“三角詐騙”的法理質疑與實踐批判

楊興培

內容摘要：“三角詐騙”是一個偽命題。正像要證明一個人的父親是個女人一樣，其命題是根本不可能成立的。如果說，“三角詐騙”的觀點和理論給中國的刑法理論帶來了某種虛假的繁榮景象也值得欣賞的話，那么這種理論熱鬧之后能否得出理性的結論而又經得起證偽的質疑？這是中國刑法理論應該直面、必須思考的問題。如果說，“三角詐騙”給中國的刑法實踐帶來了快刀斬亂麻的“爽快”結果，那么這種沒有堅實理論基礎和理論自洽支撐的刑法結論，是否是中國刑法實踐一種背離法律軌道的盲人騎瞎馬現象？“三角詐騙”理論違背了最基本的刑事法律關系構造，違背了刑事司法實踐應當遵守的“循名責實”、從形而上到形而下的操作原則，違背了刑法設定詐騙罪基本概念內在的規范要素和外在的認定要求。因此，從刑法基本理論的層面對其進行必要的質疑，從而在刑事司法實踐的層面對其進行必要的批判，是我國刑法學的職責所在。

關鍵詞：詐騙罪?三角詐騙 法律關系 法理質疑 實踐批判

中圖分類號：DF61文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2019）04-0055-69

“三角詐騙”理論是在刑事司法實踐中一些疑難復雜的案件，議論者已存有詐騙罪的先驗結論，但運用傳統的詐騙罪概念和構成要件無法直接認定的情況下出現的。根據刑法的明文規定，本來通過嚴格的刑法解釋，一種行為事實根據刑法預設的詐騙罪規定不能認定成立該犯罪，或者根據刑法的其他規定無法認定為犯罪，那就應當明確地宣布該行為不成立詐騙罪或者不成立犯罪。為此，筆者試圖對“三角詐騙”既進行基礎的理論把脈，又進行必要的實踐考察，進而再進行嚴肅的法理質疑和必須的實踐批判，以此消除這一偽命題對中國刑法理論的影響和對刑事司法實踐的干擾。有學者曾經說道：學者間就專業性的問題展開討論，即使有不同觀點引起的火花碰擦，依然是刑法理論一個新的增長點。〔1 〕這是學者箴言，筆者深以為然！

一、“三角詐騙”問題的緣起

何謂“三角詐騙”，按照已有的一些理論說法，是指行為人以非法占有為目的，通過虛構事實，隱瞞真相的方法，對他人（指受騙人）進行欺騙，使受騙人信以為真并基于錯誤的認識，對他人（指被害人）的財產進行錯誤的處分，致使被害人遭受財產損失的行為。〔2 〕三角詐騙論起始于何時以及何處，已難備考，以往的中國刑法理論中也沒有這個專有名詞，而且世界各國的刑法中也沒有“三角詐騙”的類型化明文規定。但在我國早期大體比較多地出現在訴訟欺詐案件中。這是因為訴訟欺詐主要出現在一些民事、經濟糾紛之中，行為人大多數又是為了實現非法占有的目的或者減少財產支出而實施的一種妨害司法秩序的行為。在虛假訴訟行為單獨入罪之前，對此并不能進行獨立的定罪量刑，理論上甚至在某些極端的司法判例中，往往以搶劫罪、敲詐勒索罪、偽造證據罪或者擾亂司法秩序罪來進行理論議論或者定罪量刑，但這一結論有著明顯的不妥之處，故有的刑法理論和司法實踐退而求其次，主張以行為人的目的內容為主要依據，以詐騙罪論處了事。

但這一觀點與實踐和傳統法理上的詐騙罪基本概念同樣發生明顯的偏離和差異，特別是與詐騙罪的客觀要件不甚吻合。詐騙罪的主觀要件在刑事立法或司法解釋上被設定為以非法占有為目的騙取他人公私財物，其在客觀要件上要求行為人虛構事實或者隱瞞真相，通過欺騙的方法，騙取較大數額的公私財物的行為。詐騙罪在客觀上實際表現為一個特定的行為過程，有學者稱之為詐騙罪的基本構造，有學者稱之為詐騙罪的構成要件要素，但在具體表述上卻一直存在著多種說法，主要有三要素、四要素、五要素之說。三要素說認為：“詐騙罪客觀方面具有三個要素就足矣，即欺詐行為;使被害人陷入錯誤;被害人遭受財產損失。” 〔3 〕例如大陸法系的德國刑法與瑞士刑法就明確規定了三個要素;四要素說認為：“詐騙犯罪的客觀方面表現為行為人用欺騙的方法，使公私財物的所有人、占有人產生錯誤的認識，從而“自愿地”將自己所有、占有的財物交給犯罪分子或犯罪分子授意的第三人的行為。這一特征表明，詐騙犯罪的客觀方面由如下要素構成：欺騙手段、錯誤認識、交付財物，損失或取得財物。〔4 〕五要素說認為：“詐騙罪的基本構造為：行為人實施欺騙行為—被害人陷入或維持錯誤認識—被害人基于錯誤認識而交付（或處分）財產—行為人獲得或使第三人獲得財產—被害人遭受財產損害。” 〔5 〕

筆者認為，本著“總量不變、能量守恒”的基本原理，上述三要素說、四要素說與五要素說三種學說觀點從構成要件的基本內容來看并沒有太大的本質性差異，各種觀點的表述只不過是大同小異。我們認為在財產型犯罪中，如何認識和理解詐騙罪的客觀行為表現，關鍵在于抓住詐騙罪客觀行為的核心表現，即行為人采取虛構事實或者隱瞞真相的方法，致使財物的所有人、持有人或者管理人信以為真，“自覺”作出處分財產的意思表示，“自愿”將“自己擁有、占有或控制”的財物交付給行為人，以致行為人騙取到被害人數額較大的公私財物的行為。以虛構事實隱瞞真相的欺騙手段，使被害人信以為真“自愿”地交出財物，是詐騙犯罪的本質特征，也是詐騙罪區別于盜竊、搶奪、搶劫等其他財產性犯罪的主要標志。行為人所實施的欺騙是詐騙罪的前提條件，沒有這一行為，就無所謂詐騙罪的成立。而欺騙行為又是針對被害人實施才會有騙取被害人財物的實現可能性。所以從這一意義上說，虛構事實、隱瞞真相的欺騙手段并使被害人誤以為真、信以為真，“自愿”交付財物是詐騙罪客觀要件的核心內容，它是欺騙行為能不能構成詐騙罪的主要標準。本著這一基本理論和實踐標準，可以肯定訴訟欺詐明顯不符合詐騙罪的犯罪構成。于是有人主張以行為人的目的內容為主要依據，按照刑法中“所思優于所為”的定性原則，還是要以詐騙罪論處，這樣“三角詐騙”理論就應運而生了。

二、訴訟欺詐構成詐騙罪的“敗走麥城”

本來在罪刑法定原則的制約下，強調刑事違法性是行為入罪的必要門檻，不合刑法規定的行為就不能認定為犯罪。但是在中國，主張以社會危害性作為行為入罪的思維觀念還是有一定的市場，這是中國刑事法治進程備受干擾、刑法不能取得足夠權威而備顯曲折的一個重要原因，于是將訴訟欺詐看成是“三角詐騙”的一種特殊形式，視為詐騙罪的另一種典型形式，〔6 〕就成了對訴訟欺詐進行“曲線定罪”最佳選擇的一種方式。有了這種理論，訴訟欺詐也屬于詐騙罪就變得順理成章了。將訴訟欺詐以詐騙罪論處的觀點者還希冀通過借鑒德日的刑法理論，試圖改造我國詐騙罪的傳統理論。有人認為“三角詐騙”是德國、日本等國刑法理論和審判實踐普遍使用的概念。〔7 〕（嚴格地說，德日刑法理論中并沒有“三角詐騙”的概念，只有某種似是而非的學術觀點。“三角詐騙”應當是中國本土刑法理論的產物）然而對此有學者分析到：“三角詐騙論”力求在理論基礎與觀念上與德日訴訟詐騙理論構造趨于一致。然而訴訟欺詐畢竟發生在行為人、法官和被害人三個行為主體之間，形成一種“三角形”的社會關系，與傳統的被害人因受騙而處分自己財物和行為人發生直接關系的詐騙罪構成模式之間有著本質之別。于是為了勾連傳統的僅僅發生在行為人與被害人之間的詐騙罪與行為人、法官、被害人三者之間發生的訴訟欺詐之間的溝渠，使得有些學者想到了架起“三角詐騙”理論這一橋梁。但是所謂發端于德日刑法理論的“三角詐騙”論，將詐騙罪中的被害人與受騙人分離，認為在“詐騙罪中，受騙者和被害人不一致，但受騙人具有處分被害人財產的權能或地位時，是‘三角詐騙”。〔8 〕

