“套路貸”犯罪案件的刑法定性

金懿

內(nèi)容摘要：上海市公檢法聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理“套路貸”犯罪案件的指導意見》中明確規(guī)定對“套路貸”犯罪案件一般可以以詐騙罪追究刑事責任。但司法實踐中，以詐騙罪規(guī)制“套路貸”案件，仍有相當一部分案件存在構成要件不符的問題。如對前置行政法規(guī)和相關司法解釋進行調(diào)整，以非法經(jīng)營罪規(guī)制“套路貸”案件，既能夠較好地處理法理與邏輯相矛盾的問題，又能夠?qū)σ婪ㄍ咨铺幚怼疤茁焚J”犯罪案件提供有效路徑。

關鍵詞：套路貸;詐騙罪;非法經(jīng)營罪

2017年下半年以來，上海司法機關嚴厲打擊“套路貸”犯罪案件，并由市公檢法聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理“套路貸”犯罪案件的指導意見》（以下簡稱“《意見》”），明確對該案案件一般以詐騙罪追究刑事責任，"對依法維護社會和經(jīng)濟管理秩序，保護人民群眾合法利益發(fā)揮了積極作用，取得了明顯成效。但在司法實踐中，以詐騙罪規(guī)制“套路貸”案件，相當一部分案件存在構成要件不符的問題。筆者認為，如對前置行政法規(guī)和司法解釋進行調(diào)整，以非法經(jīng)營罪規(guī)制“套路貸”案件，既能較好地處理法理與邏輯相矛盾的問題，又為依法妥善處理此類案件提供有效路徑。

一、“套路貸”案件不宜定性為詐騙罪

2017年10月，本市公、檢、法聯(lián)合發(fā)布的《意見》中指出，“套路貸”是指犯罪嫌疑人、被告人以“違約金”、“保證金”、“行業(yè)規(guī)矩”等各種名義，騙取被害人簽訂虛高借款合同、陰陽借款合同或者房產(chǎn)抵押合同等明顯不利于被害人的各類合同，制造銀行流水痕跡，制造各種借口單方面認定被害人“違約”，并要求“償還”虛高借款，在被害人無力“償還”的情況下，進而通過討債或者利用其制造的明顯不利于被害人的證據(jù)向法院提起民事訴訟等各種手段，向被害人或其近親屬施壓，以實現(xiàn)侵占被害人或者其近親屬合法財產(chǎn)的目的。對于“套路貸”案件的罪名認定，該《意見》指出，“套路貸”犯罪的主觀目的是非法侵占被害人或其近親屬的財產(chǎn)，一般情況下應當以侵犯財產(chǎn)類犯罪定罪處罰。如行為人未采用明顯暴力或者威脅手段，則其行為特征從整體上屬于以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財產(chǎn)的詐騙行為，一般可以詐騙罪追究刑事責任。如果行為人既采用了虛構事實、隱瞞真相的詐騙手段，又采用了暴力、威脅、虛假訴訟、滋擾等手段，同時構成詐騙、搶劫、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、故意傷害、尋釁滋事等犯罪的，依據(jù)刑法的規(guī)定數(shù)罪并罰或者按照處罰較重的定罪處罰。根據(jù)文件規(guī)定，似乎傾向于以詐騙罪作為“套路貸”案件的兜底罪名。

實踐中早期出現(xiàn)的一些“套路貸”典型案例比較符合詐騙罪的構成要件，即放貸人在放款前讓被害人書寫虛高金額的借據(jù)并走虛高金額的銀行流水，留下對借款人不利證據(jù)，被害人實際上只拿到借據(jù)金額的一小部分錢款。放貸人同時謊稱虛高金額部分，只是約束借款人及時還款的保證金，如果被害人及時還款，則只需要歸還本金及一部分利息即可，而不用償還借據(jù)上載明的虛高金額部分。然而，放貸人在借款人想要按期還款時卻故意以不接電話或避而不見等方式讓借款人無法及時還款，人為造成借款人“違約”，并以虛假民事訴訟或上門討債等方式，要求借款人全額償還借據(jù)上載明的虛高借款金額。“套路貸”典型案例中的“騙”主要體現(xiàn)在放貸人隱瞞在放款后將故意人為造成借款人違約的結果，以騙取借款人事后無奈地全額償還借據(jù)上虛高部分的“保證金”。如果放貸人提起虛假民事訴訟，“套路貸”的“騙”可能還體現(xiàn)為以捏造的訴訟事由和虛假的證據(jù)欺騙司法機關，謀奪借款人財產(chǎn)，成立學理上的“三角”詐騙。對于“套路貸”典型案例，運用一定的刑法學解釋技巧，或許勉強可以將之解釋為符合詐騙罪。

