刑法正當防衛制度的問題與完善

王一帆 江蘇省睢寧高級中學

引言：刑法正當防衛制度，長期以來是理論界和實務界關注的焦點，各類有關法律的書籍中都有對該制度的基本定義。簡單來講，正當防衛是指防衛人在自身或他人的合法利益受到不法侵害時進行的正當反抗。但與此同時，有了法律的保護并不代表防衛人可以因此肆意妄為。防衛行為是有一定限度的。超過必要限度的防衛行為，則可能被認定為防衛過當。誠然，正當防衛制度的建立無疑為人們保護自己的合法權益提供了莫大的支持。近年來，關系到正當防衛的案例已引起了社會各界人們的廣泛關注，針對正當防衛行為的判決結果，不同學者有不同的看法。從整體來看，正當防衛制度在實施后產生了積極的影響。但在司法實踐中，正當防衛制度仍存在著一定的問題，因而法律也在不斷完善該政策，以便可以更好的保護公民的合法權益，也便于公民行使自己的權利，履行自己應盡的義務。

一、正當防衛的概述

（一）正當防衛的界定

正當防衛制度作為我國刑法規定的一項重要制度，是出罪的重要依據。《刑法》第20條第1款規定，“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負法律責任。”正當防衛制度作為違法性阻卻事由，一經成立，即可排除防衛行為的違法性，阻卻犯罪成立。

（二）正當防衛的構成要件

其一，防衛起因。正當防衛必須是在遭受不法侵害的情況下發生的。當不法侵害人傷害了法律所保護的特定利益且這種傷害不具有合法性基礎時，此時當事人為了救濟法律所保護的利益而進行的必要限度內的防衛和反抗，即可被視為正當防衛。[1]若事前并沒有損害刑法所保護利益的不法侵害行為，而行為人基于假想等原因進行了“反抗”甚至給對方造成了傷害，則不會被認定為正當防衛，需要為此行為負法律責任。

其二，防衛對象。即防衛人防衛行為的對象，必須是對其實施侵害的不法侵害人。舉一例來看，有兩人甲和乙正在鬧矛盾，甲正在打乙。這時一路人丙前來勸說，乙此時怒火中燒，反抗時將前來勸說的丙打成重傷。那么乙對丙造成的傷害，就不能被認定是正當防衛，乙的行為反而可能成立犯罪，需要負刑事責任。

其三，防衛時間。正當防衛必須是在不法侵害已經發生，而且尚未停止的情況下才成立。若防衛在不法侵害之前發生，則可能被判為假想防衛。曾經有這樣一個案例：被告人鄔某攜兩萬元現金和旅行袋前往市里進貨。途中兩便衣警察見他形跡可疑，便出示警局工作證，要對他進行搜身檢查。鄔某表示先到派出所才肯接受檢查，但兩警察強行搜身，鄔某認為兩人是假扮警察的歹徒，就用刀將其中一人重傷，另一人輕傷。后經法院判定，鄔某的行為屬于假想防衛，不成立正當防衛，仍要負法律責任。同樣地，若防衛在不法侵害結束之后才發生，則易被判定為“事后報復”，仍屬于違法乃至犯罪行為。

其四，防衛意圖。防衛意圖包括防衛認識和防衛目的。防衛認識是指防衛人在防衛時需要認識到刑法所保護的法益正在遭受不法侵害，認識到需要防衛的法律情形。防衛目的是指，防衛人是出于救濟刑法法益的目的，即為了國家、社會和個人利益，使其免受不法侵害，為制止不法侵害而進行相應的防衛。如果不是出于這些目的，則可能屬于尋釁滋事、打架斗毆等等，則不是正當防衛。

其五，防衛限度。當事人為了制止不法侵害而對不法侵害人造成損害，應當與不法侵害人對侵害的法益造成的損害程度相當。例如，乙想劫取甲的名牌手表，出于保護自己財產安全的目的，甲掏出了一把刀，將乙捅傷致死。由于財產損害和生命損害之間程度并不相當，則甲的行為難以成立正當防衛，屬于防衛過當并需要為此承擔刑事責任。

