有獎銷售的法律性質及合同效力討論

【摘 要】 《國家工商行政管理局關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》中對有獎銷售下了定義，主要包括附贈式有獎銷售和抽獎式有獎銷售兩類，但是沒有明確規(guī)定是否禁止附贈式的有獎銷售。《反不正當競爭法》規(guī)定不得采取欺騙的方式，抽獎的方式進行有獎銷售，違反規(guī)定的經(jīng)營者給他人造成損害的，需要對消費者和其他經(jīng)營者，承擔民事責任。同時由監(jiān)督檢查部門作出責令停止違法行為并處以罰款的行政制裁。

此時成立的有獎銷售合同是何種性質，行政制裁是否會對該已經(jīng)成立的合同有效性產(chǎn)生影響，以及影響的范圍有多大等問題，本文將針對以上問題進行討論。

【關鍵詞】 有獎銷售 買賣合同 贈與合同 合同效力

強制性規(guī)定

一、有獎銷售的概述

（一）、有獎銷售的立法演變

對于有獎銷售，我國立法最初的態(tài)度是明確禁止。《反不正當競爭法（草案）》第13、14條分別規(guī)定：“經(jīng)營者不得從事抽獎式有獎銷售”;“經(jīng)營者不得以金錢、物品或者其他利益為誘餌，推銷商品…”1993年6月的起草說明中指出，“在我國，有些經(jīng)營者不是通過提高質量、降低成本、改善服務，進行正當競爭，提高經(jīng)濟效益，而是利用一般消費者的投機、發(fā)財心理，追逐所謂“效益”。目前，采用這種有獎銷售方式的越來越多，設獎額越來越大，以此作為推銷商品，甚至推銷假冒偽劣商品的手段，對公平競爭秩序的破壞性很大，也敗壞了社會風氣。在征求意見中，在些地方和部門主張堅決煞住這股歪風，明確禁止這種抽獎式的有獎銷售方式，絕不要開口子”。1993年8月在全國人大常委會審議過程中，接受多數(shù)企業(yè)和部門的建議，認為有獎銷售也是一種促銷手段，將這條修改為：“經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：（一）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售;（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品;（三）抽獎式的有獎銷售，最高單項獎的金額超過一萬元"。1993年9月在第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議，有的委員認為草案修改稿第十三條規(guī)定的最高單項獎的數(shù)額過高，建議將最高獎的金額‘一萬元修改為‘五千元。1993年《反不正當競爭法》第13條就是這樣演變而來的。

（二）、有獎銷售的方式

根據(jù)前文《若干規(guī)定》，有獎銷售包括附贈式和抽獎式兩類。對于抽獎式有獎銷售規(guī)定了上限金額，但是對附贈式的有獎銷售沒有具體規(guī)制。很多國家對附贈式有獎銷售有明確規(guī)定，主要有明確禁止型，例如德國1932年《附贈法》、1987年開始實施的法國《公平交易法》以及1993年《波蘭反不正當競爭法》;有條件的允許型，例如日本的1962年《不當贈品及不當表示防止法》、法國《法國公平交易法》、我國臺灣地區(qū)《處理贈品促銷案件原則》等。

附贈式有獎銷售活動首先影響到的是銷售主商品同類商品的其他經(jīng)營者。其次，也會在一定程度上影響經(jīng)營贈品同類商品的其他經(jīng)營者。當贈品與主商品不是同類產(chǎn)品時，會產(chǎn)生不同商品聯(lián)合競爭的優(yōu)勢，這對從事與贈品相同、類似或有替代關系的商品的其他經(jīng)營者不公平，該贈品在附贈及限度內就喪失了銷售的機會。1再次，經(jīng)營者利用消費者的投機心理進行銷售活動，導致各商家在附贈品上投入過多，減弱在提高商品和服務質量的努力，敗壞誠實信用的商業(yè)風氣。正如日本學者丹宗昭信指出，“從長遠看，由于贈品競爭日趨激烈，就會在實質上增加成本，提高銷售價格，造成質量下降的后果，而且資本大的企業(yè)容易實行更高額的規(guī)模大的附贈品銷售，從而使其資本力和宣傳力度席卷市場，本來的質量和價格的競爭受到破壞的危險性就更大。”最后，附贈銷售也可能影響到主產(chǎn)品的聲譽。一些質量低劣的贈品侵害消費者利益，從而對主商品所屬行業(yè)的總體商業(yè)信譽產(chǎn)生不良影響。綜上，我認為附贈式有獎銷售存在不正當競爭的情形，需要進一步的規(guī)制。接下來分別討論兩種有獎銷售模式的合同性質問題。