但司法實踐后期，放貸人為規(guī)避打擊，開始有意識地摒棄了上述“騙”的環(huán)節(jié)。放貸人在事前明白無誤地告訴借款人，借據(jù)上虛高的部分是保證金，如到期不償還本金及約定的利息，將要求被害人全額償還上述虛高保證金，借款人表示明白且同意放貸人的提議，而且放貸人并沒有人為故意造成被害人還不了借款的情形，而是借款人借款后因自身原因無法及時還款，放貸人按照與被害人的事前約定，要求借款人按照借據(jù)金額全額償還借款。并且大部分案件中，放貸人并未向法院提起虛假民事訴訟。在此類案件，雙方約定明確不存在欺騙成分，放貸人也沒有故意耍手段讓借款人還不上款，所以很難以詐騙罪來界定放貸人的行為模式。從法理上看，詐騙罪的構成要件必須是造成被害人被騙的后果，但此類案件被害人陳述筆錄中常常未出現(xiàn)“被騙”二字，或是被害人聲稱被騙，但行為人的客觀行為無法體現(xiàn)“騙”的成分。筆者認為，對此類新型“套路貸”案件，放貸人行為模式并不完全符合《意見》中對“套路貸”的定義。如實踐中一味將之認定為詐騙罪，難免有違罪刑法定之嫌。罪刑法定原則的基本含義包括認定行為人的行為構成犯罪和給予處罰，必須以刑法的明文規(guī)定為前提，如果刑法沒有明文規(guī)定，即使行為危害很大，也不能認定犯罪和給予處罰。也即法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰。凹禁止類推解釋是罪刑法定原則的一項重要內(nèi)容，故司法實踐如果將明顯不符合詐騙罪構成要件的案件強行解釋為構成詐騙罪，有類推處理之嫌疑，實質(zhì)上是與罪刑法定原則相抵觸的。當然，如果放貸人在索要欠款時采取了虛假訴訟、非法拘禁、尋釁滋事等行為的，還是可能構成相應犯罪的。但司法實踐中，確實存在放貸人在放貸時既不存在明顯的欺騙成分，討債時也沒采取明顯的其他犯罪手段，或者礙于取證困難等原因很難取得采用暴力、滋擾、拘禁等方式討債的證據(jù)。因此，對于此類新型“套路貸”案件，一方面，無法認定為《意見》中規(guī)定的搶劫、非法拘禁、尋釁滋事等第二類犯罪;另一方面，如直接以詐騙罪定罪處罰，法理上說服力十分有限。

二、“套路貸”行為應定性為非法經(jīng)營罪

筆者認為，前述案件的處理之所以會出現(xiàn)尷尬局面，其主要原因是并非所有“套路貸”案件均一定符合詐騙罪的構成要件。目前，對“套路貸”案件的處理方法主要考慮以詐騙罪作為兜底罪名進行定罪處罰，如果討債過程中伴有暴力、威脅、虛假訴訟情節(jié)再考慮定敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟等其他罪名。但目前現(xiàn)實是，許多“套路貸”案件中的借款人在借款前對于放貸人的“套路”明顯很了解，并不存在真實被欺騙的情況。借款人因為面對資金短缺的困境而不管放貸人究竟設置什么樣的“套路”，都是先借款再說，一部分錢款用于歸還其他高利貸的債務，另一部分則用于自己揮霍使用。更有甚者，個別借款人明知司法機關打擊“套路貸”案件，而故意向“套路貸”放貸人多次借款，被催款威脅后向司法機關進行告發(fā)稱自己被“套路貸”。司法機關一旦介入，放貸人被追究刑事責任，這些借款人不但利息無需繼續(xù)歸還，甚至連本金也不再歸還，與其說借款人被“套路”了，還不如說放貸人被“套路”了。這些案件之所以不適合定詐騙罪，是因為放貸人沒有采用明顯的欺騙手段，而借款人對這一圈子內(nèi)的“借款規(guī)矩”其實又很熟悉，但還是愿意去借款。

