基層人民法院民事訴訟調解生效模式適用研究

李寧 穆春燕

引 言

深入推進多元化糾紛解決機制改革是人民法院司法改革的重要目標之一，是實現司法為民公正司法的重要舉措之一。人民調解協議的司法確認作為調解與訴訟兩種爭議解決方式順利對接的一個關鍵環節，是糾紛解決機制多元化的一個重要方面。但是2012年修改的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第97條、第98條、第99條規定了民事訴訟調解的三種生效模式（即訴訟調解的一般生效模式、特殊生效模式以及調解反悔權制度）在實踐中給基層法院帶來很多困惑，造成司法適用混亂的同時，給法院和當事人帶來不便，調解制度的經濟、高效、便利之優勢沒有被充分發揮。加之近年來社會信用體系建設沒有跟上經濟體系建設的高速發展，調解協議履行情況受到很大影響。調解這一傳統糾紛解決方式的運作遭遇瓶頸，調解工作“定紛止爭”的功能開始減弱。

一、民事訴訟調解協議效力研究

調解制度在我國由來已久，是訴訟外解決矛盾糾紛的重要手段，是我國特色民事審判活動的重要組成部分。在民事訴訟制度中，訴訟調解是我國民事審判工作的優良傳統和成功經驗，是實現社會效果與法律效果統一的有效路徑。對此，《民事訴訟法》第9條將這一我國特色制度用法律條文固定下來，并將自愿、合法進行調解確定為一項基本原則。

（一）民事訴訟調解協議的程序性效力

民事訴訟調解協議的程序性效力主要是指調解協議是否具有強制執行力，其是由調解人的地位決定的，與調解協議的內容沒有關系。目前我國法律并沒有直接規定訴訟調解協議可以作為申請強制執行的依據。根據《民事訴訟法》第97-99條的規定，訴訟調解協議一般情況下必須制作成調解書送達當事人后才會具有強制執行力。在無需制作調解書的情況下，當事人和司法工作人員在調解協議上簽字或者蓋章即可具有法律效力。在調解協議達成后調解書送達前，當事人有反悔的權利，若當事人反悔則調解協議和調解書并不生效。

訴訟調解協議程序性效力的另一個方面是當事人行使反悔權，調解協議或者調解書不生效的，法院應當及時作出判決。訴訟調解是為當事人提供解決糾紛的一種機制，是否接受調解，是否達成調解協議以及達成的調解內容等都是由當事人自主、自愿決定。當調解協議無法達成時，法院則應按照訴訟的程序對糾紛進行處理。

（二）民事訴訟調解協議的實體性效力

關于訴訟調解協議的實體性效力，目前學界未達成一致，主要存在兩種相反的看法：一種觀點認為，訴訟調解協議究其本質是民事合同，應當具有合同確定的拘束力；①參見黃忠順：《訴訟外調解協議自愿性的司法審查標準》，載《東方法學》2017年第3期；程黎明、徐建春：《應取消調解中的反悔權》，載《人民法院報》2004年7月2日第05版。另一種觀點則是持“調解協議不屬于民事合同”，調解協議的對象是當事人之間存在爭議的法律關系，該法律關系是由先前的侵權行為或者未履行的特定義務而產生的，通常當事人之間已經存在一定的基礎性法律關系。①參見江偉、廖永安：《簡論人民調解協議的性質與效力》，載《法學雜志》2003年第2期；林義全：《人民調解協議效力我見》，載《現代法學》1988年第6期；張寶成：《論調解協議司法確認案件的執行依據》，載張衛平主編：《民事程序法研究》（第十六輯），廈門大學出版社2016年版，第74-77頁。筆者認為，訴訟調解協議作為在法院或法官主持下當事人雙方就糾紛解決達成的方案或協議，不能簡單歸為民事合同或者非民事合同。訴訟調解協議具有民事合同的一般特征，具有合同的拘束力，該種拘束力包括形式拘束力和實質拘束力。但是訴訟調解協議不同于一般的民事合同，即調解協議是在法院或法官主持下雙方當事人達成的，性質上屬于訴訟契約。訴訟契約也稱為“訴訟上的合意”，是指以產生訴訟法上的效果為直接目的的當事人之間的合意。②參見張衛平：《論民事訴訟的契約化——完善我國民事訴訟法的基本作業》，載《中國法學》2004年第3期。同民事合同相同的是，基于雙方當事人自愿、合法基礎上達成訴訟調解協議，只要不違反法律、法規強制性規定，原則上對雙方當事人產生拘束力；同民事合同不同的是法院作為調解糾紛的公權力機關，在其主持下達成的協議還應當具有準司法效力。