二、有獎銷售的法律性質

（一）、附贈式有獎銷售

附贈式有獎銷售在實踐中往往表現(xiàn)為兩種形態(tài)：一是和主商品同種類的附贈;二是和主商品不同種類的附贈，一般價值低于主商品。

1、學界觀點

（1）、贈與合同，包括附負擔的贈與和附條件的贈與

附負擔的贈與認為雙方必須成立有效的買賣合同，才能獲得贈與。消費者作為受贈人若不履行或無法履行負擔，贈與人有權解除贈與合同。此時贈與人可以不當?shù)美埱笙M者作為受贈人返還附贈品。附條件的贈與認為有獎銷售提供贈品的行為是主商品買賣合同成立生效的條件，與負擔的區(qū)別在于消費者的購買行為非強制的義務。同時其贈與行為是合同生效的條件

有獎銷售本質上是為了買賣，贈品給付居于附隨地位。以上觀點的不足在于，將有獎銷售中的買賣合同這一基礎性和目的性的內容置于附隨地位，而把贈與當作目的合同。

（2）、混合合同

持該觀點的學者認為，有獎銷售中存在的合同關系是買賣合同和贈與合同的混合，在性質上屬于一個合同。史尚寬認為的混合契約：“非契約之聯(lián)合，而含有相當于二種以上的典型契約內容之全部或一部之單一契約”。對于混合合同的法律適用，學界有兩種觀點：第一種主張類推適用，即分別適用買賣合同和贈與合同的規(guī)定;第二種主張吸收適用，即以買賣合同的基本規(guī)定為準，可補充適用有關贈與合同的規(guī)定。

混合合同實質上將有獎銷售的性質建立在傳統(tǒng)合同理論基礎上，將贈品視為贈與標的。贈與的本意是單方、無償?shù)模浥c人純不獲利，受贈人即消費者純獲利益。但在實踐中，有獎銷售的附贈并不是經(jīng)營者利益減少，消費者利益真正增加。以上觀點還忽略了贈品在銷售過程中起到的宣傳廣告功能。

（3）、價格折扣說

有學者認為，附贈利益并不一定向所有購買者提供，主張附隨是一種價格行為，屬于價格折扣。2在一定程度上，考慮了附贈對買賣行為的影響，但是把有獎銷售僅定性為一種內部行為，忽視了其社會交往性質，而有獎銷售則還需關注經(jīng)營者與消費者、整個市場之間的交流。

（4）、單一合同說

附贈式的有獎銷售是單一的買賣合同，經(jīng)營者不管將贈品計入成本還是利潤，都不影響其仍以經(jīng)營為目的，而非免費贈送。消費者也習慣性地把附贈式的有獎銷售視為一種促銷活動，雙方的意思表示在大多數(shù)情況下一致。這也是現(xiàn)在比較盛行的一種觀點，很多學者提出附贈的實質是“名贈實賣”。

2、筆者觀點

筆者比較贊同主流觀點，認為附贈式的有獎銷售僅存在一個買賣合同。首先，經(jīng)營者打著贈品的名號，實際上出于盈利的目的，將贈品的價值計入主商品的經(jīng)營成本中，最后還是由消費者來承擔，消費者以“贈與”的名義得到自己實際花錢買的產(chǎn)品而已。其次，有獎銷售中贈品給付的前提是交易的成立，即不存在一個贈與的單務行為。經(jīng)營者從贈品中獲得了利潤，符合買賣合同的雙務、有償?shù)奶攸c。最后，贈品在實踐中具有廣告宣傳的作用贈品本身的給付、瑕疵問題，從保護消費者利益的角度出發(fā)，需要將其作為基礎的買賣合同來規(guī)制。

