公共服務(wù)合同外包的法律缺陷研究

李襟巧

【摘 要】 為更好履行公共服務(wù)職能，滿足人民群眾日益增長(zhǎng)的美好生活需要，政府推行了公共服務(wù)合同外包的方式以提升公共服務(wù)的供給效率與供給質(zhì)量。當(dāng)前公共服務(wù)合同外包已經(jīng)取得了巨大成就，但現(xiàn)有的公共服務(wù)外包法律法規(guī)仍然存在不足。文章通過對(duì)公共服務(wù)外包的概念探究，明確了公共服務(wù)外包的適用法律，并結(jié)合當(dāng)前的法律法規(guī)實(shí)踐情況發(fā)現(xiàn)當(dāng)前公共服務(wù)外包相關(guān)法律存在范圍界定不明、監(jiān)管缺失、救濟(jì)缺位等缺陷。

【關(guān)鍵詞】 政府 公共服務(wù)合同外包 法律缺陷

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)高速發(fā)展，公共服務(wù)迎來了新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，民眾對(duì)公共服務(wù)的需求意識(shí)日漸增強(qiáng)，對(duì)公共服務(wù)的需求數(shù)量、規(guī)模、質(zhì)量提出了更高的要求。對(duì)于如何完善公共服務(wù)體系，此前在習(xí)主席在十八屆三中全會(huì)上明確表示要鼓勵(lì)政府購(gòu)買服務(wù)，利用市場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)優(yōu)化公共服務(wù)的資源配置。政府購(gòu)買公共服務(wù)即公共服務(wù)合同外包是一項(xiàng)重要的制度創(chuàng)新，契合了我國(guó)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、國(guó)家治理能力現(xiàn)代化的要求。近年來公共服務(wù)合同外包也取得了立竿見影的成效，獲得公眾的支持和好評(píng)，然而凡事都存在兩面性，公共服務(wù)合同外包仍然有其法律缺陷和問題，需要在今后的理論實(shí)踐中不斷完善。

一、公共服務(wù)合同外包的適用法律

關(guān)于公共服務(wù)合同外包的界定，學(xué)界眾說紛紜，國(guó)內(nèi)外許多學(xué)者都將公共服務(wù)合同外包等同于政府購(gòu)買公共服務(wù)，本文也采納此觀點(diǎn)。關(guān)于公共服務(wù)合同外包的適用法律，學(xué)界曾有“私法”和“公法”之爭(zhēng)，特別是當(dāng)合同糾紛發(fā)生時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)訴諸于民事訴訟還是行政訴訟，引起了社會(huì)的爭(zhēng)議。從當(dāng)前公共服務(wù)合同外包的實(shí)際操作情況來看，常見的處理方式是將公共服務(wù)外包合同當(dāng)作政府采購(gòu)合同來處理，部分學(xué)者指出根據(jù)《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，政府采購(gòu)合同的糾紛解決采用的是民事訴訟，因而同理可得公共服務(wù)合同外包的糾紛解決也應(yīng)當(dāng)采取民事訴訟。

另外部分學(xué)者則持相反意見，如王克穩(wěn)認(rèn)為公共服務(wù)合同外包是公共行政民營(yíng)化的其中一種類型。認(rèn)為公共服務(wù)合同外包適用民法進(jìn)行調(diào)整的觀點(diǎn)有其合理性，但忽略了公共服務(wù)合同的行政性本質(zhì)。結(jié)合“行政合同”的定義即行政機(jī)關(guān)為達(dá)到維護(hù)與增進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)之目的，與相對(duì)人之間經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議[1];可以發(fā)現(xiàn)公共服務(wù)外包合同完全契合該定義，因而可以說公共服務(wù)外包合同屬于行政合同范疇，應(yīng)當(dāng)由行政法來進(jìn)行調(diào)整。

二、公共服務(wù)合同外包相關(guān)法律法規(guī)

截至2018年2月，關(guān)于政府公共服務(wù)外包與政府購(gòu)買公共服務(wù)的行政法規(guī)有6件，部門規(guī)章有75件，地方法規(guī)規(guī)章有939件。[2]在中央層面上出臺(tái)的與公共服務(wù)外包相關(guān)的法律法規(guī)有經(jīng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過的《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》;由國(guó)務(wù)院根據(jù)政府采購(gòu)法制定的《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》;表達(dá)中央政府對(duì)購(gòu)買公共服務(wù)工作的肯定和推動(dòng)的《關(guān)于政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)的指導(dǎo)意見》等。除了中央層面的法律法規(guī)，關(guān)于公共服務(wù)合同外部的部門規(guī)章和地方法規(guī)也不勝枚舉。這些不同層級(jí)的法律法規(guī)表達(dá)了政府對(duì)于公共服務(wù)合同外包的肯定和支持，提高了公共財(cái)政的使用效益，也為地方政府的公共服務(wù)外包奠定了基礎(chǔ)，指明了前進(jìn)道路。