（三）正當防衛制度的意義

第一，該制度的建立可以鼓勵社會上的見義勇為。正當防衛制度的規定和實施，免除了防衛人為救濟法益給不法侵害人造成必要限度內損害的刑事法律責任，也因此免除了防衛人見義勇為時的“后顧之憂”。當人們見到不法侵害時，能夠無后顧之憂的積極實施救助，即時挽救刑法所保護的各種法益。這對于見義勇為者而言，具有顯著的鼓勵意義。

第二，該制度有利于實現法益的私力救濟。在刑法法益受到不法侵害時，人們往往選擇公力救濟，即通過行政權、司法權等公權來保護法律利益。然而，公力救濟可能救濟不及時、事后救濟等情況。這使得公權力有時難以即時制止法益損害。因而，私力救濟就起到了不可或缺的作用。若授予私人救濟法益的權利，私人可以依法即時制止不法侵害挽救法益，法律利益的救濟效率和救濟效果也就有了更好、更及時的保障。

第三，該制度是對于人的本能反抗的支持與寬容。如果防衛人是出于正義觀念或是求生的原因，反抗不法侵害救濟刑法法益，最終不得已使不法侵害人受到傷害，則法律對防衛人“不得已”而造成的必要限度內的反抗后果，應當秉持一種寬容的態度，不應讓防衛人負責。若此時仍然讓防衛人負責，則是對他的本能行為不夠寬容，這與“法不強人所難”的精神是相違背的。

二、正當防衛在司法實踐中的問題

（一）防衛時間的問題

就目前正當防衛制度的實踐來講，防衛時間的認定要求“不法侵害正在發生”，即“已經發生，尚未停止”，但在實踐中，有可能出現在不法侵害發生之前就需要當事人進行防衛的情形。[2]例如，甲將乙約到人跡罕至的地方（排除公力救濟的可能），準備將乙殺害。在不法侵害發生之前，乙就意識到了接下來會發生什么，此時甲已經對乙造成了威脅，按照正當防衛制度的要求，乙必須等到甲對他動手時進行防衛，才不成立犯罪。但按照此例，等到甲動手時乙再防衛或許就錯失了防衛的“良機”，難以有效防衛了。與此同時，當不法侵害結束后再進行的防衛，一般會被認定為“事后報復”。但也不排除這樣一種可能：甲將乙打傷在地，這時甲轉身去尋找利器，想將乙徹底殺害。在甲轉身尋找的過程中，不法侵害算是結束的。這時乙若是反抗，就不符合防衛時間要求，但若不反抗，就會有更大的人身危險，因此，這時的反抗能不能成立“防衛時間內”或許應該具體問題具體分析。

（二）防衛意圖的問題

正當防衛制度規定當事人要在認識到自己的行為屬于防衛的情況下進行防衛。然而，也有的人是在不知情的情況下制止了不法侵害的行為的。舉例來看，一人正在陽臺擦花盆，卻不小心失手使花盆掉下了陽臺，正巧砸死了樓下正在進行不法侵害的人。按照常理，此人的行為構成了過失致人死亡罪，要受刑事處罰，但從另一方面來說，他在毫不知情的情況下制止了不法侵害的進行。在這一例中，雖然他的行為不滿足防衛意圖要件，但能否因特殊情況而被判為正當防衛，就是問題所在了。

（三）防衛限度的問題

正當防衛要求當事人防衛的程度要與法益遭受的不法侵害程度相當，否則其行為就可能被視為防衛過當。但很多情況下當事人的人身和財產安全受到不法侵害時進行的反抗，往往是下意識的本能行為，一般也來不及思索反抗的程度是否相當。因此就不免會出現防衛程度超出被侵害程度的可能。[3]僅從結果看，當事人的行為確實屬于防衛過當，但從主觀標準上來看，如果要求當事人在受到威脅時進行反抗的結果一定要不超過受侵害的程度，對當事人而言可能是較為困難的。[4]