那么，對于這樣的“套路貸”案件有沒有打擊的必要？筆者認為，仍有打擊必要，且如能以非法經(jīng)營罪進行打擊，對相關關系的理解將會更為順暢。毋庸諱言，“套路貸”的本質(zhì)就是“高利貸”，但這種變種高利貸以更低的放款風險謀取更高的超額利潤，使本就欠缺規(guī)范的民間借貸市場變得更為混亂不堪，其帶來的社會負效應已超出了可容忍的范圍。因此無論“套路貸”案件中借款人個體有無被欺騙、被威脅或受到人身、財產(chǎn)損害，社會主義市場經(jīng)濟秩序整體法益必然都會受到損害。如能以非法經(jīng)營罪來規(guī)制“套路貸”案件，更符合法理，涵蓋的“套路貸”案件類型也更廣，更便于解答有些“套路貸”案件“到底騙在哪里”的問題。

首先，關于被害人受騙的問題。被害人實質(zhì)上并不存在所謂的“被欺騙”是新型“套路貸”案件中出現(xiàn)的新問題。顯然，這并不符合詐騙罪的構成要件。但是，如以非法經(jīng)營罪規(guī)制新型“套路貸”案件就可避免上述問題，即只要采用虛假借條、虛高銀行流水出借錢款，無論是否存在對被害人行騙行為、無論被害人是否真實被騙，均屬于非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇，可以追究刑事責任。

其次，關于非法占有目的及犯罪既未遂方面的問題。認定“套路貸”構成詐騙罪，必須以放貸人具有非法占有目的為前提，故《意見》中規(guī)定了應符合放貸人“要求被害人償還虛高借款”的條件。如貸款人實際出借20萬元本金，留下虛高數(shù)額40萬元的借條，并在借款人“違約后”要求借款人分十期還款（每期4萬元），現(xiàn)僅討要到第一期4萬元，還遠遠達不到出借本金的金額，借款人此時報案的，能否認定構成詐騙罪？如果構成詐騙罪則是屬于既遂還是未遂？或許有觀點認為，放貸人只要是以索要虛高數(shù)額借款為目的進行討要的，無論實際已討要到多少數(shù)額本金或利息，均可按照詐騙罪既遂認定。但是，從借款人角度來看，其并沒有產(chǎn)生實際經(jīng)濟損失，因此上述放貸人構成詐騙罪既遂并說不通。但如果認為放貸人此時屬于詐騙未遂，那么這種理解似乎又與《意見》規(guī)定的“不將實際出借的本金計算為犯罪數(shù)額”的規(guī)定相矛盾，因為放貸人此時從借款人處索要到的金額小于實際出借的本金數(shù)額，故而犯罪數(shù)額尚未產(chǎn)生，放貸人構成詐騙未遂也說不通。那么只剩下放貸人尚不構成詐騙罪這唯一選項了，如果此時借款人前去公安機關報案的，公安機關是不是只能要求借款人再多還一點才能以詐騙案立案呢？

綜上所述，以詐騙罪認定“套路貸”案件，面對非法占有目的和犯罪既未遂問題必然會出現(xiàn)無法自圓其說的情況。而如能以非法經(jīng)營罪來規(guī)制，一方面，根本無需考慮有無非法占有目的，另一方面，只要以虛高數(shù)額借條方式放貸完畢就構成非法經(jīng)營罪既遂，后續(xù)索要本金、利息的行為只是犯罪既遂后的非法經(jīng)營繼續(xù)行為而已。因此，以非法經(jīng)營罪來認定“套路貸”案件，根本不會出現(xiàn)上述以詐騙定罪而無法自圓其說的尷尬情況。