二、與民事訴訟調解生效模式相關的幾個問題

《民事訴訟法》第97條、第98條、第99條分別規定了三種民事訴訟調解生效模式。具體個案訴訟活動中，調解書、調解協議、調解筆錄具有不可分割的聯系。

（一）調解書、調解協議、調解筆錄的區別與聯系

調解書，是法院生效裁判文書的一種。根據《民事訴訟法》規定，同判決書、裁定書一樣，調解書作為民事裁判文書的基本樣式可直接作為當事人申請強制執行的依據，具有司法效力。調解協議，是在民事訴訟調解過程中，當事人在法院或法官的主持下，在自愿、合法的基礎上就糾紛的解決而達成的協議，一般以文字作為其載體表現形式。調解筆錄，是相對于法庭筆錄而言，適用于民事訴訟中的調解程序，是記錄雙方當事人解決糾紛進行調解過程的文字記載媒介。

具體個案訴訟活動中，調解書、調解協議、調解筆錄具有不可分割的聯系。進入訴訟程序的案件若采用調解的結案方式，則調解的過程必須以調解筆錄的形式在案卷中佐證。調解筆錄記錄了法院主持下調解協議達成的整個過程，其地位相當于法庭筆錄，是作為法院卷宗材料的內容而留存入檔。調解協議在調解的過程中非常重要，調解達成的協議內容通常在調解筆錄中都有記載。一般而言，當事人為確保在法院主持下達成的調解筆錄中記載的協議內容與送達的調解書記載的內容一致，會向法院要求另行制作紙質調解協議書。

調解書的制作是以調解筆錄和調解協議為基礎的。根據現行法律規定，調解書與調解筆錄、調解協議最主要的區別在于調解書具有司法效力，可直接作為當事人申請強制執行的依據。

（二）民事訴訟調解生效的三種模式

根據我國目前法律的相關規定，訴訟調解協議的效力取決于調解書簽收與否。《民事訴訟法》第97條規定了民事訴訟調解生效的一般模式，即達成調解協議——制作調解書——送達調解書——簽收調解書——調解生效。①參見李旭：《法理學視角下訴訟調解生效制度研究》，載《天津師范大學學報（社會科學版）》2011年第5期。該種模式下訴訟調解的生效時間發生在當事人簽收調解書之時。

《民事訴訟法》第98條規定了調解生效的特殊模式，該條文規定的調解生效條件為達成調解協議——簽名或蓋章——調解生效。該種生效模式下，調解生效時間為當事人和審判人員等在調解協議簽名或蓋章之時。②參見李旭：《法理學視角下訴訟調解生效制度研究》，載《天津師范大學學報（社會科學版）》2011年第5期。

《民事訴訟法》第99條規定了調解生效反悔權制度，即“調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決”。該規定是在調解生效的一般模式下，調解書送達前當事人可以對先前達成的調解協議反悔。

三、民事訴訟調解生效模式適用的困境——以S省P縣法院為例

公正與效率是21世紀人民法院的工作主題。相對于訴訟，法院調解程序靈活簡易，有利于節約司法及社會資源。調解與訴訟等各種糾紛解決方式的有效配合銜接，將能有效解決各種民事糾紛，及時維護當事人權益，并能提高司法公信力。但是實踐表明《民事訴訟法》規定的三種民事訴訟調解生效模式給基層法院調解工作帶來了諸多困難，民事訴訟調解制度適用情況難言滿意。

