網上自然檢索的關鍵詞并非商標

◎ 文 《法人》特約撰稿 劉佳欣

劉佳欣

北京市海淀區人民法院員額法官，中國政法大學知識產權法專業碩士，中國政法大學知識產權法專業博士研究生在讀。曾執筆《網絡游戲知識產權問題研究》調研報告，獲北京法院調研報告二等獎；2017年撰寫的案例《知名商品特有包裝裝潢的判斷》獲得最高人民法院優秀案例三等獎；2018年獲得全國法院系統學術論文討論會二等獎、北京市一等獎。

近年來，在搜索引擎中購買關鍵詞對自己網頁內容進行推廣的行為越發普遍。一般認為，購買并使用他人商標作為關鍵詞，來提升自己商品或者服務的知名度的行為構成了商標侵權行為。而在司法實踐中，由于具體的操作都是將關鍵詞輸入到搜索框中進行搜索，很難區分哪些是自然搜索的結果，哪些是人工排序的結果。在自然搜索中，抓取到的關鍵詞顯示在搜索結果中，不構成商標意義上的使用，不屬于侵害商標權的行為。

基本案情

2012年3月，北京天驕特保安全顧問有限公司（以下簡稱“天驕特保公司”）申請注冊了“天驕特衛”注冊商標，注冊類別為第45類，有效期至2022年3月。該公司及其創始人陳永青曾被媒體多次報道。

2016年7月12日，使用“天驕特衛”關鍵詞在北京百度網訊科技有限公司（以下簡稱“百度公司”）運營的百度網（www.baidu.com）進行搜索，在搜索結果第七頁出現鏈接“石家莊保安還在糾結選哪家？天驕特衛保安公司13731183059—石家莊”，點擊該鏈接進入石家莊天驕特衛保安服務有限公司（以下簡稱“天驕特衛公司”）的網站介紹。天驕特保公司認為，二被告以“天驕特衛”作為關鍵字在百度網上做宣傳推廣搜索服務，構成商標性使用，侵害了其依法享有的商標權，請求法院判令二被告停止侵權并賠償損失。

百度公司辯稱，百度公司僅僅提供自然搜索服務，且已經依法履行了義務，不承擔相應責任。百度公司提供搜索的是技術服務。百度公司提交了兩份公證書，證明百度公司履行了法定的提示義務。同時，其在收到本案起訴書后已經斷開了鏈接，涉案鏈接系自然搜索結果，并非推廣鏈接。

裁判結果

一審法院審理認為，天驕特保公司提交的商標權證能夠證明其享有涉案商標“天驕特衛”的專有使用權，該商標權尚在有效期內。被告天驕特衛公司在網站中將關鍵詞設置為天驕特衛公司，進行突出使用，導致用戶在使用上述關鍵詞進行搜索的過程中，得到了涉案鏈接，并進而點擊鏈接進入被告網站，上述行為系商標侵權行為。從現有證據來看，百度公司提供的搜索服務系自然搜索服務，而天驕特衛公司亦認可其未在百度網上進行關鍵詞推廣服務，涉案鏈接系在搜索結果第七頁的下方，亦未標注該項鏈接系廣告，故百度公司在接到本案的應訴通知書后刪除了鏈接，已經盡到了相應的注意義務，應免于承擔賠償責任。一審法院駁回原告北京天驕特保安全顧問有限公司對被告北京百度網訊科技有限公司的全部訴訟請求。

二審法院審理認為，一審法院認定天驕特衛公司將“天驕特衛”作為網頁關鍵詞設置鏈接的行為侵害了天驕特保公司的商標權。但涉案搜索結果是由百度公司通過一定的算法，直接抓取網頁信息所形成的，無須天驕特衛公司自己設定關鍵詞，屬于自然搜索結果?，F有證據亦無法證明天驕特衛公司存在在網站中設置關鍵詞的行為，故一審法院的該項認定不當，予以糾正，但一審法院的判決結果正確，最終駁回上訴維持原判。

評析意見

本案處理重點主要在于認定了自然搜索結果中，顯示的關鍵詞不屬于商標意義的使用，不構成商標侵權。

一、自然搜索與競價排名。

自然搜索就是在搜索引擎里，找到與搜索引擎請求最相關的匹配頁面的方法。自然搜索結果僅僅跟搜索請求的相關程度有關，也就是說，在自然搜索中搜索到的結果是經過搜索引擎的算法排序所得。這種排序方式與自行設置關鍵詞經過排序展示搜索結果的方式不同。