在司法實踐中也有明確將贈品視為買賣的判例。比較典型的北京市糖業(yè)煙酒公司訴美廚食品有限公司商標侵權糾紛案中，3被告將帶有涉案商標的白糖作為贈品在方便面中搭售。法院認為，搭贈其他商品是經(jīng)營者的經(jīng)營策略之一，商業(yè)利潤的取得有一部分是靠搭贈品付出而取得的，是經(jīng)營者一種潛在的銷售行為。被告的行為目的在于推銷自己的商品，并由此產(chǎn)生更多的商業(yè)利潤，因此搭售本身仍然是一種銷售行為，其性質并不因為是附贈品而有所

改變。

（二）、抽獎式有獎銷售

抽獎式的有獎銷售根據(jù)抽獎時間的不同，分兩種情況：第一種是經(jīng)營者在買賣合同成立之前對抽獎進行宣傳，在合同成立時贈送獎券。此時獎券和贈品一樣都是買賣合同的一部分，雙方成立射幸合同關系。第二種是在買賣合同履行之后再以回報的方式發(fā)起抽獎活動。此時抽獎行為可以獨立于買賣合同，消費者希望獲得中獎機會，經(jīng)營者提供中獎機會并在中獎時提供獎品，在這種情況下仍然只成立射幸合同。所以抽獎機會和贈品一樣實際上是屬于單一買賣合同的內容，雙方履行合同，消費者接受抽獎機會之后，才可能成立射幸合同。

1、射幸合同是相對于買賣合同的獨立物權行為。在抽獎式有獎銷售中，同時存在買賣合同和射幸合同，經(jīng)營者向消費者贈送獎券是買賣合同的履行行為，雙方交付和接受獎券，射幸合同成立。2、射幸合同是相對于買賣合同的無因性物權行為，即物權變動只能由物權行為的意思表示決定，而不受債權行為意思表示影響性。在有獎銷售中的射幸合同具有獨立性，這是無因性的前提，而且認為射幸合同具有無因性有一定的現(xiàn)實意義。

對經(jīng)營者來說，射幸合同相對于買賣合同的無因性，使得買賣合同解除之后，射幸合同的效力不受影響，消費者可以依據(jù)有效的射幸合同繼續(xù)保有獎品，不構成不當?shù)美@可以讓經(jīng)營者在抽獎活動前考慮到風險，不過分設置高額獎項，也在一定程度上規(guī)范經(jīng)營行為。對消費者來說，因受巨獎的誘惑大量購買商品，獲得獎券以提高中獎率，希望解除買賣合同而因射幸合同無因性繼續(xù)占有獎品。但是消費者對成立并生效的買賣合同不享有任意解除權，商品無瑕疵，經(jīng)營者無過錯，則消費者的惡意目的無法實現(xiàn)。

三、有獎銷售合同的效力

反不正當競爭法對有獎銷售進行規(guī)制，第22條規(guī)定監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，并處以罰款。實踐中，有的經(jīng)營者設置高昂的獎品吸引消費者，中獎者要求兌獎時，經(jīng)營者稱超出5000元部分是違法的，主張超出部分無效拒絕兌現(xiàn)。這樣一來，買賣合同的有效性不受影響，經(jīng)營者推銷商品的目的亦已實現(xiàn)。所以筆者認為，反不正當競爭法規(guī)制的是有獎銷售整個行為，該行為根據(jù)上文分析具有單一的法律性質，有獎銷售不僅僅是贈與行為的效力問題，而關系到整個買賣合同的效力問題。

（一）、法源位階及性質

《合同法》第52 條第5項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效。此時可以判斷，此處的法律非廣義上的法律，僅指全國人大及其常委會制定的法律。而《合同法解釋一》第4條明確將無效依據(jù)限制于全國人大及其常委會制定的法律與國務院制定的行政法規(guī)，排除地方性法規(guī)與行政規(guī)章。

《合同法》第52（5）條雖然界定了法律淵源的位階及性質，但是概念的使用仍較寬泛。并非所有違反“強制性規(guī)定”都導致合同無效，例如《公司法》第148條第1款規(guī)定，公司董事或高管禁止實施違反忠實義務的行為，但是第2款規(guī)定，若第1款行為被實施，合同并非無效，而是公司取得相應的權利。《合同法解釋二》第14條將“強制性規(guī)定”限制為“效力性強制性規(guī)定”。韓世遠教授認為，《合同法解釋二》第14條引入“效力性強制性規(guī)定”后，《合同法》52條5項便具有解釋規(guī)則與概括條款屬性。4

