淺析對賭協議

【摘 要】 對賭協議是在在金融市場發展的過程中應運而生，并且廣泛存在的。目前，我國法律對于對賭協議規定依舊處于缺失狀態，但這并不能否認對賭協議的重要性。對賭協議關乎保障我國經濟平穩發展，促進商業化的成熟。本文致力于通過對對賭協議效力分析，對此提出相應立法意見，解決現實中所存在的問題。

【關鍵詞】 對賭協議 法律效力 認定標準

對賭協議在于股權投資風險防控方面的作用是毋庸置疑的。我國證券市場并不像西方發達國家那么完善，對賭協議出現在中國經濟歷史舞臺也只有數十年，對其的研究也僅僅是對國外相關研究的借鑒，相關立法也較不完善。但對其進行深入化的研究，對我國金融證券行業的發展卻有著至關重要的作用。

一、對賭協議的定義

對賭協議從本質上講，是投資方對未來發生不確定風險的一種規避手段。欲持股人與創業企業往往會約定：以企業后期經營是否達到一定條件為條件，達成則創業企業享有一定權利; 否則，欲持股人享有一定的權利， 用以彌補因此為其帶來的損失。

二、我國對賭協議效力認定現狀

對賭協議的相關法律規定雖然在我國還不是很完善，但例如蒙牛乳業、中國永樂等相關的案件的發展可以讓我們看出對賭協議在我國法律中的地位。這些案件中，對于認定對賭協議效力有以下不同觀點。

（一）對賭協議有效的理由。法院認定有效的理由為：這些案件并沒有違反法律的禁止性規定，并且為欲持股人與創業企業的真實意思表示。首先，股東之間的約定沒有違反法律效力;其次，對賭協議經過相關會議的確認而有效;再有，對賭協議存在的情況下公司亦可以正常運作。秉承鼓勵交易、維護公共利益、保障交易公正的原則，應當認定為有效。

（二）對賭協議無效的理由。以甘肅世恒案件為例，法院認定無效的理由有：首先，違反了法律的強行性規定;其次，該對賭協議屬于《合同法》規定的惡意串通而無效的情形;最后，該案件是借對賭之名行借貸之意。基于以上理由，世恒對賭協議案應認定為無效。

效力的有效與無效的差別不難看出，對賭協議是以未來風險作為賭注，犧牲創業企業的一些利益來保證欲持股人的利益。對賭協議使得欲持股人在其所投資企業經營達成一定條件時享有獲得投資收益的權利，而在條件無法達成時轉嫁部分風險給創業企業，這也正是對賭協議受到詬病的原因所在。但看待事物應權衡利弊，盲目排斥不利于認清其本質，對對賭協議的認識關鍵是找出問題的關鍵點是欲持股人還是創業企業。首先，協議是雙方自愿簽訂，雙方當事人自愿承擔因此所產生的風險。其次，對賭協議的簽訂有利于企業改善自身管理，將經營水平達到另外一個高度。第三，對賭協議這種機制實質上是對投資者對于經營管理信息部隊稱的一種補償機制。另外，對賭協議的兩種結果是欲持股人與創業企業分別放棄一定的自身利益對對方進行補償或獎勵，而二者的金額往往是相等的。這主要源于雙方風險承受能力不對稱。相對于創業企業而言，具有更多的經營資金，對賭失敗不會對融資者經營產生致命的影響。

三、對賭協議的立法建議及措施

綜合上述，我認為應該在相關立法中明確對賭協議的法律地位，以防范對賭協議在促進經營時所帶來的風險，明確對賭協議產生糾紛的而解決機制，這樣才能真正確保對賭協議滿足市場對私募股權的投資需要。因此，我在以下幾方面提出相關的立法建議。

（一）允許設置優先股。由于作為對賭協議功能前提的優先股在我國納入對賭協議時也沒有明確的相關規定，在入股時對投資者造成了種種限制。使得投資者對企業經營及管理信息掌握不對稱，也不能主動選擇退出。因此，本人認為可以在我國公司法修改時添加優先股制度。這樣可以為創業企業提供更多的可選擇空間，同時為欲持股人規避風險提供其他途徑。

（二）將對賭協議歸入有名合同。對賭協議目前僅僅是以一種商事自愿協議存在，但本人認為有必要將對賭協議以有名合同形式加以規制。將對賭協議規定為有名合同，確認其合同上的效力，但并非是簡單的增加合同的名目和體例，而是需要其在無名合同發展到一定階段，并且市場對其作為有名合同有迫切需求時才將其納入其中。這樣不僅肯定其效力，也可以為投資者和瓤子這提供操作模式。

（三）制定風險投資示范合同。對賭協議存在的一個很大的原因是因為投資市場信息不對稱，從而給投資方帶來了更難以估計的風險，投資方的利益也無法得到很好的保障。因此，本人認為我國在立法時可以借鑒美國的《風險投資示范合同》，將投資過程中可能產生的風險以示范合同的形式為投資者加以法律上的提示，雖然示范合同不能窮盡現實中所有的風險，但是可以起到提醒投資者加強風險防范意識的作用，以減少信息不對稱帶來的風險。

結 語

對賭協議作為私募股權投資的一個至關重要的估價調整機制，對保護欲持股人有重要意義。鑒于相關的法律法規并沒有就對賭協議的效力作出細化規定，且最高法院也沒有出具相關司法解釋，在現實中運用應當持謹慎態度。隨著市場經濟的不斷發展，證券投資的不斷完善，我國應當加強對賭協議的相關立法規定，確認其合法地位，與其他相關的制度相互結合來保證市場有序運行，這對我國經濟發展具有至關重要的作用。

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作者簡介：王鑫霞（1994—）女，漢族，山西晉城人，法律碩士，甘肅政法學院民商經濟法學院民商法專業，研究方向：民商法理論與實務。