可以說，將訴訟欺詐看成是“三角詐騙”予以定罪量刑是司法功利主義、實用主義和機會主義的表現，對嚴肅的依法治國觀念帶來很大的沖擊。當然這種現象也是非訴訟欺詐獨有的。以往“龔某某足球黑哨案”、〔9 〕“肖某某投寄虛假炭疽病菌案”、〔10 〕某些利用國家工作人員的影響力收受賄賂案當中都曾有過存在，也有過教訓。但隨著后來刑法修改規定的陸續出臺，這種現象也都煙消云散了。本來通過刑法的嚴格解釋發現事實與法律的匹配只能是無罪的時候，就應該見好就收。

三、“三角詐騙論”新的理論成長空間

縱觀和檢索最近一段時間來的刑法理論和司法實踐，有關“三角詐騙”的理論與實踐爭論主要集中在這樣一些典型的案例中。例如：〔11 〕

案例一：2017年2月至3月間，被告人鄒某某先后多次到福建省石獅市“沃爾瑪”商場門口臺灣脆皮玉米店、“世茂摩天城”商場可可檸檬奶茶店、石獅市湖東菜市場等處，將被害人鄭某、王某等人店里作為支付和收款手段的微信二維碼偷偷調換為自己的微信二維碼，騙取了來店進行消費的顧客本應轉賬至被害人微信賬號的錢款共計6983.03元。公訴機關認為，被告人鄒某某的行為已構成詐騙罪，提請依照《中華人民共和國刑法》第266條（詐騙罪）的規定判處。公訴機關在公訴詞里進一步指出，這一詐騙屬于“三角詐騙”。〔12 〕

案例二：某年4月，被告人仇某利用本人身份證辦理了一張可以透支的銀行貸記卡出借給被害人牟某使用，每月收取租金2000元。同年6月下旬，牟某在銀行ATM機上使用時因操作不慎遺忘密碼導致該卡被吞沒。由于牟某不是貸記卡的合法所有人，無法憑自己的身份證材料取回貸記卡。為此，牟某及時將此情況通知了仇某，要其到銀行領取該卡交還自己，并告知其卡內存有30萬元資金千萬不能動用。仇某得知這一情況后，產生了侵吞卡內錢款的意圖。于是與人密謀后通過銀行辦理掛失、補辦了新卡，然后將卡內30萬元取出后占為己有。〔13 〕

案例三：A公司一直向B公司供貨，雙方認可和實際采取的通常做法是，由司機甲受A公司負責人乙的派遣將貨物運送至B公司后，B公司的負責人丙將貨款（現金）交給甲，甲再將貨款交給A公司負責人乙。甲因截留貨款被乙開除，隨后乙聘請丁為公司司機，乙派遣丁將貨物運送至B公司，但叮囑丁不要代收貨款。甲原本也不讓丙將貨款交給丁，但忘了給丙打電話。丁將貨物運送至B公司后便向丙謊稱，甲讓其代收貨款。丙按照以往雙方認可的交易習慣，將8萬元貨款交給了丁，丁據為己有并潛逃。在本案中，丁對丙實施了欺騙行為，丙處分的是自己的財產，而且是按以往的交易習慣處分自己的財產，處分財產的目的旨在清償自己的債務;丁得到的財產與丙處分的財產具有同一性。但是，被害人A公司（或者乙）沒有收到貨款，遭受了財產損失，而且沒有權利要求丙再次支付貨款。概言之，丙因為受騙而處分自己財產的行為，使A公司（或乙）遭受了財產損失。所以，有學者得出結論丁的行為成立“三角詐騙”。〔14 〕

為了證明“三角詐騙”的合理性，有學者進一步指出：詐騙本身可以包括兩者間的詐騙與“三角詐騙”。所謂兩者間的詐騙，是指行為人直接欺騙被害人，使被害人基于認識錯誤處分自己的財產。在這種場合，受騙人與被害人是同一人。所謂“三角詐騙”，則是受騙人與被害人不是同一人的情形。通常所謂的“三角詐騙”，是由受騙人處分被害人（第三者）的財產，受騙人本人沒有財產損失，被害人則沒有受騙。〔15 〕這樣“三角詐騙”與兩者間的詐騙成了一般詐騙下的并列詐騙形式。但這種“三角詐騙”有無法律規定？它又怎樣上升到詐騙罪的層面，這些學者又不再進行論證了。這不像轉化性的搶劫罪，通過法律的明文規定，依據轉化犯的理論，將不是搶劫犯罪的行為轉化擬制為搶劫罪。為了增強說服力，有學者還專門舉了各種各樣具體的案例加以佐證。試再擷取幾例，比如：

案例四：甲使用偽造的存單到丙銀行柜臺取款，銀行職員乙誤以為是真實存單，將10萬元現金交付給甲。可以肯定的是，甲的行為構成詐騙罪（即使反對“三角詐騙”概念的學者，也不會否認甲的行為構成詐騙罪）。稍微仔細分析就會發現，本案實際上是“三角詐騙”，亦即，行為人是甲，受騙人與處分行為人是乙，被害人是丙銀行。

案例五：A以非法占有為目的，通過使用虛假的經濟合同，欺騙C銀行主管貸款的行長B，騙取100萬元貸款后潛逃。沒有疑問的是，A的行為構成貸款詐騙罪。受騙人與處分行為人是B，被害人是C銀行。有人據此得出結論，說在我國貸款詐騙罪顯然都屬于“三角詐騙”。〔16 〕

刑事司法實踐總是在形而下的層面進行著。上述這些案例，其實從現象已經可以看出，這里僅僅表現了一種詐騙行為過程中存在著幾個可以數數的環節。如果說“三角詐騙”的理論完全是根據一個詐騙行為經過幾個“中間商”為標準，那么一旦一個詐騙行為具有三個以上的環節，是否會出現四角詐騙、五角詐騙、曲折詐騙、迂回詐騙的理論未嘗不可、未可不知。這樣，“三角詐騙”的概念能否成立？“三角詐騙”的理論能否經得起理論的質疑？上述這些有爭議的案例在司法實踐中應當怎樣破解？在我們看來不但大有問題，而且問題的混亂提醒我們必須回到刑法的基本原理上來。

四、“三角詐騙”現象的本質提煉和所涉的法律關系

“三角詐騙”之所以被人作為一種新型的犯罪現象加以認定，就在于它是一種客觀現象，對于這種客觀現象，如何引用現代法律理論，通過法律關系的提煉，引入特定的法律領域進行評價和認定，是我們法律學者一項重要的理論任務。

