“正當防衛”是否成立關鍵看證據

王巍

對于正當防衛的討論，公眾一直未曾停止。

2018年9月1日，對于江蘇昆山于海明“反殺”案，警方認定于海明行為屬于正當防衛，不負刑事責任。2018年9月6日，對于云南傳銷組織“反殺案”，云南省檢察院發布消息稱，已指派專人赴楚雄州指導辦案，對被告人是否存在防衛情節等問題進行調查。目前尚未公布調查結論。

“正當防衛”條款1979年被寫入刑法，后在1997年被修改。“正當防衛是法定情節，在刑事司法中必須要考量?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ盒桃煌シü賲切≤姳硎?，在司法實踐中，由于證據收集、案件調查等原因，認定“正當防衛”需要考量多方面的因素。雖然昆山案件沒有進入審判程序，但現場視頻還原了案發過程，對正當防衛認定起到關鍵作用。

在司法案例中，2004年，北京出現首例被認定正當防衛而判決無罪的案例。在2012年到2016年，多起涉及“防衛”的案件中，被告人因情節不同，被認定“防衛過當”構成故意傷害等罪。

案例一：女子持刀刺死闖入者無罪

2004年，北京法院首次判決認定正當防衛無罪案件。

2003年9月10日凌晨，孫某、李某、張某3人，到被告人吳某所在酒店的女服務員宿舍外，要求宿舍內的尹女士出屋被拒絕，3人遂強行破門而入。孫某欲強行將尹女士帶出，遭拒絕后毆打尹女士并發生撕扯。

當時，同在宿舍內的被告人吳某下床阻攔，也遭孫某毆打和撕扯睡衣。吳某隨手拿起水果刀比劃，將孫某劃傷。另一名闖入者李某，見狀拿起一把鐵掛鎖欲砸吳某，吳某持刀刺向李某，致李某失血性休克死亡。

檢察院指控吳某犯故意傷害罪，向法院提起公訴，李某家屬提起附帶民事訴訟。經法庭審理，合議庭認為，李某等人的暴力行為，達到了嚴重危及吳某人身安全的程度。吳某對暴力行為具有無限防衛權，其防衛行為雖造成李某死亡，但未超必要限度，屬于正當防衛，故判決吳某無罪。

該案是經媒體報道過的北京市首例正當防衛案件。法院在判決中認為，吳某針對正在進行的不法侵害，防衛意圖明顯，防衛對象正確，防衛未超過必要的限度，在宣告其無罪的同時，也不承擔民事賠償責任。

案例二：刺死前妻男友被認定故意傷害

2016年12月，將前妻男友刺死的吳某，被北京一中院判處有期徒刑。審判期間，法院未采納辯護人關于吳某防衛過當的意見，認定吳某的行為構成故意傷害。

吳某與前妻離婚22年，卻一直在同一屋檐下生活。據檢方指控，2015年下半年，吳某的前妻與被害人金某發展為情人關系。2016年4月17日，金某前往吳某與其前妻馮某的居住地，要求帶走馮某，并在樓道內毆打馮某。吳某為此與金某發生爭吵，并持水果刀刺扎金某胸部，傷及右肺，導致金某急性失血性休克死亡。

吳某的辯護人認為，吳某持刀目的是自衛，很難將防衛行為控制在合理范圍。

法院審理后認為，吳某的行為不構成正當防衛，也不屬于防衛過當。但考慮到死者金某在起因上存在重大過錯，同時吳某具有自首情節，且事后積極賠償死者家屬獲得諒解。故判處吳某犯故意傷害罪，有期徒刑5年。

法院認為，金某持刀毆打馮某在先，吳某取刀欲制止時應當是具有防衛意識。但當金某看到吳某后，就放開了馮某，未再繼續毆打馮某。吳某雖然表示金某向他沖過來，并拿刀向他刺劃，他后退不了才刺扎了老金一刀，但吳某身上除手背有輕微擦傷外無其他損傷，而被害人金某身上則有5處銳器傷（一處致命）。現有證據無法證明在金某放開馮某后，吳某與金某爭吵繼而持刀相向過程中，吳某是在遭受到現實、緊迫的不法侵害后才實施的刺扎行為，故吳某的行為不符合正當防衛的法律規定，也不屬于防衛過當。