（一）民事訴訟調解生效一般模式的實踐困境

S省P縣法院下轄5個派出法庭，地理位置上距離院機關較遠，平均距離在20公里以上。法庭工作人員每天基本上在院機關和法庭之間往返一趟，中午自行準備午餐。派出法庭受理的民事案件多以調解結案。（見表一）P縣法院裁判文書使用的公章由院機關專門的科室管理，公章的使用需要備案登記，因此通過法庭調解結案制作的調解書通常無法即時送達當事人。

表一 2015-2018年P縣法院派出法庭民事案件調解結案情況

通過對P縣法院派出法庭2015年至2018年民事案件調解情況的分析，可以看出5個派出法庭三年以來結案的案件中有將近1/3是通過調解方式予以結案的，調解率平均達到29.49%。派出法庭所受理案件一般為所轄村莊、社區居民的傳統民商事案件，一般爭議不大。為維護和諧穩定的社會關系，法院會選擇方便、快捷的糾紛解決方式，當事人也通常會基于經濟成本的考量，積極選擇調解的方式解決糾紛。因此，訴訟調解的生效模式在案件調解中將會凸顯非常重要的作用。就基層法庭而言，采用一般生效模式的訴訟調解囿于現實條件限制，不可能在調解當天將調解書送達當事人，達成調解協議與調解書的送達會有時間差。對當事人來說，當調解協議已經達成，尤其是拿到紙質調解協議以后，能否領取或者接收法院制作的調解書往往不能確定。在基層群眾的認知范圍內，往往會將調解書與調解協議書等同起來，對法院制作的調解書的實際效力并不清楚。所以，對于基層法庭來說，調解的案件在當事人已拿到紙質調解協議書的前提下，調解書的送達往往成為很頭疼的問題。

（二）民事訴訟調解生效特殊模式的實踐困境

表二 2015-2018年P縣法院派出法庭調解結案案件類型

基層法庭調解結案的案件類型大部分為傳統民事案件。調解結案的方式更適應以鄉規民俗約束的鄉土社會狀況，案件類型多集中在民間借貸、家事糾紛、土地糾紛等方面（見表二）。根據《民事訴訟法》關于訴訟調解特殊生效模式的規定，該種模式適用范圍包括的案件類型有調解和好的離婚案件、維持收養關系的案件、即時履行的案件。雖然《民事訴訟法》關于訴訟調解生效的特殊模式適用中有一個兜底條款，即“其他不需要制作調解書的案件”，但是實踐中這條規定缺少針對性和可操作性，法官在案件調解過程中為保險起見往往僅會將《民事訴訟法》第98條前三款的規定作為無需制作調解書的情形，剩余的所有情況會歸類到調解生效的一般模式中。

表三 2015-2018年P縣法院派出法庭適用調解生效特殊模式案件情況

即時履行的案件，結合P縣法院基層法庭的特點，筆者將即時履行的案件界定為：標的額較少的給付之訴以及停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、賠禮道歉等可于調解當時或當日履行的民事責任承擔方式。

表三數據表明，調解和好的離婚案件、維持收養關系的案件以及能夠即時履行的案件在基層法庭調解結案的案件中所占比例并不是很高。司法實踐中，調解和好的離婚案件往往不會采用調解生效的特殊模式，更多情形下采用的方法是做通原告當事人的工作，讓原告提出申請撤訴作為結案方式。調解生效特殊模式真正適用的案件類型是維持收養關系的案件和即時履行的案件。通過表三的統計可以知道這兩類案件在P縣法院5個派出法庭中占調解案件的比例為11.91%。調解生效的特殊模式沒有按照法律的預設在司法實踐中得以適用。