不錯，所謂一些“三角詐騙”的案例描述了一種客觀事實，而且也是一種常見的社會生活現象。然而正像大自然存在著大量的三角現象一樣，比如三角形的物體存在，三角結構的建筑大廈，甚至是都江堰防洪的支架也是三角形結構，在人類的社會生活中，同樣也會存在著大量的三角型現象，比如說經濟活動中的三角債，人們感情生活中三角戀愛，古代歷史上的三國演義。甚至現代法庭的座位也是一種三角形的結構設計。以至于在司法實踐中，存在著一些“三角現象”并不稀奇，比如借助于第三者的力量“借刀殺人”（當然借刀殺人，第三者已知者就是共犯，無知者就是無罪）。又比如在綁架勒索犯罪中，好像也存在著三角關系的現象，犯罪分子往往通過綁架被害人，再通過被害人向其親屬索要錢財的（但這里的被害人和其親屬是利益的共同體，他們是作為同一個綁架勒索犯罪行為的被害人）。即使醫院發生的醫療事故，也往往會存在患者與醫院、醫院與造成事故的醫生之間的三角關系。還有比如上文提到的諸多具有三角社會關系的疑難復雜案例，多多是也。

“三角詐騙”無非就是向人們展現了這樣一種顯見的社會復雜現象：一種非法占有的行為是在三角形或者多角形的社會關系狀態中進行并完成的。

但是，人是社會關系的總和。當某一種社會關系一旦被某種法律規定并加以調整時，這種社會關系表就成了某種特定的法律關系，而法律關系僅僅是而且也只能是兩者（有時一方存在著多人的現象）之間的相互關系。在法治社會中，幾乎每一種法律規范都無不規定和調整著某一個方面或某一個層面的社會關系。我們在分析研究各種疑難復雜的刑事案例過程中，尋找出這些疑難案例中存在的犯罪行為人與被犯罪行為侵害的被害人之間的法律關系是一個十分重要、十分必要的問題，而且可能是解決問題的首要切入點。這是因為任何法律就是為了規定和調整人們之間的法律關系而設計制定的，司法實踐就是為了確認和處置法律關系中的各種紛爭而展開活動的。社會是由人組成的，而人，從來到世界的第一刻起就存在于一定的社會關系中。可以說，今天人們的社會存在和諧也好，沖突也好，無不都是在各種法律關系中生存、生活甚至死亡。所以馬克思在1845年寫就的《關于費爾巴哈的提綱》的第6章中曾說過：“費爾巴哈把宗教的本質歸結為人的本質。但是，人的本質并不是單個人所固有的抽象物。在其現實性上，它是一切社會關系的總和。” 〔17 〕馬克思這個關于人的本質的經典論斷有其獨到之性，筆者深以為然。行為人通過什么樣的行為與什么人結成什么樣的法律關系，當然是我們考察和認定“三角詐騙”的一個重要條件。

在人們的社會生活中，法律總是會基于一定的客觀現象進行制定而作出規定的。法律的制定目的就在于調整和規范一定范圍的社會關系。因此，法與法之間的區別就在于調整和規范的社會關系的性質與范圍的不同。法律事實是產生法律關系的前提和基礎，但法律事實并不能自動產生法律關系，法律也不能調整和改變法律事實，法律調整的是一定的社會關系。一定的法律只是為了規范和調整一定的社會關系才有制定的沖動和規范的必要。“三角詐騙”是一種社會現象，是一種客觀事實，但客觀事實現象并不等于本質。這是因為在法律之中，現象一旦等于本質，那就連故意殺人犯罪就不復存在了，有的只是槍擊、棒打，有的只是繩勒、投毒。但是在刑法中，槍擊、棒打、繩勒、投毒，這些現象都只是殺人行為非法剝奪他人生命本質的現象表現。因此詐騙犯罪的本質在于違反法律規定騙取了他人的財物，即讓被害人信以為真自愿交付財物。“三角詐騙”是一種客觀事實，但法律規定并調整的是法律關系，是誰實施了詐騙行為？是誰上當受騙交付了財物受到了損害？是誰與誰發生了社會關系，進而上升為一定的法律關系，再進而上升到刑事法律關系？人在其現實性上是一切社會關系的總和，這意味著人在社會生活中，同一個行為事實可以形成多重社會關系，現實生活中人們之間存在著多重的社會關系，但社會關系一旦上升到法律關系，天下的法律關系永遠只是社會成員雙方之間的法律關系，天下還沒有三者之間的三角法律關系。人們之間的多重法律關系是被看作一個個的法律關系而進入法律的評價領域的，多重法律關系的糾紛可以合并審理和被合并處理。如果說社會生活中真有三角法律關系，那在司法實踐中也是作為兩個法律關系進入法律評價領域。因此即使在現代法庭的設計結構上，永遠只有原告和被告、控訴人和被告人的位置設定，即使有相關利益的第三人，也只能作為其中的一方為同一種利益共同體而在法庭上就坐而出現的。審判機關或者法官是作為一種超然的力量居中于一定的法律關系之上的，不能介入法律關系的紛爭之中。進而任何刑事法律關系都是加害人與被害人兩者之間的法律關系，審判機關只是刑事法律關系之外的一種超然力量，居中審判，與紛爭雙方保持一種等距離關系，以顯示自己的公正性。

根據法學基礎理論的一般概念，法律關系是指法律在調整人們行為的過程中所形成的雙方之間的特定權利和義務的關系。或者說，法律關系是指被法律規范所規定和調整的權利與義務關系。在法治社會中，幾乎每一種法律規范都規定并調整著某一方面特定的法律關系，比如民事法律關系、經濟法律關系、行政法律關系、婚姻法律關系、債的法律關系、買賣法律關系、合同法律關系等。然而在中國，刑事法律關系的概念在中國變得十分吊詭，這是因為我們至今還沒有建立起完整詳細的刑事法律關系的概念和理論來。在中國古代，由于國家對于一般的刑事案件實行不干涉主義的刑事政策，刑事法律關系只是一種原告與被告雙方當事人之間的相互關系，被害人不告，則“國家”不理，正所謂：兩造具備，升堂問案，師聽五辭，定讞下判，就是對當時刑事法律關系的真實寫照。〔18 〕隨著國家的強大、社會公共機構的完善、國家干預主義理論的興盛，國家的觸角不斷伸向社會的各個領域和各個層面，當今世界絕大多數的國家對于刑事犯罪都實行國家公訴制度，即由國家的某一公共機構擔當起國家分配的這一特定公共職能。從此，犯罪不是社會成員雙方之間的私事，而是“孤立的個人反對統治關系的斗爭”。〔19 〕所以，當社會現實生活中發生的客觀“三角詐騙”現象，一旦上升到法律關系的層面，上升到刑事法律關系的層面，即誰與誰結成了刑事法律關系？誰是這一犯罪的被害人？將有誰來對犯罪的控訴權、對犯罪加害人的追訴權和追償權轉交給社會的公共機構？才能使這一類案件得到法律上的認定處理和法理上的有力支撐。細細想來，中國社會幾百年甚至幾千年來形成的路徑依賴并不可能一下子發生變軌，幾十年來所欠下的陳債也不是一下子能夠償還清零的。但是至今還未建立起平等的刑事法律關系新概念對我們很多的刑法理論和司法實踐的發展依然是一個嚴重的制約，不過這并不等于在各種疑難復雜的刑事案例中沒有刑事法律關系，以致我們不需要在刑法領域里尋找這些刑事法律關系。一定的社會關系只有上升到法律關系才能進入法律評價的領域。而一定的法律關系只有上升到刑事法律關系才能進入刑法的評價領域。因此在各種疑難復雜的刑事案例中，誰是犯罪行為人？誰是犯罪受害人？誰與誰發生了刑事法律關系？是什么樣的犯罪行為使得在他們之間結成刑事法律關系，是怎樣發生刑事法律關系的？我們需要依照什么樣的路徑依賴來解決這一刑事法律關系？這些問題都需要刑事司法實踐加以回答。盡管在中國，這依然是一個待解的理論難題與實踐問題。

