破產管理人行使合同解除權簡析

周濤 無錫市昊天經濟信息咨詢有限公司

2007年6月1日實施的《中華人民共和國企業破產法》（簡稱《企業破產法》）第十八條規定，破產管理人有權選擇解除或履行破產申請前成立的雙方均未履行完畢的合同，而1988年11月1日實施的《中華人民共和國企業破產法(試行)》在第二十六條已有破產管理人解除權的相關規定，但并未涉及繼續履行的相關內容。破產清算過程中，在必要時解除或選擇繼續履行合同往往能順利推進破產程序的進行，也是保護各方利益的必要手段。破產過程中合同解除的原因可能是一方破產觸發原先約定的解除條件或破產過程中雙方合意解除，但本文只討論管理人依據現行的《企業破產法》第十八條行使法定選擇權，解除或繼續履行合同的情況。

一、合同解除

破產管理人依據《企業破產法》第十八條選擇解除合同屬于合同解除中的單方解除，本文先從合同解除開始討論。合同解除，即是合同當事人的一方或雙方依照約定或法律法規解除合同效力的行為?！逗贤ā返诰攀臈l是有關解除合同法定情形的相關規定：不可抗力致使合同目的不能實現、履行期屆滿前一方明確表示或以行為表明不履行主要債務、遲延履行且經催告合理期限內仍未履行、遲延履行或其他違約致使合同目的無法實現，以及法律規定的其他情形，顯然《企業破產法》第十八條屬于前述的法律規定的其他情形。解除條件只是合同解除的前提，條件具備時，合同并不當然解除，原則上須有一定的解除行為。解除合同后，其法律效果為使合同關系消滅，但合同關系的消滅是否具有溯及力，就我國《合同法》第九十七條來看，未履行的合同，中止履行，此情況不具有溯及力，合同已履行，需根據實際情況包括履行的情況以及合同性質等因素來決定是否有溯及效力。整體來看，合同的法定解除權在合同難以履行的情況下能有效保護當事人權益，但解除條件、解除行為需遵照法律規定，解除之后已經履行的部分還需根據實際情況確定具體處理結果。

二、破產管理人對合同選擇權條件的變化

2007年6月1日實施的《企業破產法》是在已經失效的《中華人民共和國企業破產法(試行)》的基礎上修訂的，兩部法律都有破產管理人解除權的相關規定，但與《中華人民共和國企業破產法(試行)》第二十六條只賦予破產管理人解除權相比，《企業破產法》第十八條首先將解除權的條件做了變化，原先的條件是“破產企業未履行的合同”，《企業破產法》第十八條則規定“破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同”，兩者相比較，新法條將原法條的條件“未履行”擴展到“雙方均未履行完畢”，在一定程度上擴大了解除的條件，但一方履行完畢的合同并未包含在范圍內，在后文將對此進行討論。與此同時，“雙方均未履行完畢”這一條件包含了雙方未開始履行、一方未開始履行但一方履行部分和雙方均履行部分的情況，針對其中已履行部分，涉及是否具有溯及力，根據合同法以及實踐案例，需根據實際情況操作。

新法條與舊法條相比，將破產管理人必要的程序做了更明確的規定。一般的法定解除權屬于形成權，單方意思表示即可達成，破產法授予破產管理人的解除權亦是如此，但與一般解除權不同的是，根據《企業破產法》第十八條，破產管理人有權解除合同，也有權選擇履行該類合同，且從該條法律的規定：“管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同?！笨梢钥闯?，破產管理人與其說是“行使解除權”不如說是“沒有選擇繼續履行”，即根據程序來看破產管理人的解除權是被動的，即使什么事都不做，破產企業的合同只要符合破產申請前成立、雙方均未履行完畢，則必然被撤銷；而繼續履行這一行為是主動的，必須經過管理人的主動通知，且法條規定：“管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。”可見，繼續履行合同的情況下，對破產企業以及管理人有更高的要求。