（三）反悔權制度與訴訟契約的沖突

《民事訴訟法》第99條規定了調解生效反悔權制度，允許調解協議達成后調解書送達前一方可以反悔，調解反悔的，法院應當及時判決。反悔權制度是在調解生效一般模式下產生的，反悔權制度在實踐中被廣泛運用，影響了訴訟調解的實際效果。調解反悔權制度違反了《民法總則》第136條的規定，“民事法律行為自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。行為人非依法律規定或者未經對方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為。”調解協議是雙方當事人為妥善解決糾紛而在意思表示真實的基礎上自愿達成的一種協議。這種協議的性質未能在民事訴訟法上得到肯定性確認，因而導致實體法與程序法規定不協調。由于調解協議不具有確定的法律屬性，當事人達成的調解結果不具有穩定性，也導致相當一部分當事人不重視調解，不愿意采取調解這種審理方式，而寧愿選擇判決這種結案方式。

對調解協議的反悔會使訴訟中達成的調解協議歸于無效，進而又回到審判程序中，使訴訟程序繼續進行。這種反悔的無因性，導致許多當事人無視訴訟中達成的協議，隨意反悔使前期已做了大量工作的調解歸于無效，既不利于審判效率的提高，又造成相對緊缺的司法資源的浪費，還有損于司法公信力。《民事訴訟法》規定反悔權制度對當事人調解過程中草率隨意行為起到一定鼓勵作用，違背了訴訟效率與效益原則。

調解反悔權遭到學界詬病的原因之一就是與法治社會、契約社會所倡導的誠實信用原則背道而馳。誠實信用原則要求當事人不欺不詐、履行諾言、尊重他人利益，以符合社會經濟目的的方式行使權利。訴訟調解達成的協議作為訴訟契約，是法院審判權和當事人處分權相結合的產物。調解的成功與否取決于當事人的意愿，究其根本還是當事人的處分權占據主導地位。①參見楊貝：《論我國民事訴訟調解的誠實信用原則》，載《理論月刊》2010年第5期。因此，在達成調解協議的過程中誠實信用原則凸顯得尤為重要。反悔權制度是對調解協議達成后的調解生效制度的破壞，與和諧社會所追求的誠實信用的價值和目標背離。

（四）調解生效模式帶來的執行問題

執行是裁判文書實現司法權威的具體表現。沒有執行作為保障，法院的裁判文書僅是一紙空文，難以影響當事人實際的權利義務關系。《民事訴訟法》規定的三種調解生效模式往往使得當事人無所適從。如前所述，訴訟調解生效的一般模式和特殊模式，以及反悔權制度的不同規定會使當事人無法識別和分清調解書與調解協議書的效力，隨意適用反悔權制度。尤其當調解案件的當事人不能自覺履行義務，案件需要進入執行程序時，會給當事人和法院帶來很多麻煩，大大降低法院效率。

如表四，以調解書作為執行依據的案件在P縣法院占到23.21%，幾乎占據執行案件總數的1/4。據初步估算，在以調解書作為執行依據的案件中大約有15%是當事人未及時領取調解書或者丟失調解書持調解協議書來申請強制執行的。這不僅給法院的執行工作造成困擾，也給當事人的申請執行增加了諸多難題。P縣法院針對此種情況，一般是告知當事人持本人有效身份證件到該院的案卷保管處查閱卷宗，復印案卷的調解書并加蓋檔案保管的公章。無論當事人是故意或過失未領取調解書或是丟失調解書，若要申請執行，解決此類問題的辦法只有用加蓋檔案保管公章的調解書復印件方可。法院強制執行的依據必須是有效的裁判文書，在現有法律體系框架下，訴訟調解結案的案件若要申請強制執行，必須以調解書作為依據。對于調解結案的案件當事人而言，必須拿到調解書并且不能丟失，才能為今后可能帶來的申請執行提供可能。