但這并不影響我們從理論上根據法律關系的一般概念確定一個刑事法律關系的概念，即刑事法律關系是由國家刑事法律規定并加以調整的犯罪行為人與犯罪被害人（公訴犯罪，犯罪被害人必須將對犯罪的控告權和追訴權讓渡給國家公訴機關）因涉嫌違法犯罪事實為解決犯罪構成和刑事責任而形成的一種相互間的社會關系。刑事法律關系是由一般法律關系轉化而來，面對復雜疑難的刑事案件，我們首先要厘清誰與誰結成最原始的民事法律關系，比如侵權法律關系、借貸法律關系、合同法律關系，進而分析中間具有的違反刑事法律規范，將原先的民事侵權法律關系上升到刑事法律關系。在分析研究所謂的“三角詐騙”案例時，我們還得先分析研究，這種案例中原始的法律關系是怎樣的？這是因為法律規定并調整的法律關系，法律評價的是犯罪事實，但需要解決的是法律關系的紛爭，刑事法律關系也不例外。是誰實施了犯罪行為，是誰受到了犯罪的侵害，由誰來承擔刑事法律責任？

法律關系、刑事法律關系的理論為我們分析、研究和解決“三角詐騙案例”提供了一條通向“彼岸”的依賴路徑。

五、“三角詐騙”的法律關系梳理

“三角詐騙論”的要害就是不懂詐騙犯罪事實中的法律關系、更不懂刑事法律關系，只是在先驗的要認定為詐騙罪的觀念指導下，來尋找自圓其說但又不能圓說的理論。因此，我們只要在具有三角關系的事實現象中尋找和整理出相應的法律關系，即誰與誰的社會關系能上升為一定的法律關系，進而又上升到刑事法律關系，就可以此為一個有效的切入點進行法律技術的運用了。于是我們就可以對上述提到的案例進行一一的分析研究：

以案例一為例：

1.誰與誰進行買賣交易的法律關系？怎樣交易的？

任何買賣法律關系，都表現以物易物，或者以錢易物。以錢易物，則表現為一方交貨，一方付錢。在二維碼案例中，客戶的付錢和商家的收錢通過二維碼這一現代第三方支付手段來完成實現。但我們同樣可以把它還原為原始的一方交錢、一方交貨的過程。這里可以肯定客戶是與商家發生買賣交易的法律關系。客戶拿貨不付錢，商家找客戶要錢;客戶付錢而拿不到貨，客戶找商家論理。這里的事實是清楚的，同樣其中的法律關系也是清楚的。即使私下解決不成鬧到法庭上，不過就是為了解決這一法律關系的糾紛而已。當我們通過法律關系進一步進行分析認定的時候，就會想到在這類案件之中，誰是被害人？還會是客戶嗎？他支付了錢款，也拿到了商品。買賣交易過程完成了，買賣關系也結束了，他也離開了，商家也不會再向他要錢了。可以說商家與客戶沒有發生糾紛，也不再存在相互關系了。

2.買賣交易成立，客戶支付的錢款給誰的？錢在哪兒？是在誰的占有狀態中？怎樣占有的？

在上述的買賣交易過程中，因為不是通過傳統的現金交易、錢貨兩訖的方式進行的，而是通過第三方支付的方式，這一屬于間接支付的方式，中間存在著一定的時間緩沖和空間過渡，以至于存在著發生二維碼被人偷換的可能性，會發生錢款不能直接到達商家手中的可能性。對于客戶來說，貨拿到了，錢也支付了，而且是在商家指定空間內的二維碼上支付的。但對于商家來說，貨發出去了，錢卻沒有拿到手。但這是結果，而不是過程。根據“兩高”關于受賄罪司法解釋中規定的能夠直接轉化為貨幣的財產性利益直接作為貨幣認定的原理，二維碼給付的債權就等于支付了貨幣。貨幣從客戶的二維碼中支付出去了，進入商家指定的二維碼賬號中，商家是認可的，從法律層面上說商家已經收到了錢款，所以商家才允許客戶拿了貨物離開現場。問題是錢在哪兒？錢到哪兒去了？當客戶支付時，錢款就從客戶的二維碼中“飛”出來了，慢慢向著商家的二維碼“飛”去，商家的二維碼就貼放在自己的商場空間，屬于商家的財產控制領域。一旦“飛”出的錢款到達商家的財產控制領域，就意味著錢款處在商家的占有之下。也正是在這一意義上，從民法的角度可以認定客戶與商家完成買賣交易過程，客戶一旦離去，不管商家以后再發生什么，與客戶不發生任何聯系了。

3.小偷的行為怎樣實施的？

當然我們事后已經知道，商家實際上沒有拿到錢款。因為這中間發生了小偷的二維碼的掉包行為。由于小偷不是從客戶的二維碼中直接獲得錢款的，所以小偷與客戶不發生關系。小偷是乘人不注意不知曉的情況下，偷偷將商家的二維碼更換為自己的二維碼。如何看待這一小偷的行為至關重要。舉一反三是一個很好的破解方法，我們可以將小偷偷換二維碼的行為看成是一個偷偷潛伏在商家家里的行為，也可以看成將商家的二維碼的錢包挖破了一個洞以后在下面盛放一個錢袋或者一只盆桶，當客戶的錢穿過了商家的二維碼以后就掉進了小偷的二維碼錢袋或者錢盆里。而這一切商家全然不知。當我們還原了這一過程，小偷的行為是什么應該是一清二楚的了。

4.誰是被害人？

在這一過程中，客戶以錢易物，付錢取貨，是一個完整和完美的行為過程，沒有任何值得挑剔的地方。客戶支付的錢款對價得到了相應的貨物補償，客戶沒有損失只有滿足，當然談不上是受害人，只有商家交付了貨物卻沒有拿到實際的錢款，所以商家有權追問客戶：你錢付了沒有？答曰：付了！在哪里？在你店里的二維碼里！商家再問自家的二維碼：錢呢？自家的二維碼回答：我在家里被人偷偷換掉了。商家的二維碼在自己的財產控制領域被人偷換掉，既意味著商家自己看管不嚴，護家出錯，這意味著商家才是受害人，商家有權提出控告：誰偷換了我的二維碼，我就問誰要錢去。

5.小偷與誰形成了刑事法律關系？

在本案中，小偷作為犯罪行為人成為法律關系的一方當事人是沒有任何疑問的，問題是另一方當事人是誰？是誰與小偷之間形成刑事法律關系？“三角詐騙”論者認為，是小偷與客戶形成一種相互關系，客戶與商家又形成了另一種相互關系，商家再與小偷形成了一種相互關系。我們實在不理解也看不出為什么一定要把那個已經沒有任何關系的客戶拉到這一法律關系中來？我們為什么不能直接確定小偷是和商家發生法律關系，以致形成刑事法律關系？只是由于現代刑事訴訟制度的確立，使得商家沒有權利直接將小偷拉到法庭上進行刑事訴訟，商家只好將刑事控告權讓渡給國家的社會公共機構——檢察機關，但其中的法律關系本質沒有變，這里沒有客戶的任何什么事。所以，客戶不是小偷行為的被害人，商家被客戶拿走了貨物，雖然獲得相應的對價，但卻沒有拿到真正的錢款。錢被誰拿走了，被小偷偷偷地拿走的，可以說，商家是小偷行為的被害人。小偷與商家形成了由民事侵權法律關系轉化成的刑事法律關系。如果說小偷欺騙了客戶，與客戶也能結成刑事法律關系，那么，客戶就可控告小偷了，要求追究侵權責任和刑事責任。客戶不會是這樣吃飽了飯沒事干，瞎找事;即使有這樣的官司，打到哪里都不被接受，都是必敗無疑的。“這一角”在法律上沒有什么用，產生不了什么法律意義的。

