公法視野下未成年人國家監護制度的法律建構

劉曉宇?樸宇芊

摘要：從未成年人監護制度的歷史嬗變入手，分析未成年人國家監護制度的法理基礎，以比例原則為切入點，審視現行制度建構面臨的困局，即實體上應根據不同向度對監護失當進行措施上的分級處理，程序上采取增設期間限制、保障當事人程序性權利等合比例性措施來降低國家恣意干涉的風險，平衡各方利益。在此基礎上提出完善未成年人國家監護制度的思路：實體上對監護失當進行措施上的分級處理，進行以比例原則為基礎的程序設置，建立有效的監護監督機制。

關鍵詞：未成年人;國家監護制度;比例原則;監護權撤銷

中圖分類號：D923??? 文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）05-0087-04

一、未成年人監護制度的歷史嬗變：從家庭監護到國家監護

（一）國家監護制度的源流

國家監護是在兒童保護領域的具體制度體現，其建立與發展是基于上世紀60年代后福利國家的蓬勃發展。國家監護制度的建構將未成年人的監護從家庭監護上升到國家監護層次。[1]在國際領域，特別是英、美、德、法等國家公權干預的國家監護制度已大多體系化，未成年人監護公權化已成為國際共識。如在德國，國家在監護制度的主體地位體現在《德國民法典》的始終，公權力的有力保障滲入到監護領域的各個角落，通常情況下以“家庭服務模式”干預監護行為，并且還規定家庭法院或少年局可主動介入，并規定非政府組織也可參與到監護等措施來共同合力達到國家監護的最佳效果。[2]

但我國由于長期以來受“家本位”傳統思想的影響，家族觀念根深蒂固，有的未成年子女的權利并未獲得合理、正當的對待。本著“監護家庭事”的理念，家庭監護在我國仍然是普遍的社會形態，監護職責長期被看作是家庭責任，鮮有國家公權力介入。由于法律規定的不明確性，加之近年來因家庭監護失當、缺位等行為導致虐待、性侵未成年人等事件頻繁曝光，未成年人合法權益嚴重受損。[3]面對家庭監護的困境，亟待國家監護干預。公法的介入與干預也逐漸有其法理上的正當性，監護制度在私法自治之余同時兼具強烈的公法屬性。怎樣有效調整未成年人家庭監護與國家監護的關系，均衡私力救濟和公力干預，已然成為不可回避的問題。基于此，公權介入的國家監護制度在我國才逐漸受到重視。

（二）未成年人國家監護制度的法理基礎

英美法系的古老法律格言“國家是一切的保護者”，成為國家主義監護形態的最早依據，后來的衡平法理論所認為的“國家是少年兒童的最高監護人”，造就了未成年人國家監護制度的雛形。《聯合國兒童權利公約》正式確立了未成年人利益最大化原則，要求解決以未成年人利益為本位思考的問題。對“暫時或永久脫離家庭環境的兒童，或為其最大利益不得在這種環境中繼續生活的兒童”，公約明確要求各國須承擔對其進行特別保護和協助的義務。[4]

綜合而言，國家監護制度的法理基礎源于國家義務與國家責任理論。國家有義務承擔對未成年人的監護職責，法律與國家處于持續變遷中，“公法目前建立在一項強迫政府履行某些在公共服務中所蘊含的義務的行為規則的基礎之上”。[5]國家的存在被賦予了更多義務和責任，核心便是尊重、保護和給付公民的基本權利。當因家庭監護缺位或失當而有損未成年人合法權益時，國家應履行其對未成年人的國家義務;國家承擔對未成年人的監護職責更是國家責任的必然要求。國家責任體現的是當今社會本位與福利國家的理念，作為未成年人的最高監護人，國家對于父母私力監護承擔連帶責任和補充責任：一般情況下，國家與未成年人的法定監護人共同對未成年人承擔連帶的監護責任;而當未成年人的家庭監護出現失當或缺位等情形時，此時國家便須介入其中承擔補充責任，對未成年人履行國家監護職責。