表四 2015-2018年P縣法院執結案件執行依據情況

四、民事訴訟調解生效模式選擇適用的可行性與必要性

（一）符合現行《民事訴訟法》的基本規定

《民事訴訟法》第97條、第98條、第99條規定的三種民事訴訟調解生效模式仍然對司法實務中的民事訴訟調解生效問題具有根本性、原則性的指導意義。在不改變現有法律規定的條件下，在司法實務中結合具體案情和具體法院的基本情況對民事訴訟調解生效模式進行靈活掌握，因案因地因時的變通適用，具有現實性與可能性。我國國土面積幅員遼闊，人口分布不均勻，各個地區的發展也不平衡，東中西地區法院的基礎建設各具特色，每個法院的硬件設施配備也不盡相同，硬件設施較好的法院自不必說，在訴訟調解生效模式上按照現行《民事訴訟法》的基本規定即以調解生效的一般模式為主，特殊生效模式為輔。對于廣大的中西部地區來說，法院的信息化建設程度較低，智慧法院建設無法和東部地區相比，且中西部地區多為山區和經濟發展比較落后的地方，結合基層法院和基層法庭的具體情況變通適用訴訟調解的生效模式具有現實意義。

（二）節約司法資源和降低訴訟成本

在不改變現行《民事訴訟法》規定的三種訴訟調解生效模式條件下，結合具體案件和法院自身實際情況選擇性的適用訴訟調解生效模式，不僅可以提高法院的調解效率，避免從調解協議到調解書的制作過程中出現變故而導致調解失敗再次回到訴訟程序，還可以降低當事人因為調解書蓋章問題而來回奔波領取調解書付出的訴訟成本。

以S省P縣法院為例，目前P縣法院案件中調解結案的案件占比約為45%，在其下轄的基層法庭案件調解比例更高。倘若所有的調解案件按照一般生效模式，P縣法院與下轄的基層法庭平均距離為20公里，往返一趟大概需要30分鐘，對法院來說不僅需要專門的人員送達文書，公務用車消耗的油費、辦案人員與當事人等待的時間、甚至法院與當事人還得承擔調解協議可能被任何一方當事人“撕毀”的風險。這些隱形的沉沒成本不會因為調解成功與否而消失，僅僅因為給制作的調解書蓋章而往返于法院機關和基層法庭之間這一個交通行為將會付出大量的人力、物力、財力，這既耗費法院和當事人大量的訴訟成本也浪費了司法資源。訴訟調解生效模式適用的改變將會扭轉這種局面，促使訴訟調解朝著節約司法資源、降低訴訟成本的方向發展。

（三）有利于提高調解工作效率

在目前案多人少的司法環境大背景下，對訴訟調解生效模式的靈活掌握適用，可以大大提高法院的調解效率，尤其是提高結案率。從調解協議到調解書的制作需要一個過程，存在時間空隙，任何一方在調解書未送達當事人手中時都可以對協議的內容反悔，所以對于法院來說，大部分案件的調解成功與否不在于調解協議是否達成，在調解協議上簽字不等于案件的成功調解，只有調解書送達雙方當事人后案件的調解才算成功。民事訴訟調解根據雙方當事人內心確信，在自愿、合法的基礎上達成協議就可以結案，訴訟調解生效模式適用的改變可以將案件調解成功與否的時間提前，大大提高了案件調解成功率，提高了法院的工作效率，縮短了案件的辦理時間，對緩解目前法院案多人少的困境大有裨益。

（四）促進訴訟誠信氛圍的形成

訴訟調解生效模式中的一般生效模式容易導致當事人在調解協議到調解書的制作過程中發生反悔，不利于雙方當事人調解達成合意的穩定性和訴訟誠信氛圍的形成。調解反悔權的產生也是由于一般生效模式的廣泛適用，使得當事人從法律制度中找到漏洞，對訴訟中的調解出爾反爾、反反復復，是對訴訟誠信的巨大挑戰，也使得訴訟調解程序在一定程度上不嚴肅、不莊重、不利于訴訟調解協議的達成。若是直接賦予調解協議法律效力，那么就會避免調解協議被“毀約”的狀況，雙方當事人在訴訟調解達成過程中對自己的決定更為慎重、考慮的更為周全，對訴訟調解制度的良性發展起到促進作用。從更廣的意義上說，對于“基本解決執行難”和誠信社會的形成都會起到良性示范作用。