6.在本案中誰有權獲得返還贓物？誰有權獲得賠償？誰有權可以進行刑事和解？誰有權不服判決進行上訴或申請抗訴？

當社會的公共機構——檢察機關將小偷訴至法庭進行刑事審判的過程中，只有商家有權獲得小偷的贓款返還，有權獲得賠償，有權進行刑事和解，當商家覺得判決不甚準確恰當，有權對民事部分提起上訴和對刑事結果申請抗訴。在這里有沒有客戶都不會對本案的認定和處理發生任何影響作用。至于說到：客戶在獲得了對價商品后應該支付商店錢款，但被冒用的二維碼欺騙，陷入錯誤認識，處分了本應支付給店主的財物，處于可以處分財產地位的人。因此，本案的被騙人是客戶，被害人是商家，屬“三角詐騙”，定詐騙更妥當。〔20 〕但問題的要害是：客戶知道他在向小偷的二維碼發送錢款嗎？沒有這一點，又怎么能成立詐騙犯罪？這里哪有什么三角關系？

在上述案例二當中，我們同樣認為事先分析、研究和理順案件事實中存在的各種基本法律關系，對于認定、處理這一類案件具有奠基性的作用與意義。

1.銀行卡所有人與銀行之間的法律關系

根據《銀行卡管理辦法》的規定，銀行卡發放與持有是建立在發卡銀行與申領人（即持卡人）之間的合同基礎之上。公民在辦理上述銀行卡時，必須出具自己合法的身份證明材料，經銀行審核無誤后方能辦理領取使用，銀行卡通常僅限于持卡人本人使用，外借給他人使用是屬于違反合同的行為。銀行卡內的錢款從銀行法的規定來看，完全可以推定為銀行卡持卡人所有。行為人只要持有銀行卡，并且輸入正確的密碼，則銀行就認為進行交易的就是持卡人本人（委托代理的除外），至于卡內的錢款來源對于銀行來說，既沒有必要過問，也屬于另一個法律關系的問題。

2.非法或不合法使用人與銀行卡所有人之間的法律關系

根據《銀行卡管理辦法》的規定，銀行卡實行實名制登記制度既是一種信用合同關系，又是一種行政管理關系，所以銀行卡通常僅限于持卡人本人使用，私自借用他人的銀行卡進行使用或者銀行卡所有人私自將銀行卡出借給他人使用既是一種違反合同的行為，又是一種在法律上得不到支持轉而屬于違法的行為，在法律上不能產生應有的法律效力，不受法律保護（委托代理行為、包括夫妻、父母子女之間的委托行為符合民法規定另當別論）。由此可以得出結論，出借銀行卡和出借身份證明辦理銀行卡都是不合法的行為，不合法的行為在法律上不能產生相應的法律后果，不具有正面的法律意義，租借人和出借人之間的法律關系不受法律的保護。

3.非法或不合法使用人與銀行之間的法律關系

現實生活中，對銀行卡沒有使用權的租借人為什么能夠通過銀行辦理存取款業務呢？原因在于ATM機的工作機制和銀行的存取款制度。ATM機是銀行運用高端科學技術進行自助交易的終端形式，它表明并意味著通過ATM進行交易的行為一經結束，就某一個交易行為而言就已經具有了法律意義上的終端完成形式。并且由于銀行ATM機具有機器屬性，其認證客戶的模式并不同于銀行柜員通過肉眼識別和身份證比對來認證銀行客戶，而是通過核對客戶所插入的銀行卡與其輸入的密碼是否匹配，來判斷該客戶是否為該銀行卡的所有人或者有權代理人。一旦客戶通過了ATM機的身份認證，擬人化的ATM機就認為其享有交易權限，并開始代表銀行與其進行相關存取款活動。所以雖然租借人不享有使用權限，但租借人全部交易行為如符合ATM機辦理銀行卡存取款業務形式上的要求，銀行就有理由認為是合法持卡人本人或者其代理人的行為，并且事實上銀行也無法從租借人的上述操作中識別出其不享有合法權限。

4.財產所有權與財物占有狀態之間的關系

財產所有權是一種法律上的權能，它涉及占有、使用、收益、處分四項基本內容，但財產所有權可以與其基本內容在時間與空間上存在差異和可以進行分離。犯罪行為人即使在主觀上具有非法占有的非分之想，并在客觀上以實現了對他人財物的實際占有，但在法律上仍無法獲得合法的所有權確認。所以我們在評價行為人的行為是否構成財產性犯罪時，往往是從財物的占有狀態中分析違法的行為表現，關鍵的一點即：行為人在客觀上是否具有非法占有、轉移了他人財物的行為（侵占類的犯罪除外），而“非法占有的主觀目的”也是通過行為人客觀的非法占有他人財物的行為加以表現并獲得印證的。由于法律上的權屬是不會因違法犯罪行為而發生變更、轉移的，所以財物的實際占有狀態如何是我們評價行為是否能夠構成財產性犯罪的主要事實依據。

5.銀行卡的錢款的所有權與實際占有狀態的歸屬問題與相互關系

由于相關法律法規的明確規定，在實名制名義下銀行卡的存款歸屬在法律層面上基本上沒有大的疑異，直接為合法持有人所有。但仔細分析，當儲戶將錢款存入銀行或者銀行卡內，實際上就已經將錢借給了銀行，雙方建立起了一個債權債務關系。銀行卡內的存款實際上為銀行所占有，銀行卡僅僅是一種債權憑證，即儲戶（即合法持卡人或合法持單人）對于銀行擁有債權（也即所有權），按約定可以要求返還錢款。但合法持卡人或合法持單人因儲放存款對于銀行擁有債權，并不否認其背后存在其他的債權債務關系。比如合法持卡人向他人借款后存入銀行卡的。所以這里的錢款所有權與錢款的占有狀態是兩回事，可以彼此分離。儲戶將錢款存入銀行等金融機構后，就已經失去了對金錢的物理控制，金錢處于銀行的物理支配下;根據存款合同，在存款名義人向銀行請求支付其小于或等于存款額度的現金時，銀行有義務向存款名義人進行支付。

基本法律關系的厘清理順，我們就可以輕輕松松地在法律關系基礎上對本案加以評價和認定了。

1.誰與銀行發生法律關系？

通過案例事實，我們可以看到牟某在使用籌謀的銀行卡并將錢款存入銀行卡內。這是事實，但客觀事實并不能自然地可以進入法律的評價范圍。即使一定的客觀事實進入并接受一定的法律規范評價時，必須要形成一定的法律關系。從法律的規范評價來看，銀行是通過一定的身份證明審查才與合法持有人發生相互關系的。對于銀行來說，他們只認識銀行卡上載明的合法持有人，并與他發生一定的法律關系。具體到本案中，銀行只認識仇某人，世界上有無牟某人？是什么人？做了什么事？對銀行來說，一概可以不聞不問，跟銀行沒有任何關系。

從最基本的事實上說，毫無疑問銀行卡內的錢款本來為牟某所有，這是他們的勞動所得和本來所有的，這也是最原始的所有，是為法律所確認的，不通過合法的手續和程序，這一所有權不會發生變更和轉移。但是由于國家的法律明文規定，銀行只能與在銀行卡上載明的合法持有人發生債權債務關系。牟某雖然在客觀上持有、使用該銀行卡，但卻不是法律意義上的合法持卡人。同時，從銀行卡申領合同的角度上來認定，牟某與發卡銀行之間也并不存在任何法律關系。在本案中，雖然仇某信用卡出租給被害人牟某使用，這是客觀的事實，卻不是被法律認可的法律關系。牟某辦理存取款業務在法律上的有效，被認定為是牟某作為仇某的代理人向銀行存取錢款，是銀行與仇某之間建立了債權債務關系。牟某依然不能和銀行產生相應的債權債務關系。