法官說法：證據是判斷“正當防衛”能否成立的關鍵

隨著“于歡案”“昆山案”“楚雄案”被關注，“正當防衛”在司法實踐中的適用情況，成為人們討論的核心。北京市高院刑一庭法官吳小軍表示，在司法實踐中，要結合具體案情進行綜合判斷。如果實施侵害一方行為構成“行兇”，針對這種情況做出的就是特殊防衛，不存在防衛過當問題，昆山案就屬于這一種情形。而在案證據（如現場監控錄像），也是判斷當事人正當防衛能否成立的關鍵依據。

認定正當防衛較保守，原因復雜多樣

問：1997年《刑法》對“正當防衛”條款的修改包括哪些內容？

吳小軍：在責任追究方面，將“正當防衛超過必要限度”改成了“正當防衛明顯超過必要限度”；將“酌情減輕或者免除處罰”中的“酌情”刪除。

從司法裁判角度看，增加“明顯”一詞，讓該條款更加科學合理。因為“超過限度”與否，往往是客觀判斷，以結果論，改為“明顯超過限度”，就考慮到當事人在面對不法侵害的緊要關頭，無法準確進行防衛的情形；而刪除“酌情”，將“正當防衛”上升為法定情節，要求裁判者必須對此加以考慮。法條的修改，旨在鼓勵公民面臨不法侵害時，積極使用防衛權。

問：司法實踐中，關于正當防衛的適用情況怎樣？

吳小軍：以前，司法機關總體上對正當防衛的認定比較保守，類似案件經媒體報道的并不多見。這其中原因比較復雜。比如有些案件在公安、檢察機關調查階段，就認定屬于正當防衛，因此案件沒有被批捕、起訴，也就沒有進入到審判程序。還有法律規定相對抽象，但現實中情況比較復雜，以及證據調取和認定的一些原因等等。

2017年的“于歡案”的判決結果，對防衛條款適用產生了比較大的影響，該案也被最高法院確定為指導案例，對正當防衛的司法適用具有積極的引導作用。

問：在司法實踐中，如何確定“正當防衛”是否成立？

吳小軍：法律規定，防衛過當屬于防衛，但在程度上明顯超過了必要的限度。司法實踐中，由于案件情況比較復雜，因此認定很困難。首先，我們要結合具體案情進行綜合判斷，比如不法侵害的威脅程度、雙方的力量對比，防衛時間點等。如果實施侵害一方行為構成“行兇”，針對這種情況做出的就是特殊防衛，不存在防衛過當問題。“昆山案”就屬于這一種。如果侵害行為已經結束，實施侵害方已經被制服，另一方仍繼續進行毆打等，那就屬于防衛過當甚至是故意傷害。

“昆山案”視頻成為關鍵依據

問：在涉及防衛情況案件中，公訴方一般會指控“傷害案件中，雙方存在互毆”，辯方則認為一方是迫于形勢進行防衛，這種情況下法庭會如何處理？

吳小軍：很大程度還是要看在案證據的情況。這類案件一類證據來自于目擊者，目擊證人的言詞證據有直接的證明作用。但目擊證人看到的也可能只是一個片段，不能完整證明事件的全部過程。

視聽資料（如現場監控）這類證據，可以完整地還原當時的過程。比如“昆山案”，視頻還原了事發經過，當事人處于什么狀態，力量對比如何，什么情況下實施了防衛行為等等。這是判斷當事人正當防衛成立的關鍵依據。

刑法理論好解釋，但如何通過證據來證明案件事實，是司法實踐中比較困難復雜的問題。法律事實與案件事實會存在一定差距。比如：“被告人有沒有殺人”這一核心事實好證明，但“被害人是否有過錯”這類事實，依靠言詞證據往往很難確切證明。

問：僵化或濫用適用正當防衛條款會造成什么樣的后果？

吳小軍：正當防衛條款是鼓勵公民個人與不法行為作斗爭，也是社會正面價值觀的體現，如果僵化適用，會造成“好人做了好事還要受罰”的結果，削弱了保護合法利益的力度；如果濫用，也會引發社會矛盾，造成另一種不公平，對刑事案件的賠償以及后續矛盾的化解等產生不利的影響。

鏈接：《中華人民共和國刑法》第20條

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。