五、民事訴訟調解生效模式適用的路徑選擇

造成上述困擾的根本原因在于法院因未真正把握民事訴訟調解的價值而桎梏于第98條前3項規定之中，沒有真正發揮第98條第4項的作用，而且反悔權制度適用過多。對此，應適當擴張第98條第4項的適用。

（一）民事訴訟調解生效模式適用的價值取向

民事訴訟調解生效模式的價值取向應當是對調解價值的詮釋，應當體現調解本身所追尋的終極目標。調解生效模式所追求的價值可以從以下幾方面理解：

1.自由價值。訴訟調解從本質而言是以當事人合意為核心要素的糾紛解決方式，以自愿原則為根基。從理想的狀態來說，調解追求的最核心價值是自由。只要糾紛解決的結果充分體現了當事人的意志，法院就應賦予其類似判決的效力，體現國家對人民自由意志的尊重。這也符合私法領域當事人意思自治原則。訴訟調解制度不僅保障了當事人的程序選擇權，也對當事人實體權利進行了有效保障。在處理訴訟調解生效模式的時候應當考慮這些因素，調解協議亦或調解書都是在尊重當事人意愿的前提下形成的。筆者認為直接賦予調解協議司法效力的生效模式更能直接體現法院對當事人意志自由的認可和尊重。

2.效率價值。調解的效率性是判決無法比擬的，主要優勢體現于以下三方面：迅速性——以解決訴訟遲延問題；便捷性——以解決訴訟程序繁瑣問題；經濟性——以解決訴訟成本問題。①參見尹忠顯主編：《法院工作規律研究》，人民法院出版社2003年版，第33頁。訴訟調解應當是高效率的，容不得半點拖沓和遲延，“正義被耽擱等于正義被剝奪”，必將導致非正義的結果。在訴訟調解生效模式的選擇上，應當將上述要點考慮在內，三種生效模式對應不同類型的調解案件，無論選擇哪種模式都應當利于法官掌握和方便當事人，體現調解制度的簡便、快捷、經濟的特征。

3.秩序價值。秩序價值是調解制度所追尋目標的應有之義。訴訟調解制度產生的土壤是為維護和諧穩定的人際關系和社會秩序，在其具體的適用過程中也應當確保糾紛主體財產和心理的安全性。通過調解所達成的秩序并非單純的恢復到當事人權利義務關系未受損害之前的初始狀態。調解所追尋的和諧秩序指基于對受損法律權利義務關系的修復或回復，綜合運用習俗、政策、情感與道德倫理等非法律調整手段，達成當事人之間情感的溝通、關系的和諧、利益的衡平等，凸顯的是秩序的和諧。②參見楊素云：《論民事調解的價值生態合理性》，載《政治與法律》2013年第8期。訴訟調解生效模式應當遵循調解對和諧秩序的價值追求，并將和諧秩序納入自身的價值體系中，在訴訟調解生效模式的適用選擇上充分考慮秩序和諧的應有之義。

（二）規范適用訴訟調解生效一般模式和特殊模式

雖然《民事訴訟法》對訴訟調解生效的一般模式和特殊模式有明確規定，但是在司法實踐中，地方法院對調解協議和調解書的處理仍然會有所變通。例如，當事人發現法院制作的調解書內容與自己所達成的調解協議不一致時，法院該如何處理？依據《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（以下簡稱《民事調解規定》）第16條之規定，當調解協議與調解書內容不一致時，當事人提出異議，還是有可能以調解協議的內容為準。從雙方當事人達成協議的角度來說，較之調解書，調解協議的內容更直接體現當事人的真實意思表示。

另外，《民事調解規定》第13條在一定意義上已經允許調解協議的生效情形可以由當事人約定，只是這種協議是經法院審查確認而生效的。在當事人拒收調解書的情況下，調解協議的效力并不會受到影響，但是申請執行時還是需要法院制作調解書，并以此為準。上述司法解釋在目前條件下依然有效。