這樣在法律關系的問題上，銀行只認得仇某、只知道跟仇某發生法律關系，在他“不慎丟失”銀行卡后，就會根據有關規定啟動掛失、補辦銀行卡等程序。對于銀行來說，他們沒有審核牟某真實身份證明材料的必要，也無必要詢問銀行卡內錢款的真實來源。根據《合同法》第49條規定“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。牟某表見代理行為使得仇某在沒有支付相應對價的情況下，便取得了對于銀行的債權，這就涉及在其背后又有另一個法律關系的問題。在符合法律規定的要求或者ATM機上設定的程序要求后，依據雙方在建立債權債務關系時約定，銀行當然有義務支付錢款。在這里銀行既沒有上當受騙而發生財產損失的情形，也沒有發生在不知情的情況下自己占有、控制的財物出現被他人非法轉移的情形。所以對于銀行來說，仇某的取款行為完全是一種合法的行為，仇某與銀行間的取款行為是一種合法的法律關系，是有法律保護的法律關系，仇某與銀行之間也沒有什么觸犯法律的行為表現。銀行負有仇某需要結算時無條件的給付義務。而對于仇某來說，由于其銀行賬戶中的錢款在原始來源上本屬于牟某，所以其占有屬于“不當得利”，仇某負有返還義務。如果拒不返還，就屬于非法占有。所以這里不存在所謂的三角法律關系，只有兩個法律關系，這是一個橋歸橋、路歸路的問題，與“三角詐騙”無關。

在第三個案例中，A公司與B公司屬于買賣雙方，形成了買賣法律關系，甲、乙、丁同屬于A公司的工作人員，丙屬于B公司的工作人員，乙、丙屬于公司的管理人員，其行為代表了單位的意志和利益，在本案中，乙丙的行為就等于單位的職務行為，在法律的評價上沒有獨立性。AB公司交易成立后，B公司交付的貨款在有約定的情況下，交付A公司的甲或者丁，就意味著交易完成也是完美的。在原有的合同沒有發生變化之前，或者B公司沒有接到新的意思變更之前，丙將貨款交付給甲或者丁，在法律上具有同等的法律效力。在本案中，A公司與B公司進行買賣活動，具有買賣法律關系。所以在本案中，甲乙丁與B公司的法律關系不是刑法應當討論的問題，因為在這里，一方交貨，一方交錢，沒有什么問題。問題是，乙聘請丁為公司司機，乙派遣丁將貨物運送至B公司，但叮囑丁不要代收貨款。但乙沒有將這一重要的信息告知丙，使得丙有理由、有根據視丁為甲的承繼人，依然代表著A公司進行甲的業務。而丁拿到了貨款，卻沒有上交公司而是占為己有了，這與B公司沒有什么關系。所以這里就只有丁與所在公司的關系問題。

基于這樣簡單的道理，使得我們已經沒有必要再細細分析研究案例四和案例五了，因為在這其中的道理如出一轍。案例四中甲的行為當然構成詐騙罪（說即使反對“三角詐騙”概念的學者，也不會否認甲的行為構成詐騙罪。本案本來就是詐騙犯罪。但“三角詐騙”體現在什么地方？難道銀行職員乙是獨立的“一角”嗎？他與誰發生法律關系？這里乙的行為只是一個職務行為，難道我們都看不出來嗎？乙跟銀行能分隔開來嗎？這里只有一個甲的詐騙行為與銀行之間的刑事法律關系。至于單位與員工之間因員工的玩忽職守追究起行政責任，或者因員工的玩忽職守，導致單位的利益受到損害，單位進行控告，將追究刑事責任的權利轉移讓渡給國家公權機關，則是又一個法律關系，這與甲和銀行之間形成的刑事法律關系無涉，是兩個法律關系的問題。可以概括而言案例五的道理也當如此。A詐騙的是銀行的錢款，銀行是A詐騙行為的被害單位。而B與銀行之間不可分割，B的行為就是銀行的行為？同樣這里不存在三角關系。

六、“三角詐騙”有違刑事司法實踐的路徑依賴

任何一種司法活動，總有其應有的依賴路徑，其邏輯起點是什么？是規范先行、價值隨后，還是價值先行、規范隨后？是循名責實還是指事定名？是形而上走到形而下，還是具體問題具體解決？面對“三角詐騙”的理論創新，面對司法實踐的實用主義、功利主義和機會主義的盛行，面對社會生活的紛繁復雜，作為刑事司法實踐，還能否堅持罪刑法定原則制約下具體的基本概念？還能否堅持從形而上到形而下的路徑依賴？能否堅持“循名責實”、從規則到事實的操作技術要求，既是對當下刑事司法實踐的一個檢驗，也是一個考驗。

“循名責實” 〔21 〕是中國文化史上極為重要的哲學思想，也是以商鞅、韓非為代表的重要的法家思想。以商鞅、韓非為代表的法家流派，在為中央集權、宗法專制服務的過程中，其立法思想無疑是以帝王為圣人、以百姓為芻狗，所以強化嚴刑峻法、鞏固中央集權，在法治與民主的進程中不值得推崇。但其在司法上則強調法律如山，執法劃一，法不撓繩，王子犯法也當與庶民同罪，則同現代司法觀念有暗通之處，正所謂“循名實而定是非”。〔22 〕即使借鑒德日形而上到形而下的邏輯思辨，也能觀察到“三角詐騙”的理論觀點并不是站在刑事立法的層面提出的，而是站在刑事司法的層面提出并切實為刑事司法實踐服務的。所以我們更有必要進行思考，如果是站在刑事立法層面來說，那么根據“指事定名”的哲學思維和立法觀念，提出“三角詐騙”未嘗不可，刑法理論研究應當秉承“無中生有、不斷創新”的思維，可以信守“創造比守望更重要”的立法原則。但如果說是站在刑事司法的層面，那么就應當堅守罪刑法定的原則、根據“循名責實”的哲學思維和司法觀念，就應當信賴“守望比創造更重要”的司法原則，刑事司法理論的研究不能瞎開“無軌電車”。

既然“三角詐騙”的理論觀點是站在刑事司法的層面而提出的，也是在刑事司法的層面被運用的，實際上直接服務于刑事司法實踐的，那么刑事司法實踐的邏輯起點就在于以事實為根據，以法律為準繩。也許法律本為人心所設，也為人心所解，更為人所執行。在這里法律本為人心所設已無討論的空間，但法律也為人心所解卻大有講究，但是對于刑法規定的具體犯罪理解，作為刑事司法實踐必須遵守的原則是，法律有明文規定依照法律，法律沒有明文規定的依照司法解釋，沒有司法解釋的依照學理解釋。再復雜多樣的犯罪案件只有通過人為的抽象歸納和整理，尋找出它們之間內在的共性，才具有類的價值體現。刑法對某一罪名的規定，就是對某一類的客觀事實的類的規定形式，不符合這一類的規定形式的事實，就不能為這一規定形式所接受。這里有一個“形而上為道，形而下為器” 〔23 〕的相互關系存在。

七、犯罪概念的形而上對案件事實形而下的制約作用

刑法上一個犯罪的概念就是一種犯罪的定型，比如一個故意殺人罪，就意味著凡是非法剝奪他人生命的行為都是屬于故意殺人犯罪，至于是槍擊、棒打、繩勒還是投毒，都是殺人犯罪的具體表現，是殺人行為的子行為。“三角詐騙”論者說“三角詐騙”與兩人間的詐騙是一種并列的相互關系，〔24 〕如果說《刑法》第266條的詐騙罪猶如《刑法》第232條的故意殺人罪，本身就是一種類型化的規定形式，那么就像槍擊還是棒打，對于成立故意殺人罪沒有什么影響一樣，我們沒有必要強調是兩人間的詐騙還是三人間的詐騙，反正都是《刑法》第266條的詐騙犯罪，這樣對“三角詐騙”的研究就沒任何意義了，只要分析到行為人是否通過詐騙的方式，從被害人那里騙得公私財物就行了。如果說“三角詐騙”與兩人間的詐騙是一種并列的犯罪形式，是一個獨立的犯罪行為，那么“三角詐騙”與兩人間的詐騙犯罪就是一種法條競合的關系，按照法條競合的基本理論，必須適用特殊法條優于普通法條的原理來進行定罪處刑。但是法條競合是以有法條明文規定為前提的。“三角詐騙”理論能找到這一法條規定嗎？