在公法視野下，國家監護制度本質上是政府積極轉變職能、踐行公共服務、以人為本理念的核心體現，本身表現出兩方面的法理內涵。一方面，為保護未成年人的基本權利，對父母基本權利進行限制和干預，反映出未成年人國家監護制度的本質。父母基于自然血緣聯系及傳統社會“家長制”等因素的支配，使其與未成年人之間的關系構成了一項基本權利。憲法以及國際人權公約均規定了父母子女關系的基本權利內涵，如“家庭生活受尊重權”是《歐洲人權公約》中被經常援引的規則，我國《憲法》和《德國基本法》等也均明確規定父母對未成年子女承擔撫養教育義務的基本權利性質，但我國《憲法》同樣規定了家庭和兒童的國家保護原則。隨著時代的變遷與家庭觀念的淡化，及因家庭監護不當導致虐童、性侵未成年人等事件的惡劣影響，作為基本權利主體的未成年人愈發被重視，國家介入父母子女關系日漸具有一定的基礎正當性。不可否認的是國家監護是對父母子女關系的干預，在保障未成年人基本權利的同時，構成了對與之相沖突的父母基本權利的限制，但該限制具有合理正當性。另一方面，未成年人國家監護制度的本質是國家在依法履行給付與保障行政職能的背景下，對作為弱勢群體的未成年人的權利保障。國家對未成年人的保護展示出兩層遞進內涵：一是未成年人作為無差別的人格權應受國家的一般保護;二是未成年人作為民法上民事行為能力的欠缺者與公法視野下的“弱勢群體”，理應受國家的特別保護。[6]

二、我國未成年人國家監護制度建構面臨的問題

（一）我國現行國家監護制度的基本特征

未成年人監護權撤銷是《民法通則》和《未成年人保護法》中均明確規定的法律制度，但由于過于形式化而淪為“僵尸條款”，在司法實踐中鮮少適用。隨后制定的《關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），以切實加強未成年人行政保護和司法保護為核心，增強了國家監護制度的可操作性。2017年頒布的《民法總則》規定了撤銷監護人資格之訴的具體情形，并隨之制定了恢復監護等配套制度。至此，我國國家監護制度已初具規模，在實體和程序方面表現出以下特征：

一方面，實體規定上呈現出國家監護方式多樣化、多元主體共同參與的特征。從監護方式來看，《意見》中規定了臨時監護、人身安全保護令、撤銷監護人資格、送養等國家監護多元形式，并制定對被監護人的教育輔導、對監護人的調查評估、監督指導等輔助措施;從主體來看，《意見》體現出我國國家監護制度涉及未成年人所在村（居）民委員會、民政部門、教育部門及公安機關、人民法院、人民檢察院等單位和組織，總體上已基本形成以民政部門設立的未成年人救助保護機構為中心、多單位共同參與和協助的國家監護結構。

另一方面，程序規定較為簡單，主要包括前置（緊急）程序和撤銷監護人資格程序兩方面。其中前置程序中也內嵌了前述如臨時監護、人身安全保護裁定等實體內容，相互之間緊密關聯。《意見》中還進行了相關程序性規定，如對于啟動程序的主體、條件、期間等內容均進行了規定，前后銜接相對清晰。

（二）以比例原則為切入點審視現行制度建構面臨的問題

由于涉及權利沖突與干涉的國家監護本質，從而決定了對于國家監護制度的建構無法援引明確的規則，只能訴諸于原則。但若僅適用未成年人最大利益原則來保護未成年人權利，難免會因為該原則的抽象性和模糊性而出現擴張風險，且不能為國家權力的干預力度劃定清晰界限。而比例原則從誕生開始，就是用以解決國家權力對個人權利干涉的限度問題，因此與國家監護制度的本質十分契合。作為實質意義法治國家的“皇冠原則”，通常認為比例原則是指在目的正當的前提下，手段必須要滿足適當性、必要性和均衡性三項標準。[7]就國家監護制度而言，相關的制度設計必須充分考慮父母、子女和國家等各方利益，以免對父母子女關系帶來不可逆的嚴重影響。因此該制度的建構既需要積極行動，又要防止矯枉過正。這要求國家監護制度在保護未成年人合法權益這一正當目的的前提下，手段措施的具體實行需要承受比例原則的檢視。

比例原則所蘊含的“禁止過度”思想，可在國家監護制度構建上作為一種調和沖突的利益衡量工具。[8]以比例原則為切入點對我國國家監護制度進行審視和衡量，發現其仍然存在諸多有待完善的地方，我們從實體和程序兩個層面進行分析。

一方面，實體規定過于籠統死板，缺乏與實踐情形相對應、科學體系化的軟著陸分級處理措施，不符合比例原則的要求。其一表現在我國現行法律對于監護失當的監護人，僅規定了是否撤銷監護人資格和是否恢復監護人資格的范圍和適用條件，在二者之間的過渡階段，未設計任何相應的軟著陸緩沖措施，制度設計過于死板硬化;其二表現在現行制度在設計撤銷監護人資格條件的兜底條款時，僅粗略規定“有其他嚴重侵害未成年人合法權益行為的”，并未對侵害合法權益的種類進行細分。此種制度設計易導致監護人僅因嚴重侵害被監護人“合法權益”中的財產權益就直接被撤銷監護人資格。在明顯存在其他可替代性措施時，此種保護未成年人財產權益的目的與撤銷監護人資格的手段之間，顯然不合比例甚至嚴重失衡，從而違反了比例原則的要求。

