職業資格考試違紀行為處理辦法中終身禁考法律問題初探

鄭麗麗

上海政法學院，上海 201701

終身禁考，分開來講，所謂終身，即今生今世，常常將終身與一輩子要做的事掛鉤，比如《漢書·司馬遷傳》：“蓋鐘子期死，伯牙終身不復鼓琴。”巴金《滅亡》八：“她也不再戀愛，立誓終身奉養老母，倒也享了些家庭幸福。”所謂禁考顧名思義即禁止參加考試。用法律語言來講終身禁考就是一種永久性剝奪某一主體參加某種職業考試的處罰方式，換句話說即某一主體將一生無法取得某一行業的從業許可。這種處罰的目的在于懲罰一些在職業考試中的嚴重違紀行為，其價值以及作用是顯而易見的。就在2018年年底CFA協會的官網上發布了一則驚人的消息，竟有1147名考生被處以終身禁考的“極刑”①。

隨著社會的發展，社會競爭力的不斷加大，雖然有各種資格的限制，但是每年報考法律職業考試的考生并沒有因此而減少。加之，為了從嚴治考、明確違紀后果，同時也是為了使國家統一法律職業資格考試的權威性得到有效的保護，再加之，法律職業資格考試是所有想要從事法律行業的人的敲門磚，怎么能夠讓違法的事情出現在這樣的考試中。隨著高科技的發展，考場違紀的手段也不斷在變化，面對花樣百出的違紀手段，也不在變化，面對這樣的情形，嚴打考試違紀行為也是具有重要意義的。

一、我國職業考試考場違紀處理法律體系概況

關于考場違紀處理方式的相關規定主要包括：刑法中新增的罪名即組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪、代替考試罪，《刑法修正案(九)》的第25條的規定：“在刑法第二百八十四條后增加一條，作為第二百八十四條之一：“在法律規定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規定處罰。為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規定的考試的試題、答案的，依照第一款的規定處罰。代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”②雖然在刑法中并沒有直接體現出終身禁考的字眼，但是在很多職業考試中基本的要求沒有犯過罪，這一罪名的確立等于限制了相關主體再次參加職業考試的資格。

考場作為一個相對公共的場所，在場的人都必須遵守考場秩序，而違反考場秩序尚未構成犯罪的，自然會受到《治安管理處罰法》的處罰。③早在2005年9月1日實施的《國家司法考試違紀行為處理辦法》第八條就作出了終身禁考的規定。第八條：“應試人員有下列情形之一，由省(區、市)司法行政機關決定給予其當年考試成績無效、終身不得報名參加國家司法考試的處理；當場發現的，由所在考點總監考人決定給予其責令離開考場的處理，并報省(區、市)司法行政機關決定作出前述處理：(一)參與有組織作弊的；(二)有其他特別嚴重違紀作弊行為的。”在2018年司法部新出的《國家統一法律職業資格考試實施辦法》中第五章第十六條就明確了違紀處理辦法其中就有關于終身禁考的規定，第16條規定：“應試人員有違反考試紀律行為的，由司法行政機關按照有關規定，視其情節、后果，分別給予口頭警告、責令離開考場并取消本場考試成績、確認當年考試成績無效、二年內不得報名參加國家統一法律職業資格考試的處理；構成故意犯罪的，給予終身不得報名參加國家統一法律職業資格考試的處理。應試人員及其他相關人員有違反治安管理行為的，由公安機關進行處理；構成犯罪的，由司法機關依法追究其刑事責任。在《國家統一法律職業考試實施辦法》根據行為的輕重主要有三種違紀處理方式：取消本場考試成績、取消所有場次考試成績并兩年禁考及取消所有場次考試成績并終身禁考。”④

在2016年10月起施行的《公務員錄用違紀違規行為處理辦法》中雖然并沒有明確出現終身禁相關字眼，但是在第8條的相關規定中可以看出其“終生禁考”的意思，⑤在第8條的規定中對于違紀違規行為將長期記錄于公務員考試錄用的誠信檔案，“長期”一詞并未作進一步的解釋。在該辦法中除了種長期記入誠信檔案的方式，還有記入誠信檔案為期5年的規定。也就是說對于一些嚴重違規違紀的行為將被記入公務員考試錄用誠信檔案為期五年，對于五年后這個記錄該如何，該辦法中并沒有明確給出解釋。是否需要當事人申請消除這個記錄還是相關單位可以直接消除，就不得而知了。