民事訴訟調解生效的一般模式和特殊模式應在尊重現有立法原意的條件下在司法實踐中進行調整：司法實踐應改變以調解生效一般模式為主，特殊生效模式為輔的格局。針對基層法院，尤其是基層法庭，結合其案件特點、當事人群體、現實條件等因素，宜采用以特殊生效模式為主、一般生效模式為輔的方式。嘗試性地對《民事訴訟法》第98條第1款第4項“其他不需要制作調解書的案件”的規定進行積極探索，將基層法庭受理的傳統民事案件納入特殊生效模式的范圍內。既能解決基層法庭制作調解書程序繁瑣問題，還能有效避免調解程序結束后調解書送達難問題。在采用特殊生效模式的情形下，當事人若申請執行可根據已達成的訴訟調解協議請求法院另行制作調解書，這不僅可以使當事人申請執行過程出現的尷尬現狀有所緩解，也可在一定程度上避免一般生效模式下當事人不及時領取調解書或丟失調解書情形下的困境。當然，訴訟調解生效的特殊模式和一般模式具體于個案只能適用其一。適當擴大特殊生效模式的適用范圍，不僅解決了目前其適用范圍和案件類型狹窄的問題，也尊重了訴訟契約本身的內在價值和調解生效模式追尋的目標。

如前所述，采用以特殊生效模式為主，一般生效模式為輔的方式也有其現實依據。《民事調解規定》已經有先行的相關內容為指導，實踐中也不缺乏現成的經驗和做法，作為適用調解結案方式最多的基層法院和基層法庭，應當進行有效的嘗試和探索。調解作為具有中國特色的糾紛解決方式，應當根植于中國本土的實際情況；訴訟調解生效模式的適用選擇也應結合鄉土中國的特點有所調整。在基層法院和基層法庭適用特殊生效模式為主、一般生效模式為輔的方法，一定程度上也限制了調解反悔權的濫用。

（三）限制適用調解反悔權制度

訴訟調解協議具有訴訟契約性質。所謂訴訟契約是指以產生訴訟法上的效果為直接目的的當事人之間的合意。①參見張衛平：《論民事訴訟的契約化——完善我國民事訴訟法的基本作業》，載《中國法學》2004年第3期。調解是本著雙方互相體諒的精神進行的，當事人應誠信對待調解這一法律活動。在調解過程中如果一方不愿意調解可隨時終止調解轉為審判活動，因此在調解沒有違反原則的基礎上，調解協議一旦作出并經雙方簽字后，調解協議原則上應該生效，只有限制當事人的隨意反悔權，才能增強調解的法律權威。調解反悔權在基層法院及基層法庭適用廣泛，這與當事人的知識水平、自身素質以及誠信意識的多寡密切相關。限制調解反悔權的適用對雙方當事人來說，不僅節省了訴訟時間和訴訟成本，而且一定程度上確保了當事人行為的可信性。

筆者以為，現階段取消調解反悔權是不現實的，畢竟實踐中依然存在強制調解的情況。賦予當事人反悔權能有效保護當事人的訴權，及時撤銷違背自愿原則達成的調解協議。調解反悔權制度究其根本是訴權保護與誠實信用原則在民事訴訟調解過程中博弈的結果。在調解制度尚不完備的條件下，調解反悔權制度可以有效彌補調解過程中出現的瑕疵，雖然會對誠實信用原則形成沖擊，但是假以時日隨著調解參與人素質的提高、調解環境的改善、法治社會的健全，反悔權制度必將會退出歷史舞臺。

反悔權制度目前雖有存在的必要，但對其適用應當加以嚴格限制。反悔權的行使條件應當具體化、明確化，摒棄其“無因性”、“任意性”。調解協議的達成只要程序上沒有違反自愿原則，內容上沒有違反法律規定，當事人就應限制行使反悔權。建立以調解生效特殊模式為主、一般模式為輔的適用原則，一定程度上也可以減少反悔權適用的概率。