另一方面，程序性規定存在瑕疵，不符合比例原則的要求。程序期間的限制不僅是為了督促相關機構積極履行職責，更是為了通過科學嚴格的程序要求來推動監護的開展，從而維護未成年人的合法權益，減少對父母權利的干預和侵害。其一表現在現行法律相關主體申請撤銷監護人資格之前的措施采取缺乏司法機關的監督，不利于對監護人基本權利的保障。[9]尤其《意見》中對于臨時監護的設置并不需要取得法院的裁定，直接設置臨時監護措施來限制監護人權利，容易造成濫用權利的風險顯然不合理。其二表現在程序期間的設置方面，必須在綜合權衡各方權利和利益之后確定相關程序期間的長短。我國現行制度并未對緊急程序轉向司法程序進行期間限制，難以對權力濫用構成有效約束，難以充分保障未成年人與監護人的各自基本權益。就過渡期間而言，僅就臨時監護期間設置了一般不超過一年的限制，并未針對監護侵害行為的不同程度進行相應彈性設置。其三表現在程序性權利的保障方面，在申請撤銷監護人資格程序啟動之前的各項措施均缺乏監督機制，正當法律程序的缺失無法保障監護人本應當享有的知情權等基本權益。

三、以比例原則為切入點完善未成年人國家監護制度

未成年人監護權撤銷制度涉及對監護人監護權的完全剝奪，深刻影響未成年人的成長與發展，一旦出錯將產生極其深遠的負面影響。因此在貫徹“實現未成年子女利益最大化”的基礎上，國家監護制度在實體和程序上的運行，應當嚴格按照比例原則的要求，制定合比例性的舉措對監護人監護權予以回應。即政府一方面會監視監護人是否按照法律要求履行義務，另一方面也會尊重父母的監護權利，必須確保在窮盡現有制度而終不得解的情形下，方可啟動監護權撤銷之訴來剝奪不適合監護人的監護權。

（一）實體上對監護失當進行措施上的分級處理

我們認為我國國家監護制度的具體設計，應充分體現比例原則所蘊涵的適當性、必要性和均衡性內涵，遵循“目的——手段”均衡的原則，謹慎啟動未成年人監護權撤銷程序。以監護失當程度、措施內容及時間等主客觀維度為標準作更細程度的劃分，通過分層處理，真正貫徹未成年人利益最大化原則。

首先，根據家庭監護失當的具體情節及主客觀因素的不同，對監護失當作更細程度的劃分，并根據危害的大小不同實施不同的責任追究。目前可暫時將監護失當分為監護不力、監護困難、監護缺失和監護侵害四類。監護不力多體現為監護人主觀上的消極態度，怠于履行監護責任。如監護人沾染嗜酒、嗜賭等不良習性，致使未成年人得不到有效監護。監護不力屬于監護輕微不當類別，國家宜在此階段及時充當好“協助者”和“監督者”角色，對失職監護人進行批評教育并開展相關親職培訓活動，幫助、敦促失職監護人改掉惡習及不當監護方式，定期回訪監督，及時預防惡性事件發生。監護困難多發生于監護人因經濟條件困難而無法履行監護職責，國家宜在此階段切實履行經濟幫扶職責，必要時進行臨時監護。監護缺失多發生于缺失監護人的未成年人，國家此時應及時補位承擔代位監護職責。監護侵害對應的則是最嚴厲的監護權撤銷措施，[10]需要監護人存在《民法總則》及《意見》規定應予撤銷監護人資格的嚴重違法情形。以上分類表明，當出現監護失當情形時，國家不能徑直完全剝奪監護人資格，而是要根據監護失當的不同程度來進行具體考量，只有達到法律規定最嚴重、窮盡現有制度而終不得解的情形下，方可啟動未成年人監護權撤銷程序，如此才切實符合比例原則的內涵。

其次，就國家監護措施的性質和期間來看，在監護人資格撤銷的情形規定中，可借鑒《德國民法典》的規定，以監護人危害未成年人合法權益的種類為區分點，若監護人僅涉及侵害未成年人財產利益的情形，則不應對其適用直接撤銷監護資格等嚴格的人身性措施，否則便與比例原則所要求的適當性相悖。此外，可根據監護人失當行為的不同程度來確定國家監護措施期間的長短，從時間上將其分為臨時性措施和長期性措施。由于長期性措施對父母子女關系產生的影響更大，因此比例原則的審查就更嚴格。