篇幅有限，不能一一列出國家統一職業考試的違紀處理辦法，比如《注冊會計師全國統一考試違規行為處理辦法》就明確列出將被處以終身禁考的集中情形；在《國家教師資格證考試違規處理辦法》中沒有明確列出終身禁考的相關情形，但是也有限制年限考試的相關規定。可見在國家規定的職業資格考試中，對于違規違紀的處理方式，限制違規者的再參考年限是常見的處理方式。有的違紀行為的處理方式是禁考1年，有的是禁考兩年，有的是禁考5年，而最嚴重的是終身禁考。

二、終身禁考規定的涵義

(一)職業技能考試是相關從業者取得從業許可的資格證件的必經之路，從管理者的角度出發，這是一種行政主管機關的行政許可行為，根據我國《職業教育法》的規定，第8條：“實施職業教育應當根據實際需要，同國家制定的職業分類和職業等級標準相適應，實行學歷證書、培訓證書和職業資格證書制度。國家實行勞動者在就業前或者上崗前接受必要的職業教育的制度。”⑥勞動者在從業之前要接受一定的職業培訓，很多行業都要求持證上崗，對于一些專業性越強的職業，從業資格的獲取就會越難，比如，如今的律師行業、注冊會計師行業等等，在這些行業的入門考試中，對嚴重違反考試紀律乃至違反刑法的考生處以“終身禁考”是國家對行業、對嚴格把控從業資格的審查的一種態度，就是要提高行業專業性的手段。我們可以這樣定義“終生禁考”即，國家行政機關在管理行業考試過程中對嚴重違反考場紀律的考生處以不得再參與某一行業考試的行政處理。

(二)常見的終身禁考的情形主要是嚴重的考場作弊行為，比如在《國家統一法律職業資格考試違紀行為處理辦法》就明確規定了6類嚴重作弊行為將終身不得再報考法律職業資格考試。一是，使用偽造、變造或者盜用他人的居民身份證、戶口簿、準考證以及其他證明材料參加考試。⑦在《刑法修正案(九》中，就能體現出來，在考試中盜用他人信息參加考試即替考或者找他人代替考試的行為已經是類罪名之一即替考罪。二是非法侵入計算機化考試系統或者非法獲取、刪除、修改、增加考試信息系統數據。眾所周知現在的互聯網非常發達，各種各樣的互聯網人才也是層出不窮，黑客手段也是越來越高明，對于法律資格考試的成千上萬的考生來說競爭力可想而知，難免有人會有不同的想法，想要投機取巧，想要不勞而獲。有需求就會有市場，近年來國家大力打擊各種作弊行為，加之《刑法修正案(九)》的出臺，對于打擊作弊行為更加地嚴厲。三是，破壞計算機考試系統正常運行，實施組織作弊。今年新改革的機考模式，當然今年是法考改革第一年，關于系統、關于計算機的穩定運行都與千萬考生息息相關。網絡是沒有實體的，只能盡可能地從各個方面去預防這樣的作弊行為，比如，立法、網絡技術。四是，為他人組織作弊提供作弊器材、程序或者其他幫助。四是實施考試作弊行為非法獲取考試試題、答案或者向他人非法出售、提供考試試題、答案。五是實施代替他人考試或者讓他人代替自己參加考試的；六實施代替他人考試或者讓他人代替自己參加考試的。⑧可以發現這些行為都是嚴重考場作弊行為，也是涉嫌犯罪的行為，在《刑法修正案(九)》中就有規定最高刑為7年的處罰，但是并未提及終身禁考。

三、終身禁考的法律性質

毋庸置疑終身禁考是對嚴重作弊行為的一種處理方式。但其法律性質該如何界定？是屬于行政許可法還是行政處罰法亦或是行政強制措施法呢？

從行政許可法上看，從業資格證書的辦法是屬于行政許可行為，可以解釋為允許某人從事某一行業的許可。比如給通過法考的考生在經過一年的實習期后頒發從業資格證書，有的律師因一些行為而被吊銷律師執照，就是典型的行政許可實施行為。但是終身禁考是在程序上一開始就禁止其取得相應的許可，敲門磚人家還提供門，而這個是直接把門都關了。顯然與行政許可還是有些距離的。

從行政強制上看，終身禁考，本文一開始就強調了，這是一生都被取消了參考資格，而行政強制的一大性質就是暫時性，這一終身這個永久性詞匯顯然是兩個完全方向的一個存在。但是，對于那些處以2年或者5年的禁考的處理行為相對于終生來說似乎與暫時有點靠近。顯而易見終身禁考不屬于行政強制措施中的一種。