三、公共服務(wù)合同外包法律缺陷

通過上文，我們可以發(fā)現(xiàn)關(guān)于公共服務(wù)合同外包的法律法規(guī)數(shù)量不少、內(nèi)容也較為龐雜。然而令人遺憾的是，如此多的法律法規(guī)中卻鮮有文件對(duì)公共服務(wù)合同外包的概念、內(nèi)涵進(jìn)行清晰界定，對(duì)類型、范圍進(jìn)行明確劃分，對(duì)監(jiān)管、考核進(jìn)行具體規(guī)定;當(dāng)前有關(guān)于公共服務(wù)合同外包的法律法規(guī)還存在一定的缺陷。

（一）對(duì)公共服務(wù)合同外包的范圍界定不明

公共服務(wù)合同外包在各地開展得如火如荼，然而給政府工作帶來困擾的是公共服務(wù)合同外包的范圍至今仍然沒有清晰完整的界定。如最為權(quán)威的《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》，該法所稱服務(wù)，“是指除貨物和工程以外的其他政府采購(gòu)對(duì)象。”[3]縱觀《采購(gòu)法》全文，可以發(fā)現(xiàn)“公共服務(wù)”一詞在該法中從未出現(xiàn)，該法律所強(qiáng)調(diào)的采購(gòu)對(duì)象是工程和貨物而并非是公共服務(wù)，所以在該法中我們并不能找到關(guān)于公共服務(wù)合同外包的范圍界定。

2013年國(guó)務(wù)院辦公廳出臺(tái)了《關(guān)于政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)的指導(dǎo)意見》以促進(jìn)公共服務(wù)合同外包，該《意見》直接指出了公共服務(wù)合同外包的重要性，明確了總體方向，也對(duì)公共服務(wù)外包的購(gòu)買主體、承接主體、購(gòu)買內(nèi)容做出了規(guī)定 ，在很大程度上規(guī)范了公共服務(wù)合同外包的開展，但美中不足的是對(duì)公共服務(wù)合同外包的內(nèi)容范圍界定得較為模糊，意見中寫到“凡適合社會(huì)力量承擔(dān)的，都可以通過委托、承包、采購(gòu)等方式交給社會(huì)力量承擔(dān)”[4]，但卻沒有解釋過什么是適合社會(huì)力量承擔(dān)的，而什么又是不適合的，這些規(guī)定較為籠統(tǒng)因而地方政府在實(shí)際操作中仍然很難把握。

當(dāng)前各地方政府所遵循的公共服務(wù)合同外包的法律規(guī)范都是以都是以各地方各級(jí)別行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的規(guī)范性文件為主。各地遵照的規(guī)范性文件數(shù)量龐雜，內(nèi)容條款千差萬別，對(duì)公共服務(wù)外包的范圍界定有很大差異。許多地方都出臺(tái)了當(dāng)?shù)氐恼?gòu)買服務(wù)指導(dǎo)性目錄，然而這些指南大多也僅僅是列出具體的項(xiàng)目名稱，沒有對(duì)服務(wù)內(nèi)容進(jìn)行具體介紹，更沒有對(duì)服務(wù)要求、量化標(biāo)準(zhǔn)、覆蓋人群的相關(guān)描述。不同的地方對(duì)于公共服務(wù)外包范圍的界定的差異在形式上可能比較靈活，但卻大大加大了管理難度。

（二）對(duì)公共服務(wù)合同外包的監(jiān)管缺失

筆者曾于2017年對(duì)成都市郫都區(qū)政務(wù)服務(wù)中心的官員就公共服務(wù)合同外包進(jìn)行過訪談，有官員表示公共服務(wù)外包確實(shí)是一個(gè)好方法，幫政府減輕了工作負(fù)擔(dān)又提高了服務(wù)效率，但由于監(jiān)管的缺失時(shí)常也會(huì)出現(xiàn)問題。

首先，當(dāng)前的法律法規(guī)對(duì)于公共服務(wù)合同外包的監(jiān)督主體規(guī)定不明確。依照《采購(gòu)法》及《采購(gòu)法》實(shí)施條例規(guī)定，各級(jí)人民政府財(cái)政部門是負(fù)責(zé)政府采購(gòu)監(jiān)督管理的部門，同時(shí)審計(jì)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)以及其他有關(guān)部門也要依法對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督[5]。這些條例雖然確定了公共服務(wù)合同外包的監(jiān)督主體，但仍存在著三個(gè)問題，其一是監(jiān)管主體的監(jiān)管范圍較模糊;其二是監(jiān)管主體的定位具有雙重性，政府相關(guān)部門既是公共服務(wù)外包的實(shí)施主體又是監(jiān)管者，既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員很容易有失偏頗影響公平;其三是監(jiān)管主體的權(quán)限、責(zé)任、監(jiān)管方式?jīng)]有明確規(guī)定，現(xiàn)有法律制度僅僅是做了原則性要求，而具體監(jiān)管什么、怎么監(jiān)管都沒有詳細(xì)規(guī)定，使得公共服務(wù)合同外包的監(jiān)管浮于表面，缺乏可操作性，無法有效指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)工作。