再次，關于犯罪數(shù)額方面的問題。《意見》中規(guī)定，“被告人在借貸過程中以“違約金”、“保證金”、“中介費”、“服務費”等各種名義收取的費用，均應納入犯罪數(shù)額予以認定。除了借款人實際收到的本金外，雙方約定的利息不受法律保護，應當計入犯罪數(shù)額”。這與《意見》“放貸的本金不計入犯罪數(shù)額”的規(guī)定，其實存在邏輯上的互相矛盾。最高法2015年《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中明確規(guī)定，民間借貸年利息未超過本金24%的部分均受法律保護、放貸人已收取的超過本金24%，但未超過36%的部分，司法機關不予介入，只有超過本金36%的部分，司法機關才會責令放貸人歸還，故民間借貸的合理利息受到法律保護。那么，為何“套路貸”案件中的利息完全不受法律保護而全部計入犯罪數(shù)額呢？可能有的觀點認為，“套路貸”本來就是犯罪行為，故其產(chǎn)生的每一分收益，當然不受法律保護而要全部認定為犯罪數(shù)額，從而將其與民間借貸區(qū)別開來，從整體上對其予以否定性評價。"那么依此邏輯，為何不將“套路貸”犯罪中借出去又實際討回的本金全部認定為犯罪成本不予扣減，而一并計入詐騙數(shù)額？顯然，討回36%以下部分的利息要全部計入犯罪數(shù)額與討回的本金部分卻不計入犯罪數(shù)額的規(guī)定邏輯上是明顯互相矛盾的。但假如《意見》規(guī)定將所有實際借出的本金也認定為詐騙罪犯罪成本而從犯罪數(shù)額中不予扣減，往往本金數(shù)額相對于獲得的利息而言，比例又過大，將討要回的本金全額認定為詐騙數(shù)額，對放貸人而言又顯得不夠公允。因此，以詐騙罪認定“套路貸”案件，無論放貸人實際出借本金數(shù)額是否從詐騙犯罪數(shù)額中扣減，其實都存在問題。但如果以非法經(jīng)營罪來規(guī)制“套路貸”案件，那么就不會產(chǎn)生上述困惑。在非法經(jīng)營過程中實際已出借的本金、實際已收取的各種名目利息、手續(xù)費、保證金當然屬于非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額，應全部認定為非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額。當然，出借本金數(shù)額計算為非法經(jīng)營數(shù)額后，不能將之后討回的本金再重復計算為非法經(jīng)營數(shù)額。非法經(jīng)營的對象屬于非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額，這樣的解釋對被告人來說就具有較強說服力，也不會存在邏輯上的矛盾。

最后，關于借款人實際得利如何處理的問題。在某些“套路貸”案件中，被害人報案時，被害人向放貸人實際歸還的本金、利息金額總數(shù)小于放貸人實際出借的金額。但如果認為“套路貸”定詐騙罪存在未遂形態(tài)，則上述情況仍應以詐騙罪未遂定罪處罰[2]。而根據(jù)《意見》規(guī)定，放貸人實際出借的本金不計入詐騙犯罪數(shù)額。那么，借款人歸還欠款數(shù)額未至實際放貸本金的部分，則屬于借款人實際得利部分。如果以詐騙罪認定，那么，這部分金額究竟如何處理就會很不明確。同時，以詐騙罪定性，借款人屬于刑事案件被害人，放貸人因系犯罪行為，故其在民事上就沒有繼續(xù)要求借款人歸還借款至實際放貸本金數(shù)額的權利，而國家也沒有權力去沒收借款人實際得利的部分。這樣，借款人實際上就占到了放貸人的便宜，如實踐中少數(shù)借款人故意被“套路貸”后報案聲稱被詐騙的情況，這樣，借款本金以及利息均不用歸還。如果以非法經(jīng)營罪定罪，理論上就容易處理借款人實際得利的情況。因為一旦認定為非法經(jīng)營罪，則放貸人出借的所有錢款均屬于非法經(jīng)營的對象，依法應予以沒收。因此，只要借款人實際歸還本息與放貸人實際出借本金有差額部分，國家有權向借款人追償該實際得利部分。當然，如果借款人暫時無力歸還，國家可視情保留向借款人追償差額部分的權力。