從行政處罰法角度上看，吊銷某一執照是我國《行政處罰法》中明確規定的一種行政處罰方式，⑨但是在《行政處罰法》中并沒有出現終身禁考的相關規定。行政處罰是指具有法定權限的行政主體對違反行政法規范的公民、法人或者其他組織所實施的一種行政制裁⑩，從這個概念中可以比較清楚，這是有權機關作出的一種行政行為，行政處罰的種類可以是剝奪違法者的某些人身權利、財產。終身禁考，是由省、自治區、直轄市司法行政機關作出的處理，從一定意義上講，終身禁考是可以歸類于行政處罰中的一種。首先，其行為主體是有權力的行政機關，即各級司法行政機關。其次，終身禁考針對的相對人是違反考場紀律、作弊的考生，最后，其作出程序也是被要求在作出處理決定之前要告知相對人處理的事實和理由，以及告知其享有陳述、申辯或要求聽證的權利。但是在《行政處罰法》的處罰類型中包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；行政拘留；法律法規規定的其他行政處罰?，并未提及關于終身禁考的相關內容，甚至在最后法律法規規定的其他行政處罰中都不能將終身禁考周延進去，因為終身禁考目前只是出現在一些職業技能考試違紀違規處理辦法之中，并不是法律規定的處罰方式。也許經年之后，終身禁考會被法律明確規定也不得而知。但是，有一點我們不禁要提出疑問，對于人身權利的處罰只有法律有規定才能做出處罰，而終身禁考是否會影響公民的職業選擇權呢？就目前的有關文件都不曾上升到立法的層面，這樣的設置是否與當今的上位法有所沖突？目前實踐過程中并未對終身禁考的性質進行具體的歸類劃分。

四、對終身禁考制度的思考

作弊、替考等行為破壞了我國教育考試秩序，它破壞的不僅僅是考場秩序更是破壞了社會誠信道德，藐視考場紀律，使國家教育考試制度形同虛設，其社會影響必定是極其惡劣的。而終身禁考制度出現在《國家統一法律職業資格考試違紀處理辦法》顯然是有其道理的，法考作為為國家、為社會選拔法律人才的唯一考試，如果這樣的人都是靠違法所得，那么，其法律素養是不能夠得到信任的。講大了是為社會、為國家，講小了這也是為了保護所有考生的權利。所以嚴打作弊、替考等行為是社會誠信建設的需要。那么，作為嚴打作弊，嚴打替考的最嚴厲的手段，如何在法律上找到其淵源？前文中我們提到《刑法修正案(九)》的關于考試作弊的相關規定，最高刑是7年以下有期徒刑，并處罰金。在行政處罰法的類型中并未提到終身禁考的處罰類型，終身禁考的法律性質也并未得到確切的答案。目前的案例中也只能找到少數的特別嚴重違反考場紀律的案件。被處終身禁考的更是少之又少，或者出于保護個人隱私，終身禁考這樣的處理資料并不是很容易能夠獲取得到。但是，必須要注意到，雖然不能夠找到直接的淵源，在法考違紀辦法中明確了要被終身禁考的情形，與《刑法修正案(九)》的相關規定相似，二這是否能夠成為其淵源呢？而在行政處罰法中顯然目前是還沒能找到終身禁考的淵源的。自主就業擇業是《憲法》賦予公民的權利，在職業考試中，終身禁考制度這種嚴厲的處理方式，必須嚴格把控，才能真正地發揮其作用嚴厲打擊作弊行為。

[ 注 釋 ]

①http： // www. cfa. cn/ cfacfa/ 6441. html.

②《刑法修正案(九)》.

③《治安管理處罰法》中第23條規定：“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：(一)擾亂機關、團體、企業、事業單位秩序，致使工作、生產、營業、醫療、教學、科研不能正常進行，尚未造成嚴重損失的；……”

④《國家統一法律職業考試實施辦法》.

⑤《公務員錄用違紀違規行為處理辦法》第8條：報考者早考試過程中有下列特別嚴重違紀違規行為之一的，由中央公務員主管部門或者省級公務員主管部門給予其取消本次考試資格的處理，并記入公務員考試錄用誠信檔案庫，長期記錄……

⑥《職業教育法》.

⑦《國家統一法律職業資格考試違紀行為處理辦法》.

⑧《刑法修正案(九)》.

⑨《行政處罰法》第8條第五項之規定.

⑩《行政處罰法》.