三、正當防衛制度司法實踐的完善

（一）防衛時間可適當放寬

大多數不法侵害的最佳防衛時間是在過程中，然而并非所有防衛的最佳時間都是在不法侵害的過程中。如上文舉例可見，最佳的防衛時間也可能是在不法侵害之前。在這種特殊情況下，若要求防衛人必須只能在不法侵害的過程中進行防衛，難免會錯失防衛良機，也就不能有效進行防衛了。除此以外，前一段不法侵害看似已經結束，實際上可能只是一次短暫間歇，不法侵害人可能會有更進一步的侵害。在這種情況下，如果防衛人能有實際有效的證據證明不法侵害者將對自己造成更大的威脅，則可以認為當事人的行為屬于防衛。若直接認定當事人是事后報復，則對防衛人并不公平。綜上所述，“防衛時間”這一要件在司法實踐的理解和適用上，可以考慮適當放寬，即自有證據表明不法侵害已經威脅法益開始，直至威脅完全排除，防衛人均可實施防衛。這樣，不僅能為防衛人爭取更好的防衛時機，也能更好的體現法的公平性。

（二）相對弱化防衛意圖

如上文舉出的例子，當事人對不法侵害者造成的損害可能是在不知情的情況下發生的，即因為過失致人受傷或死亡。按照正當防衛制度的標準來看，當事人的行為確實不滿足防衛意圖這一要件，可能會成立過失致人死亡的犯罪。但從另一角度來看，當事人的行為卻制止了不法侵害的繼續，這種情況下，若讓當事人負全部的責任，則顯得并不公平。因而，司法實踐中關于“防衛意圖”的理解適用可以考慮分情況討論：如果當事人的行為屬于過失傷人，且一定程度上制止了不法侵害的實施，則可以認定當事人為正當防衛；如果當事人的行為是故意致人受傷或死亡，則還是應該正常負刑事責任。

（三）防衛限度適當吸收主觀標準

限度這一要件要求“損害”應當在必要的、不可避免的限度內，不能超出必要限度而對對方造成嚴重損害。但就此前的“于某辱母殺人案”來看，于某持刀將前來催債的四人捅死或捅傷，此案一審判決于某無期徒刑，引起了全社會的廣泛關注。[5]在當時的緊急情況下，當事人于某完全沒有時間來思索合適的方法制止侵害，他拿刀捅人的行為是在下意識的情況下發生的，也是出于保護母親人身安全的需要。當催債人因受傷放棄侵害后，于某仍繼續捅人，才應認定是故意傷人。因此，于某的前一行為是屬于正當防衛的。

由是觀之，在面對不法侵害時，情況往往十分緊急，當事人是無法先經過縝密判斷、分析自己的行為是否在防衛限度內，再進行抵抗的。因而在司法實踐中，判斷某一行為是否在防衛限度內的同時，還應考慮適當吸收主觀標準，充分考慮當事人所處的境地以及心理狀態。若在當時的情境下，當事人的行為與一般人在本能反抗下會發生的后果相符合，且在一定程度上制止了不法侵害，保護了合法權益，則應當認可當事人的行為是屬于正當防衛的。將防衛限度適當地與主觀標準相結合，更有利于正當防衛制度的司法實踐。

結語：刑法正當防衛制度作為一項重要的違法性阻卻事由，在法律實施的過程中發揮了重要的價值功能，既鼓勵了社會上的見義勇為行為，使私力救濟成為公力救濟的有力補充，也展現了法律對于本能反抗行為的寬容態度。盡管在司法實踐中正當防衛制度的實施存在一定的不足，但是通過對本文上述三方面建議的重點考慮，則可以較為完善地彌補正當防衛制度實施中的缺陷，以使得正當防衛制度更好的發揮其功能并展現法律的公平價值。