三、以非法經(jīng)營罪定性“套路貸”案件的障礙破除

目前，無論從理論層面還是司法實踐層面看，筆者認為，以非法經(jīng)營罪規(guī)制“套路貸”案件均有合理之處，但在司法實務中依然存在許多障礙。

一是有關司法解釋和規(guī)定尚未作出明確規(guī)定。如2011年最高人民法院發(fā)布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（以下簡稱“《通知》”中明確，認定是否屬于第225條第4項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。按照最高法院的《通知》精神，下級法院不得直接按底條款直接認定“套路貸”為非法經(jīng)營罪。

二是對“套路貸”行為是否屬于違反相關“國家規(guī)定”，尚缺少明確的前置行政法規(guī)。司法實踐中，認定非法經(jīng)營罪，必須以違反相關“國家規(guī)定”作為前提條件。[1]另外，最高人民法院曾在2012年對廣東省高級人民法院請示的“何偉光、張勇泉非法經(jīng)營案”的批復中明確回復，由于尚無明確立法解釋、司法解釋規(guī)定，不宜將高利放貸行為認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他擾亂社會秩序的非法經(jīng)營行為”以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

非法經(jīng)營罪已被詬病為新刑法第一口袋罪名，與非法經(jīng)營罪有關的各類司法解釋多達數(shù)十個。非法經(jīng)營罪作為“筐”中之“筐”，實際上是所有破壞市場秩序的兜底性罪名，因而導致諸多的犯罪行為在觸犯其他特定罪名的同時，都觸犯了非法經(jīng)營罪這樣一個“萬能膠”型的兜底式罪名。[2]因此，學界一直傾向?qū)υ撟锩窒蘅s適用的態(tài)度。但筆者認為，即便如此，仍有必要完善相關司法解釋和行政法規(guī)，將“套路貸”案件以非法經(jīng)營罪予以規(guī)制。一方面，“套路貸”是標準的經(jīng)營行為，且具有嚴重的社會危害性。與非法經(jīng)營網(wǎng)絡刪帖業(yè)務、賭博機、非法出版物等邊緣經(jīng)營行為相比，“套路貸”的經(jīng)營行為性質(zhì)十分明顯，是一種典型的金融經(jīng)營行為，已經(jīng)嚴重擾亂了民間借貸市場，并呈現(xiàn)逐漸蔓延的趨勢。目前，我國對前述邊緣經(jīng)營行為均作出相關司法解釋予以規(guī)制打擊，而對具有嚴重危害性的金融經(jīng)營行為的“套路貸”案件卻不以非法經(jīng)營罪規(guī)制打擊，顯得輕重失衡。另一方面，將“套路貸”放貸行為認定為非法經(jīng)營罪予以打擊，其實與2012年最高法批復的精神并不沖突。筆者認為，最高法批復中，不宜將高利貸以非法經(jīng)營罪進行打擊，主要考慮到高利貸行為雖然可能帶來一些負面作用，但民間高利借貸具有盤活經(jīng)濟的作用，特別是對一些小微企業(yè)融資起到一定的促進作用，故不宜用刑事手段管死。但如果說普通高利貸有利有弊，那么“套路貸”則危害巨大且毫無益處。因此，以非法經(jīng)營罪規(guī)制“套路貸”與不以非法經(jīng)營罪管死普通高利貸行為并不矛盾。

最高人民法院于2015年發(fā)布《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，旨在指引審理民間借貸方面的民事案件。筆者認為，如果考慮出臺新的司法解釋，并以非法經(jīng)營罪打擊“套路貸”案件，可對該民事司法解釋進行一定修正，并加入規(guī)制“套路貸”案件方面的刑事內(nèi)容，從而全面界定民間借貸中受到法律保護的范圍，即哪些范圍法律不予保護但也不構成犯罪，哪些范圍內(nèi)法律不但不予保護且要以犯罪行為追究刑事責任。

綜上所述，以詐騙罪規(guī)制“套路貸”案件，對于相當一部分案件的處理，存在著構成要件不符的問題。即使不考慮構成要件，還存在眾多案件較難處理的問題。筆者認為，如能對前置行政法規(guī)和司法解釋進行調(diào)整，以非法經(jīng)營罪規(guī)制“套路貸”案件，或許對依法妥善處理此類案件提供有效路徑。