其實，當我們在司法實踐層面運用刑法規定進行定罪量刑時，法條就是我們的“天條”，我們必須時時從刑法的規定當中獲得依據。通過刑法理論的不斷演繹和歸納提煉，通過刑事司法實踐的不斷強化，詐騙罪的概念基本上已經凝固了。我們是進行“按圖索驥”也好還是“來料加工”也好，都是標準已定，成竹在胸，規范先行的。可以肯定，社會生活中肯定時時刻刻還會出現各種新現象，新問題，所以法律要不斷地進行廢、立、改的演化進程。但是在新的法律頒布施行之前，理論的修養不等于法律的定型。看得出來，現行的“三角詐騙”理論是在不改變現有法律的情況下對法律進行新的解讀，但它的理論意義在什么地方，連“三角詐騙”理論者自己都說不清楚。以其昏昏，使人昭昭，何以使天下膺服呢？其實從形而下的層面來給一種現象或一種事物下定義，在立法層面并非不可以，科學研究就可以時時打破舊有的框框。但在司法層面不可以，在舊有的法律規定失效之前，它依然要發揮應有的作用。而且對于法律運用來說，要有寬容之心，大網之下要容得下小魚小蝦的漏網，凡事不能一網打盡。任意解釋法律，法律就會變形，法治就會受到侵蝕。如果行為本身可以構成詐騙犯罪，只是中間多了一個旁人在，成了“三角詐騙”。那么如果有兩個三個人在，是否就成了四角、五角詐騙？這是典型的形而下的思維方式。但我們千萬不要忘了，“三角詐騙”的理論是在司法實踐中提出的。一個本來屬于盜竊的案件，一旦用上“三角詐騙”理論，就有一個此罪與彼罪的區別;一個本來可以無罪的案件，一旦用上“三角詐騙”的理論，就有可能發生罪與非罪的區別。這種從形而下到形而上的思維方法，暴露了一個十分嚴重的錯誤，法律可以根據需要隨意更改。俗世無圣人，但人間有法律，我們不能為了一時的需要更改法律既定的犯罪概念。在刑事司法實踐中，形而下到形而上的思維方式，會讓我們容易陷入浮云遮眼、一葉障目的狀態，只有形而上到形而下的操作方式才能讓我們進入會當凌絕頂，一覽眾山小的境地。

八、堅守刑法罪刑法定原則和犯罪基本概念的必要性

罪刑法定原則意味著，在刑事司法實踐中犯罪的認定必須與刑法的罪名規定相一致。《刑法》第265條規定，詐騙公私財物、數額較大的，就可以構成詐騙罪。刑法有關金融詐騙犯罪很多都明確規定了“以非法占有為目的”的主觀要件，最高人民法院2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》[法（2001）8號]（自2001年1月21日起施行）中更是明確指出：“金融詐騙都是以非法占有為目的的犯罪。”單行法規也好，司法解釋也好，并沒有對詐騙的客觀要件進行規定和解釋，這一任務就落在學理解釋身上，但學理解釋往往五花八門，上述提到的所謂三要素、四要素、五要素就是一個明證。好在任何犯罪都有犯罪對象，按照哲學的一般原理，主客體關系是人類社會中最重要的一對哲學范疇，也是人類社會最重要的一種關系，人類的社會行為都是以一定的對象為存在前提的，人類的社會行為都是對象化的行為。刑法中的犯罪行為都是針對一定的對象進行的、且才能進行的。沒有對象就沒有犯罪，甚至刑法中的罪名一般也是以“行為加對象”的方式加以確定的。所以當犯罪的眾多要素具有同一性、無法作出精確區別的時候，犯罪對象就可以對行為的認定和劃分起到重要的幫助作用。

詐騙罪明文規定屬于財產型犯罪，它與盜竊、搶奪、搶劫、敲詐勒索相并列，是財產性犯罪下面的子行為，它是以騙取作為行為表現形式，以一定財物為犯罪的對象在怎樣的意義上才有決定犯罪性質的意義和可能？在民法的意義上，沒有所有權的財物在沒人占有的情況下，人人可以適用先占原則。但一定的財物處在他人的占有之下，按照羅馬法的原則，即使非法占有的財產也受法律“保護”，他人不得隨意侵犯。所以財物在法律上是與人相聯系或者在現實中與人相依附時才有被人非法占有的可能性。這一刑法的基本原理不但在詐騙犯罪中得以體現，他同樣在盜竊、搶奪、搶劫等犯罪當中得到體現。所以詐騙罪的被害人必須與詐騙犯罪的財物對象具有同一性。那么如何解釋綁架勒索罪當中的人財分離現象呢？其實，綁架勒索犯罪中，人與財物的分離是一種表面現象，由于綁架勒索行為空間的伸展擴大，只要我們將財物的占有者、控制者同樣視為整個綁架犯罪的被害人，這同樣不會違背被害人與財物具有同一性的刑法原理。所以通過詐騙犯罪侵害對象的“財物反制”理論，可以證明詐騙犯罪只能屬于行為人與被害人兩者之間的一種刑事法律關系，與“三角詐騙”中的第三者無關。

當然我們看到三角詐騙有一個重要的理論觀點，即對財物沒有所有權、沒有占有狀態、沒有支配權力的人可以對他的財物進行處分的。“承認顧客有權處分商戶的財產”，“在‘三角詐騙中，受騙人是有權處分被害人財產的人，因而與被害人自己的處分沒有本質區別。” 〔25 〕我們學法的人都知道并信守這樣的道理，說到事實，拿證據來;說到法律，拿依據來;說到理論，講論據來。在法律上，權利和義務，都是通過法律的明文規定才有效力，才能得到法律的保障和保證。一個對他人的財物沒有所有權、不存在占有狀態、沒有支配權的受騙人，怎么能有權處分他人的財物，這種權利來自于法律（什么法）？還是來自于習慣？沒有財產支配權的又怎么能支配，這不是自相矛盾嗎？這種理論觀點前沒有問題來源，后沒有理論證明，最主要中間沒有任何法律支撐。沒有法律的規定，沒有財產所有權的授權，這種支配有效嗎？這種支配怎么實現的？這種處分通過什么行為表現的？簡直像天書一樣，讓人難以理解。

當然我們也知道，盡管在民事法律關系中，確實存在著既不是占有人或所有權人而又享有處分權的權利人。但是這里同樣有法律的規定或得到權利人的授權，有權利來源。所以依據民事法律關系，民法上的代理人、受托人、遺產保管人、財產保管人等管理人具有財產保管和處分之權能，其在從事管理事項、委托事項時因不可歸責于己之責任而產生的損害后果，由被代理人、委托人承擔。然而，從刑事法律關系上看，刑事被害人應當是指人身權利、財產權利或者其他權利受到犯罪行為侵害的人，而受托人、代理人、管理人等受欺詐而產生的損害后果由委托人、被代理人承擔，意味著受托人、代理人、管理人與委托人、被代理人至多是一種被害利益的共同體，因而在刑事法律關系上，依然只有犯罪行為人與犯罪被害人之間的兩者之間的法律關系。其實，此時只要將一種犯罪理解為有時會具有多個犯罪對象，這些犯罪對象實際上是一種利益共同體，正像在本文提及的案例四（行為人是甲，受騙人與處分行為人是乙，被害人是丙銀行。在這里對外時，乙丙是一個不可分割的利益共同體）、案例五（A的行為構成貸款詐騙罪。受騙人與處分行為人是B，被害人是C銀行。在這里對外時，B、C是一個不可分割的利益共同體）當中一樣，就不會發生誤讀和誤解。