（四）設立生效調解協議瑕疵補救措施或者程序

民事訴訟調解生效模式適用的改變盡管為訴訟調解工作帶來很多便利，不斷推動訴訟調解制度走向完善，但是直接賦予調解協議法律效力也會帶來其他不可預料的問題。例如針對當事人雙方達成的已經生效的調解協議，若是調解協議中存在瑕疵，調解協議的效力如何？雙方當事人該如何面對這種存在瑕疵的調解協議？法院該如何處理存在瑕疵的生效調解協議？理論界和實務界對此類情況也有過探討①參見詹有平：《關于改進完善我國民事訴訟調解制度的幾點思考》，載《理論導刊》2009年第8期。，但是針對這種情況的研究和討論并不多，筆者大膽對此作如下嘗試：設立生效調解協議瑕疵補救措施或者程序。

由于訴訟調解的程序相對靈活，要求雙方當事人在這種靈活的程序中達成的調解協議是基于當事人全面、周詳的考慮是不可能的，也是不現實的。因此，倘若對賦予調解協議法律效力的生效模式進行大面積的推廣，總會出現筆者提出的這種問題。對此，筆者認為可以進行這樣的制度設計：

1.對生效調解協議瑕疵的“認定問題”。對于已經生效的調解協議，如果認為存在瑕疵必須得到雙方當事人和法院的共同認可。訴訟調解本質上是調解，既然是調解就得在雙方當事人自愿、合法的基礎上。調解協議的瑕疵，尤其是生效調解協議的瑕疵更應該得到雙方當事人的認定，只有雙方當事人都認為調解協議存在瑕疵的才能稱之為生效調解協議的瑕疵。此外，這種瑕疵還需要法院的認可，雖然調解是雙方當事人自愿達成的，但是也會存在雙方當事人通過法院訴訟調解達成損害國家、社會、集體或者他人利益協議的情況。比如司法實務中的虛假訴訟常常會通過調解的方式結案，如果不經過法院的審查，這種虛假訴訟的調解往往會“得逞”。同理，生效調解協議的瑕疵也必須經過法院的審查確認才能確定瑕疵的“真實存在”。

2.對生效調解協議“瑕疵”的認定問題。既然是瑕疵就說明并不影響調解協議的性質即已達成的調解協議內容不會發生顯著的改變。需要說明的是，一定要將“瑕疵”與“錯誤”分開，“瑕疵”是不影響調解協議性質即不影響當事人權利義務的不明顯、細小、微小事項的改變，而“錯誤”則是會改變調解協議性質，顯著影響當事人權利義務的事項。如果是生效調解協議發生“錯誤”，那么應該做的是對調解協議效力的否定；如果是出現“瑕疵”，則應該慎重處理已經發生法律效力的調解協議。

3.對生效調解協議瑕疵的處理措施或程序。首先需要肯定的是“瑕疵”的出現不應該也不能影響調解協議的法律效力；其次，是如何處理調解協議中“瑕疵”的問題。筆者認為，對于已經生效的調解協議，如果出現了“瑕疵”，為慎重對待此類問題，不應該再由當事人就這類“瑕疵”在法院的主持下另行達成補充協議來糾正；而應該由雙方當事人就出現的“瑕疵”共同申請法院，由人民法院經過審查并得到雙方當事人的確認后，出具補正裁定送達雙方當事人。對生效調解協議的“瑕疵”利用補正裁定的方式處理，既是對已生效調解協議效力的肯定與尊重，也是對調解協議中“瑕疵”的嚴格認真糾正。若是當事人申請執行，則需要生效的調解協議和法院出具的補正裁定二者結合方可；若當事人只出具帶有“瑕疵”的生效調解協議則法院只依據該調解協議進行執行，不利的后果由申請執行人自行承擔。

結 語

民事訴訟調解生效模式的選擇與適用應當服從于調解制度的定位和目的。三種生效模式在司法實踐中各有優點，但如何具體適用應當結合法院實際情況、案件具體情況、以及調解環境好壞。在充分尊重當事人意思自治與限制法院強行調解基礎上，為提高基層法院辦案效率，提高司法公信力，在《民事訴訟法》制度框架內，民事訴訟調解宜采用以特殊生效模式為主、一般生效模式為輔，并限制適用反悔權制度的方式。