論讓與擔保制度與違禁止流質的區別

牛文正 鄭二為

【摘 要】 讓與擔保作為一種非典型擔保制度，由于它既有“讓與”的債權屬性，又有“擔保”的物權屬性，使得讓與擔保納入立法中在我國術界存在很多爭議。其中爭議的主要焦點之一讓與擔保制度在立法中是否有違禁止流質？文章著重闡明讓與擔保制度與禁止流質的區別，希望能為今后我國設立讓與擔保制度掃清理論障礙。

【關鍵詞】 讓與擔保 禁止流質

在“名為買賣實為借貸擔保”的情形中，債權人通常會與債務人約定，如果債務到期不能償還，則標的物直接歸債權人所有，此種約定在司法實務中常常被認定為變相的流質，進而被認定違反了《物權法》第186條或者211條的規定被認定為無效。在學界，認為讓與擔保違反了流質契約禁止規定也不算少數，王利明教授曾撰文指出讓與擔保在本質上是一種流質契約，是一種與高利貸沒有什么兩樣的暴利手段。其實讓與擔保并不違反流質契約，他們之間有著本質的區別。

一、讓與擔保制度與禁止流質的概念

讓與擔保指讓與擔保物所有權人為擔保債務人的債務之履行，將讓與擔保標的物上的整體權利轉交給讓與擔保權人，在債務得以清償之后，讓與擔保權人得將讓與擔保標的物上之整體權利返還給讓與擔保物所有權人;反之，讓與擔保權人可就該讓與擔保標的物變價并優先受償的一種擔保方式。流質契約是指在設定時或債務履行期前達成的契約中約定擔保權人在債權屆期未受清償時，擔保標的物的所有權移屬于擔保權人所有。

二、禁止流質與讓與擔保的區別

關于禁止流質，在《日本民法典》、《德國民法典》都有規定。我國《物權法》第186條、212條表明我國立法對流質契約是絕對禁止的。其實讓與擔保與流質契約之間有著本質的區別，認可讓與擔保制度并不有違禁止流質的法律性質和立法目的。

（一）讓與擔保與禁止流質在法律性質上的區別。所有權轉移的時間不同，流質契約是約定在債務人無法償還到期債務時抵押物歸債權人所有，其條件在于債務已屆清償期并且債務人無力償還債務;而讓與擔保所有權的轉移時間是債務產生時或者雙方合同中約定的某一具體時間，動產多以“占有改定”方式、不動產以變更產權登記的方式轉移所有權。

清算義務的有無不同，在流質契約中，流質契約就屬于流質類型，債務人到期無法履行債務時，該抵押物或質押物的所有權將被債務人直接取得，轉讓抵押物不管價值如何，不找差價且無須進行清算。在讓與擔保中，讓與擔保的實現有兩種清算類型，分別為歸屬清算類型和處分清算類型，當債務人不按時履行債務時，債權人應當根據清算程序拍賣、變賣標的物來抵償債務。即債權人應當清算義務，以標的物之價金為擔保債權時，就超過部分應當返還，當拍賣、變賣的價款低于債務時，債務人應當補足債務，并非當然取得標的物所有權。

擔保物權是否有價值權不同，流質契約依據雙方的協議在債務人不能按期償還債務時，不需經過對該擔保物的價值評估，直接取的擔保物的所有權，這樣當然的損害了債務人對該擔保物權的價值權的性質。然而，讓與擔保的債權人在債務人無力償還債務時，并非當然取得擔保物的所有權，必須經過清算程序，此時沒有損害債務人對該擔保物權的價值權的性質，這與流質契約是有區別。

債權人取得所有權的強弱不同，在禁止流質中只要債務人沒有在規定的期限內歸還債務，債權人就當然的取得所有權;而在讓與擔保中債務人沒有在規定的期限內規還債務，債權人并不是當讓的取得所有權，還要有清算程序，即債權人取得所有權是一種“附條件的取得所有權”。相比較來講讓與擔保的債權人取得所有權要弱于禁止流質中債權人的所有權。

（二）讓與擔保與禁止流質在立法意圖上的區別。擔保物的價值伴隨著市場經濟而漲跌，但在讓與擔保的情形下，不論物價漲跌，都可以很好的保護債權人的利益，且不會違反禁止流質的立法宗旨。伴隨著擔保物的價值上漲時，讓與擔保的設立可以很好的督促債務人在債務到期前及時履行債務，以防擔保物歸于債權人;同時伴隨著擔保物的價值上漲時，即使債務人違約，擔保物拍賣、變賣后的價值也能夠清償債務，債務人有權讓債權人歸還超過部分的價款，則債務人的利益將受到更大的保護。若擔保物價值下跌時，如果擔保物清算后仍不能清償到期債務，債務人有義務彌補債務的不足，但這本來就是債務人應當履行的義務，對債務人來講有什么額外的風險和損失呢？

在理論和實踐中，其實讓與擔保不僅很好的保護了債務人的利益，同時也很好的保護了債權人的權益，我們不能簡單根據禁止流質的規定就直接否定讓與擔保合同的效力。商事領域中讓與擔保可以發揮很大的作用，立法應當慎重的考慮當事人的意思自治，在不違反公序良俗的前提，讓與擔保合同的效力我們不能輕易予以否認，而應當認可當事人之間的真實意識表示的合同效力。

三、讓與擔保制度與禁止流質的兼容共存

禁止流質立法目的相應地保護了債權人的利益，主要是為了保護債務人利益，其實在讓與擔保中也可以采用其他方式或設計其他的制度達到相同的立法效果。若讓與擔保因為流質契約侵犯了債務人的利益，為了保護債務人的利益，我們可以賦予債務人異議權或者解除權。如債務人的管轄權異議權、合同解除異議權、案外人的執行異議權等都是我國法律對異議權制度的規定，采取賦子債務人異議權的方式可以更好的實現讓與擔保制度與禁止流質之間的兼容，同時也可以限制流質契約對債務人利益的侵害。

四、結論

讓與擔保制度并不是向人們所認為那樣有違禁止流質，其實他們有各自不同的性質和立法目的，他們能協調兼容。在立法和司法實務中不能輕易的以違反禁止流質否認雙方當事人的真實意識表示的合同效力。

【參考文獻】

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作者簡介：牛文正，男 ?漢族，河南省信陽市平橋區 ? ?在讀研究生 ?民商法