（二）、效力性與管理性強制性規(guī)定

效力性強制性規(guī)定最早來自史尚寬先生從日本借鑒的效力規(guī)定與取締規(guī)定的分類。史尚寬先生稱：“強行法得為之效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的;后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。”5即效力規(guī)定若不允許行為人依其意志實現(xiàn)法律效果，則該法律行為無效，取締規(guī)定則指作為一項事實的行為本身是否被允許發(fā)生。《合同法解釋二》中的“效力性強制性規(guī)定”即用以指稱“效力規(guī)定”。最高院頒布的《民商事合同案件指導意見》第15條規(guī)定“管理性強制性規(guī)定”作為“非效力性強制性規(guī)定”。所以，依對立概念關系可知，違反管理性強制性規(guī)定：合同并不因此當然無效;不因此無效的原因在于，此類強制性規(guī)定意在“管理”，而非否認合同內容本身。

（三）、對有獎銷售合同效力的影響

《民商事合同案件指導意見》第16條將“國家利益或社會公共利益”作為效力性強制性規(guī)定的判斷依據(jù)，若強制性規(guī)定旨在維護“國家利益或社會公共利益”，即屬于效力性強制性規(guī)定，違反者無效。首先，對有獎銷售的規(guī)制，不管是《欺詐消費者行為處罰辦法》，還是《反不正當競爭法》都是為了保護具體、特定的消費者、經(jīng)營者的利益，而不是為了規(guī)制對國家利益的侵害行為。而且這些限制性規(guī)定并不是針對有獎銷售方式本身，而是經(jīng)營者用這種方式損害消費者、其他經(jīng)營者的權益。對獎項金額的限制也不是針對合同雙方，或者有獎銷售的性質，而是指向設置獎品的行為手段。對于有獎銷售的強制性規(guī)定，意在“管理”因該方式導致的權益損害這一結果，可以導致行政機關的查處，但不會導致對合同效力的否認，此時的行政處罰屬于管理性強制性規(guī)定。經(jīng)營者和消費者之間有訂立買賣合同的自由，雙方達成合意并履行，合同成立生效，公法不應過多干預，但消費者可以產(chǎn)品瑕疵、經(jīng)營者過錯等理由提起合同無效。其次，如果將有獎銷售當作無效合同處理，在全部無效的情況下，通常要求返還財物、恢復原狀，操作難度大，且該處置措施的成本高昂。在部分無效的情況下，正如上文所述，僅使抽獎行為無效，那么經(jīng)營者通過有獎銷售推銷產(chǎn)品的目的已經(jīng)實現(xiàn)，而消費者希望通過買賣合同隨機獲得贈品的意思表示無法得到滿足。綜上，有獎銷售行為違反行政管理的具體規(guī)范，經(jīng)營者接受行政處罰，但是不影響其與消費者之間合同的有效性。

【注 釋】

[1] 汪傳才.附贈式有獎銷售的法律思考.載《政法論壇》1999年第6期。

[2] 安增科.附贈式有獎銷售的法律思考.載《中南財經(jīng)政法大學學報》2002年第3期。

[3] 北京市第二中級人民法院（2000）二中知初字第1號民事判決書，北京市高級人民法院（2001）高知終字第43號民事判決書。

[4] 韓世遠.民法的解釋論與立法論.法律出版社2015.第21，23頁。

[5] 史尚寬.民法總論.中國政法大學出版社2000.第330頁。

【參考文獻】

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[2] 何之邁.公平交易法專論[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[3] [日]丹宗昭信，厚谷襄兒.現(xiàn)代經(jīng)濟法入門[M].北京：群眾出版社，1985.

[4] 沈德詠，奚曉明.最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2009.

[5] 安增科.附贈式有獎銷售的法律思考[J].中南財經(jīng)政法大學學報，2002.3

[6] 王偉.附贈式有獎銷售的法律分析[J].學術交流，2002.3

[7] 喬新生.有獎銷售的法律分析[J].法學，1993.7

[8] 周效宇.論違反強制性規(guī)定合同之效力[D].吉林大學2013.

作者簡介：楊悅（1995—），女，漢族，浙江金華人，法學碩士，單位：浙江工商大學法學院，研究方向：知識產(chǎn)權法學。