體育仲裁，這不符合仲裁所具有的本質屬性。

2）強制規定體育糾紛仲裁管轄權存在一定的法治風險。

現行《體育法》第三十三條直接規定體育糾紛由體育仲裁解決，這是法定體育仲裁機構對體育糾紛的強制管轄權。除《體育法》第三十三條以外，體育協會的體育糾紛管轄權主要來源于協會章程。以中國足協為例，中國足協章程中就有關于糾紛管轄的規定。而運動員要注冊、參賽都要遵守足協的章程，這種情況被視為是運動員與中國足協達成的契約，這種契約是體育協會對糾紛強制性管轄權的主要依據。但這種契約是否具有合法性是值得思考的。可以說，這種契約的達成是否是雙方意思表示真實有效，不是被脅迫，這是值得推敲的。因為目前我國都是單一協會的制度，協會具有壟斷地位，全國僅此一家，協會的聯賽可以說是反壟斷法下的“關鍵設施”。所以，協會與運動員之間的就糾紛解決達成的契約是否是運動員的真實意思表示，運動員是否是被迫達成契約的是值得推敲的，畢竟協會具有壟斷地位。

以上分析的合理性暫且不提，但強制規定體育糾紛仲裁管轄權存在一定的法治風險是值得警惕的。從一個國家的法治角度來講，一切行業的法律，包括體育行業的《體育法》，都不能通過法律條款規定本行業的糾紛只能通過本行業的某個特定的非訴訟機制（包括仲裁）來解決。一方面，這樣的做法直接排除了行業內各主體的訴權。另一方面，這樣的做法直接導致了行規大于國法的情況，行業的一部法和行業協會的章程就能直接排除國家司法的管轄權，阻斷行業內部的糾紛案件采取外部的國家司法程序解決，使得這一行業完全成為法外之地。如果各行業紛紛效仿，國家司法體系豈不形同虛設。

可見，我們既要基于體育特殊性來建立符合體育糾紛解決的體育仲裁機制，同時又要符合國家法治的要求，那么要解決這些問題，體育糾紛解決的“或裁或審”機制是最好的選擇，既尊重了當事人的意思自治，同時又能夠為糾紛當事人提供高效的糾紛解決途徑，還避免了強制規定體育糾紛仲裁管轄權不符合法治精神的弊端。

3）從訴權保護來看“或裁或審”。

《體育法》第三十三條的規定以及本文中李某與沈陽xx足球俱樂部有限公司勞動爭議糾紛案中，法院直接排除糾紛當事人通過訴訟解決體育糾紛的權利，也就是直接排除糾紛當事人的訴權。訴權是民事主體享有的在其民事權益受到侵犯或者與他人發生民事爭執時，請求國家司法機關作出正確裁判，以保證民事權利義務得以實現的權利。訴權是憲法中的權利，無論是否進行訴訟，公民享有訴權。訴權是憲法、人民法院組織法以及依據憲法制定的民法、經濟法、民事訴訟法賦予的。如《人民法院組織法》第三條規定：“人民法院的任務是審判刑事案件和民事案件，并且通過審判活動……解決民事糾紛……保護公民私人所有的合法財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利……”[19]審判民事案件，解決民事糾紛，是人民法院的任務。民事主體在其民事權利受到侵犯或者與他人發生民事權益爭執時，就可以依據上述規定，請求人民法院給予司法保護，即享有訴權。而民法、經濟法則又具體規定了民事主體在其民事權利受到侵犯或者與他人發生爭執時，享有訴權的范圍和行使。可見，訴權決不僅僅是民事訴訟法所賦予的，它是民事主體的一種憲法性權利。從民事權利受到侵犯或者與他人發生民事權益爭執時起，民事主體就享有訴權，即有權請求國家司法機關作出正確裁判，以保證民事權利義務得以實現的權利。“或裁或審”的體育糾紛解決機制則充分尊重糾紛當事人的訴權，當事人可以自由選擇是通過體育仲裁還是通過法院起訴來解決糾紛。

3.2? 從仲裁的優勢和糾紛當事人理性抉擇來看“或裁或審”制度

第一，體育仲裁可以為體育糾紛當事人提供一個中立的平臺解決爭議，從而使當事人與其各自的利益相關方分離開來。獨立的體育仲裁機構不會偏向任何一方，能夠保證糾紛裁決的公正性。

第二，體育仲裁能夠提供比一般法院更為專業的裁決。體育糾紛通常具有較強的專業性，因為體育領域相對于其他領域存在廣泛的特殊性。較一般法院而言，體育仲裁機構的仲裁員一般都是對體育行業特殊性和體育糾紛都具有較深理解的專業仲裁員，可以為體育糾紛當事人提供更為專業的糾紛解決服務。面對體育領域的諸多特殊性，體育仲裁機構和體育仲裁員更為善于處理這些具有特殊性的糾紛。

第三，體育仲裁在成本和效率方面的優勢較訴訟更為明顯。與訴訟相比，仲裁是一個成本更低、糾紛解決進程更快捷的爭議解決方式。體育仲裁在成本和效率上的優勢是有目共睹的。比如國際體育仲裁院提供的奧運會仲裁是24小時要做出裁決。體育仲裁對體育糾紛當事人的糾紛解決成本優勢主要體現在時間成本、機會成本上。相對于冗長的法院訴訟，體育仲裁在保證公正性、專業性的同時可以為糾紛當事人節約更多的時間和機會成本。

第四，體育仲裁在保密性或者私密性方面較法院訴訟更有優勢。對于多數國家的法院而言，案件信息并不是保密的。而體育仲裁可以基于當事人的意愿來決定是否公開案件，這比法院的訴訟要私密得多。仲裁庭審基本上不對媒體和公眾公開，在實踐中當事人的陳述意見和仲裁庭的裁決也通常保密。即使公開也需要當事人的同意。可以說保密性可以降低當事人爭議進一步擴大的風險，降低爭議的附帶損害，并使當事人得以專注于友好、務實地解決其爭議。

當然，除以上這些優勢外，體育仲裁的裁決結果執行性也可以得像法院訴訟一樣的效果。所以，即使建立的是“或裁或審”機制，體育糾紛當事人基于體育仲裁所具有的諸多優勢，基于理性也會選擇體育仲裁。

就我國而言，建立包括調解、仲裁、訴訟在內的多元化的、開放性的糾紛解決體系是我國體育糾紛解決制度建設的主要目標。在“只審不裁”“只裁不審”“先裁后審”“或裁或審”4種糾紛解決制度安排中，“或裁或審”機制應該成為首先方案。從目前國際層面和相關國家的實踐來看，基于體育仲裁的諸多優勢，體育糾紛當事方基于理性都會選擇體育仲裁來解決糾紛，所以我們并不需要擔心“或裁或審”會急劇增加法院受理案件的數量。總而言之，新時代的中國體育糾紛解決制度應該是一套開放、高效、公正，尊重各主體選擇權的多元化體育糾紛解決體系，這是代表新時代中國體育法治水準的重要內容。

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