三、破產管理人對合同選擇權的影響

結合《企業破產法》第四十二條第一款有關由繼續履行雙方均未履行完畢的合同產生的債務屬于共益債務的相關規定可以看出，管理人合同選擇權設立的意圖：管理人為維護全部債權人的利益可以選擇繼續履行破產申請前成立的雙方均未履行完畢的合同，但基于保護合同相對人的利益，需要對管理人繼續履行合同加以限制。管理人行使選擇權，無論解除還是繼續履行都必然對合同相對人產生影響。管理人解除合同時，結合實務，一般因為無法履行或繼續履行將對債權人利益產生不利影響，但當解除后，合同相對人可能提出異議；如順利解除，則又涉及已履行部分的處置以及可能發生的損失賠償問題。而管理人選擇繼續履行合同，則可能被要求提供擔保，因此很有可能加重破產企業日常經營的負擔，且過度地將精力與資源投入合同履行中，有可能影響企業整個破產程序的推進，與此同時，《企業破產法》第六十九條第七款要求管理人實施履行雙方均未履行完成合同的行為需報告債權人委員會，鑒于實際情況的復雜，亦可能影響程序的推進。

《企業破產法》第十八條授予管理人的合同選擇權，實務中確實是有利于破產程序推進的，但不同選擇的后果要求管理人正確認識破產企業的實際情況以及不同選擇的可能影響，作出正確的選擇。

四、破產管理人合同選擇權不涉及的情況

破產管理人的合同選擇權的條件十分明確，破產申請受理前成立，且雙方均未履行完畢的合同。時間上，需在破產申請受理前成立，破產申請受理后，破產程序開始，此情況下破產企業已喪失自身財產的處分權，由管理人接手處理破產企業所有事務。但從平衡雙方權利義務的角度考慮，對破產受理后成立的合同，《企業破產法》沒有授予管理人額外的解除權，故此時應只適用《合同法》。另一條件是雙方均未履行完畢，此條件也隱含此類合同為雙務合同，破產企業在破產前如有單務合同未履行，如義務在對方，則相關標的可列為破產財產用于后期分配，如義務在破產企業，就實際情況來看很可能被宣布無效，進而由管理人行使追回權，追回財產歸入破產財產。

對雙方均未履行完畢的合同，管理人具有選擇權，與雙方均未履行完畢相對的是單方履行完畢的合同，這一類合同就比較復雜。首先看破產企業履行情況，如向對方未履行完成，此時又可細分，相對方的義務是給付金錢、容易變現的資產或破產程序中仍有使用需求的原材料等，此時將相應標的物納入破產財產或接收后并使用即可，但除此之外相對方未履行完的義務可能是勞務、已無法使用或超出需求量的物料，現實中雖然往往付款在后，但不能排除此類情況的發生，破產清算階段以維護債權人合法權益、合法清算公司債務為主要目的，當合同相對方負有義務但相應標的不利于管理人處理、不利于破產清算程序推進時，管理人是否有解除權，破產法中并無詳細規定。再看看合同相對方履行完畢的情況，此時破產企業作為義務方，但進入破產清算程序禁止個別清償債務，合同相對方作為債權人應申報債權，根據債務人資產情況等待分配。

《破產法》第十八條賦予破產管理人的合同選擇權覆蓋的是最常見、最有必要行使的情況，但部分實際可能出現的情況事實上有必要給予一定的考慮，并賦予管理人相應的處理權限。

五、對破產管理人合同選擇權的思考

破產管理人在針對特定情況下的雙務合同有權選擇繼續履行或解除合同，實質是賦予管理人對債權人利益的維護。無論是合同解除還是繼續履行都是對相對方的不公，合同的解除權作為形成權的一種，單方意思表示即可行使，且效果是合同未履行部分的終止以及合同已經履行部分的恢復原狀或其他補救，讓對方僅能申請一定的損害賠償，在破產程序中，該賠償僅能以實際損失為限申報破產債權，拋開破產清算這一特定程序其實對相對人極為不利。

如果破產管理人選擇繼續履行合同，站在相對人的角度，完全符合行使不按履行抗辯權的條件，畢竟破產企業不能清償到期債務，存在資不抵債的可能，已經在實質上喪失了債務清償能力，一般情況下來看必然存在極高的違約風險。在破產清算程序中，《企業破產法》實際上限制了合同相對方的不按履行抗辯權，對此，首先是合同相對方有權要求破產管理人提供擔保，其次便是繼續履行合同產生的費用列為共益債務，以此對合同相對方受限制的不按履行抗辯權給予補償。

但前文也曾提及，無論何種選擇，都會產生對應的后果，實際操作中的選擇需要依靠管理人對破產企業現有財產狀況、所處行業、以及市場情況的認識，同時更需要管理人具有豐富的實務經驗。