自然搜索對于網絡推廣來說，其效果有限，采用競價排名可以彌補這種劣勢。競價排名通過搜索引擎的搜索技術，將競價者的網頁鏈接與某關鍵詞相連，并將該鏈接在搜索結果列表中的排序提前。雖然不同的搜索引擎服務商，對于各自的競價排名業務有不同的稱謂，但從其服務的內容來看，基本為搜索引擎服務商與競價者簽訂合作協議，由競價者自行決定關鍵詞，向搜索服務商競價，搜索商向競價者收取服務費。從搜索結果的列表來看，每個網頁鏈接都由三部分組成，即網頁標題、網頁信息和網頁鏈接地址。在競價排名中，競價者的網頁標題與網頁信息是由競價者在搜索服務商提供的操作后臺上，自行編輯而成的。競價排名每次設置的金額不同，會導致不同時間的點擊次數和付費金額不一致。競價排名本質上是一種按效果付費的網絡推廣方式，基本特點是按點擊付費，推廣信息出現在搜索結果中（一般是靠前的位置），如果沒有被用戶點擊，則不收取推廣費。

實踐中，一般以下列方法區分自然搜索和競價排名：第一，搜索結果顯示排序靠后的一般為自然搜索結果；第二，搜索結果中不顯示“推薦”“廣告”的，一般為自然搜索結果。本案中，雖然在搜索框中輸入原告的商標，可以在搜索結果中找到被告的網站，但其排序已經在搜索結果的第七頁，且結果中未顯示“推薦”“廣告”等詞語，因此證明被告并未通過購買關鍵詞對自己網頁進行宣傳。

二、關鍵詞是否為商標性使用。

關于關鍵詞的使用是否為商標法意義上的商標使用行為。該問題目前在理論界與實務界均存在一定爭議。認為不構成商標意義上的使用的原因主要基于以下考量：第一，作為搜索引擎的關鍵詞的使用僅僅是一種“工具性”使用。競價排名搜索推廣本質上屬于一種技術性的信息檢索服務，而非廣告發布，使用他人商標文字做關鍵詞的行為本身并不違法；其次，在鏈接網頁上，沒有混淆性的侵權宣傳內容的情況下，僅僅將商標相關詞句用于推廣鏈接的關鍵詞，并不會導致相關公眾對商品或服務來源的誤認。

筆者認為，商標權從根本上講是一項標識性的權利。判斷是否是商標法意義上的商標使用行為，根本上是看涉案商標的使用是否起到指示商品或服務來源的作用。作為搜索引擎的關鍵詞，主要具有交流工具的屬性。但當其與企業網絡推廣業務相聯系時，就可能產生其他功用，故應當具體分析。在注冊商標有一定市場知名度的情況下，同業競爭者將該商標作為搜索關鍵詞，并鏈接到自身推廣網頁，隨著這種關聯信息在網絡上的固定重復長期使用，實際起到了指示商品或服務來源的作用，使相關公眾對該商標和商品或者服務產生聯系，從而造成混淆的可能性。

本案中涉及到的是自然搜索的相關情況。即便在百度網中搜索該侵權標志時，能夠在搜索結果中找到被告的公司網頁鏈接，但也不能就此說明被告以該侵權標識設置了關鍵詞，即被告沒有將該侵權標識在搜索引擎中進行突出使用，不構成商標意義上的使用。對商標意義上的使用行為的理解，不應當僅局限于對使用了某個商標物理上的行為展示，更應當體現為將商標作為區分商品或者服務來源意義上的使用行為。可見，如果只是作為關鍵詞使用，并未在搜索結果的頁面中突出使用某商標，在具體的網頁中亦未使用該商標的行為，就難以認定為商標意義上的使用行為。即便被告網頁中使用了某個商標，且為突出使用，但是其并未將其設置為關鍵詞在搜索引擎中使用，而搜索引擎根據計算機算法等抓取到了其網頁上的該詞語，亦不應認定為商標意義上的使用。

本案中，被告在主觀上不具有過錯，其無法預見到他人以哪個詞作為關鍵詞進行搜索，從而搜索到其公司網站，其亦不能決定其公司網站在搜索結果的哪一位置出現。因此，被告在無從控制的情況下被自然搜索到，主觀上不存在過錯，該展示侵權標識的行為，不是商標意義上的使用行為。

三、搜索引擎提供競價排名是否侵犯商標權。

通常來講，關鍵詞本身不具有任何法律和商業屬性。競價排名這種推廣服務，本質上是一種搜索引擎的技術服務、信息檢索的服務，具有技術中立性。在推廣服務的平臺上，推廣主體利用推廣平臺注冊的賬戶自行選定、設置、上傳關鍵詞來進行其網站的推廣。用戶可以自行設定關鍵詞和推廣內容，客戶可以隨時提交、修改推廣的內容，因此搜索引擎服務商不可能對推廣客戶提交的關鍵詞，是否侵犯他人商標權進行事先的人工審查。

《中華人民共和國侵權責任法》第三十六條第三款規定，網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。一般來說，搜索引擎服務商不自行設置關鍵詞。其對推廣業務中，涉及到的信息并不進行事先篩查，亦不可能進行事先篩查，其在不明知的情況下，一般不構成侵權。