最后，從國家監護措施的內容來看，根據監護人損害未成年人人身利益的程度的輕重，大致可將其分為前置性公共救濟措施、部分限制監護權措施以及完全剝奪監護權措施。通常而言，國家應當首先采用干預性極小的公共救濟措施，如就輕微失當監護人采取及時制止侵害行為、進行批評教育、實行監護指導和培訓等措施，而非直接適用限制監護權甚至剝奪監護權的舉措;若公共性的救濟和幫助措施無效，國家應當進一步采取部分限制監護權措施，如采取家庭寄養、自愿助養、機構代養等國家臨時監護措施來限制監護人與被監護人的接觸。當然在考量對監護人限制程度、限制接觸措施及接觸限制層面，應時刻貫徹比例原則進行利益權衡;只有在符合法律要求的極端情況下，國家才能完全剝奪監護人資格，撤銷其對未成年人的監護權。由于該舉措深刻影響各方利益，因此應制定嚴格詳細的證明標準與執行準則，保障這項最后程序能被謹慎、準確地應用。

（二）以比例原則為基礎的程序設置

國家監護制度必然涉及相關機構的行為決策，該行為決策多少都會涉及到監護人與未成年人利益的權衡。因此需要通過合比例性的程序性規定來約束其權力濫用，從而降低國家恣意干涉的風險。

一方面，增設緊急程序的期間限制并降低啟動緊急程序的證明標準。尤其是現行法律并未對受害未成年人被移交給未成年人救助保護機構后進入司法程序的具體期間進行限制，僅規定公安機關應在五個工作日內提供案件偵辦查處情況說明，難以對權力濫用構成有效的約束，且易損害監護人權利。但由于緊急程序的啟動通常是因未成年人面臨嚴重人身安全威脅等危險狀態，因此現行法律應降低其證明標準。此外，就未成年人未進入撤銷監護人資格的審判程序之前的過渡階段而言，未成年人處于國家的臨時監護之下，通常面臨監護狀態極不穩定的困局，同時也容易侵害監護人的基本權利，因此也應在綜合權衡各方利益之后，確定程序期間的長短。

另一方面，保障當事人的一般程序性權利，并視情況為其提供特殊程序性救濟。如應充分保障父母的信息知悉權，相關機構有義務通知監護人有關未成年人的信息，當然在通知可能嚴重危及未成年人利益時，應根據情況制定相應的保密措施。還包括對監護人參加庭審和聽證、上訴等基本的一般程序性權利保障。此外，基于父母權利的首要性、家庭關系的根本性等考量，我國現行法律有必要為國家監護程序中的未成年人監護人提供特殊程序性救濟，如相關機構有義務為經濟困難的監護人提供法律援助，此種特殊救濟，是基于監護人被非法剝奪監護權后所遭受損害與相關機構為其提供法律援助的經濟損失之間是否符合均衡性考量的產物。

（三）建立有效的監護監督機制，有監督則有保障

建立有效的監護監督機制，強化法院的司法監督是十分必要的，有利于促使主管當局依法行政、合理行政。[11] 《意見》在相關主體申請撤銷監護人資格之前的緊急程序和臨時監護程序均未設置相關的司法監督程序，當事人的程序性權利缺乏清晰明確的保障。尤其是在缺乏法院介入的情況下，對被監護人直接實施臨時監護措施，從而限制監護人權利，不符合比例原則的要求，容易造成權利濫用及其對監護人權益的不當侵害。筆者認為，法律應要求相關機構在對未成年人實施帶離措施后，必須盡快啟動司法程序。具體操作上可規定未成年人救助保護機構從公安機關處接收被移交的受害未成年人后，應當及時啟動臨時監護申請程序，由法院裁定是否啟動并根據情況判斷是否應當作出人身安全保護裁定。至于臨時監護程序是否進入監護人資格撤銷之訴的情況，同樣應當受到司法機關的審查和監督。

總之，在國家監護制度中，比例原則的第一層含義體現在消極方面，包括兩個子項：其一，如有相似程度的替代性措施，國家不應直接介入監護人與未成年人關系;其二，在存在多種介入措施時，應選擇對二者關系影響較小的措施。第二層含義體現在積極層面，即要求國家積極采取措施來保障未成年人的權益，并保護監護人和未成年人的關系。實際上，比例原則對于我國未成年人國家監護制度建構的滲透涉及到方方面面，因為幾乎所有規則均或多或少地涉及對各方利益的權衡與博弈。無論將其歸結為監護人與未成年人基本權利的沖突，還是國家作為未成年人的“最高監護人”所應履行的積極義務與消極義務的沖突，都無法擺脫作為解決這些沖突準則的比例原則的約束。

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