結語

有了上述的理論鋪墊，我們就可以信心滿滿對上述提及的三個具有典型性的所謂“三角詐騙”案例進行理論上的分析研究。

上述本文的第一個案例，可能涉及盜竊罪和詐騙罪的分歧意見。從循名責實、形而上的犯罪概念到形而下的案件事實，我們以盜竊罪和詐騙罪的兩個基本概念出發。盜竊罪是指行為人以非法占有為目的，采取自以為不為他人所知的方法，秘密地非法轉移或占有他人公私財物的行為。詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，采取虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取他人公私財物的行為。在本案中小偷自始至終、從頭到尾都是采取不為他人（無論是商家還是客戶）所知的方法，而當客戶征得商家同意認可以后，通過二維碼的掃描，就意味著雙方的交易已經成功，意味著買賣交易完成了。而接下來發生的財產轉移既是與客戶沒有任何關聯，也是不為商家所知曉的。從行為人的角度出發，行為人自以為采取秘密的方法，不為他人所知，宵小所為。就財物占有的被害人也是不知曉，所以認定為盜竊，既有法律明文規定的印證，又有刑法理論的支撐。如果以為認定盜竊，那太落入窠臼，不能體現新時代條件下對待新生事物的新觀念、新對策，于是通過運用“三角詐騙”理論，貌似新穎，實際上是徒費周折而已。

在法院的刑事判決書中，審判機關認為被告人的行為構成盜竊罪：首先，鄒某某調換商家的微信收款二維碼從而獲取顧客支付給商家的款項屬于秘密手段。其次，商家向顧客交付貨物后，商家的財產權利已然處于確定、可控狀態，顧客必須立即支付對等價款。微信收款二維碼可看作是商家的收銀箱，顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款。被告人秘密調換（覆蓋）二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱，使得顧客交付的款項落入自己的收銀箱，從而占為己有，因而構成盜竊罪。

對于不構成詐騙罪的原因，法院認為被告人并沒有對商家或顧客實施虛構事實或隱瞞真相的行為，不能認定商家或顧客主觀上受騙。所謂“詐騙”，即有人“使詐”、有人“受騙”，而本案被告人與商家或顧客沒有任何聯絡，被告人對商家及顧客的付款沒有任何明示或暗示。商家讓顧客掃描支付，正是被告人采用秘密手段的結果，使得商家沒有發現二維碼已被掉包，而非主觀上自愿向被告人或被告人的二維碼交付財物。顧客基于商家的指令，當面向商家提供的二維碼轉賬付款，其結果由商家承擔，不存在顧客受被告人欺騙的情形。因此被告人鄒某某的行為不符合詐騙罪的客觀構成要件，其以秘密手段調換商家二維碼獲取財物的行為，符合盜竊罪的客觀構成要件。〔26 〕

盡管有學者很謹慎地指出，提出新類型的“三角詐騙”只是一種嘗試。有無這種必要以及妥當與否，還需要進一步研究。或許筆者走了一條彎路，亦即，對二維碼案完全可能直接歸入傳統類型的“三角詐騙”。〔27 〕筆者認為，像二維碼之類的案件，不但跟“三角詐騙”無關，而且跟傳統的詐騙罪都無關聯。法院此判誠哉甚是，無需贅言！

上述第二個案例，銀行卡實施實名制以后，全體社會成員都有遵守服從的法定義務。如果有誰違反這一法定義務，就得承擔由此產生的法定責任。在這里不懂法也難免出其法律責任，這是最一般的法治原則。牟某違法在先，自己釀的苦酒自己喝（當然民事救濟依然存在的、不當得利應當如數返還，侵占拒不歸還也可以進行刑事自訴。）這里本來就不存在對銀行的欺騙，銀行只是嚴格地按照法律規定和預先設定程序進行操作，既不存在被騙，也不存在財產的損失，此事與銀行無關。這里要認定一個“三角詐騙”，屬于入罪觀念在前、定罪結論在先，然后再找理論來支持，找不到既有的公認道理，就創造新理論，實在是觀念有問題。

在本案中，仇某進行掛失從行為表象上看有欺騙的行為特征，但在法律上這是他的合法權利。為法律所設定認可的權利行為是不能受法律責難的，反而還應當受法律保護是一個基本的現代法律原理。所以銀行并沒有上當受騙，更沒有發生自己財物遭受損失的結果，對于銀行來說，仇某的行為當然不能認定為詐騙行為。所以本案和類似本案的涉銀行的私自提取自己名下存款的案件都與詐騙無關，更談不上“三角詐騙”。

那么如何評價仇某對牟某錢款進行占有的行為？嚴格地說，這已經不屬本文的討論范圍，但順便說一下，諸如此類被認為是“三只腳詐騙”的案例，仔細分析，非但詐騙不能成立，恐怕連盜竊都很難成立。仇某虛構事實掛失了銀行卡，筆者認為該行為在這里實際上產生了兩個重要的結果：一是使得仇某與銀行之間的債權債務關系消滅;二是仇某的掛失和取款行為增加了牟某要求返還不當得利的難度。原本牟某通過表見代理方式可以隨時隨地從銀行取出錢款，現在由于權限的喪失而無法通過銀行直接取回了，使得牟某必須直接向仇某本人主張返還請求權才能保護自己的權益。但這里是否構成刑法上的侵占罪，還得看掛失行為背后是否存在符合刑法上侵占罪的行為特征。

侵占罪，是指行為人以非法占有為目的，將他人交給自己保管的財物或遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還、交出的行為。其犯罪對象可包括代為保管的他人財物和他人的遺忘物。牟某“丟失銀行卡”之后通知仇某不得動用其卡內資金的行為，不能認為仇某已答應保管從而形成了保管合同關系。本案只能視為牟某在銀行卡被ATM機吞沒時沒有來得及及時取回留在卡內的資金，屬于遺留在卡內的財物，即刑法上所說的遺忘物。仇某對明知是他人遺留的財物雖屬合法地占有和控制，但一旦拒不歸還仍可構成侵占罪。就像承租人所租借的房屋被主人“強制”收回時，房內的財物未能及時取出，出租人恢復占有房屋后拒不歸還該財物就可以構成侵占罪一樣。牟某使用銀行卡時因遺忘密碼而被ATM機所吞沒，遺忘密碼相當于遺失房間的鑰匙，牟某再也無法進入銀行卡內實施取款行為。所以牟某遺忘密碼相當于將錢款遺忘在房間內一樣。銀行根據權利和義務的規定只能將銀行卡返還給仇某，仇某重新獲得的銀行卡具有必然性。仇某重新獲得原始密碼就等于重新配置了新的“鑰匙”又可以自由出入銀行卡這一特殊的“房間”，牟某遺忘在“房間”的錢款等于處在了仇某的合法占有控制之下。在這一意義上，仇某合法占有他人的遺忘物而拒不交出才應當構成侵占罪。但這依然與“三角詐騙”無關，甚至與普通詐騙也無關系。

第三個案例本來就是一個職務侵占犯罪，與詐騙犯罪沒有任何關聯，更不用說“三角詐騙”了。在本案中，A公司與B公司屬于買賣雙方，形成了買賣法律關系，甲、乙、丁同屬于A公司的工作人員，丙屬于B公司的工作人員，乙、丙屬于公司的管理人員，其行為代表了單位的意志和利益，在本案中，乙、丙的行為就等于單位的職務行為，在法律的評價上沒有獨立性。A、B公司交易成立后，B公司交付的貨款在有約定的情況下，交付A公司的甲或者丁，交付完貨款就意味著交易完成。B公司在原有的合同沒有發生變化之前，或者B公司沒有接到新的意思變更之前，丙將貨款交付給甲或者丁，不但在法律上具有同等的效力，而且從丙交付貨款的那一刻起，貨款就轉變為A公司的單位財產了。在本案中，甲乙丁與B公司的法律關系不是刑法應當討論的問題，不管丁的行為構成什么犯罪，都與B公司無關。問題是乙聘請丁為公司司機，乙派遣丁將貨物運送至B公司，使得丙有理由、有根據視丁為甲的承繼人，依然代表著A公司進行甲的業務。而丁拿到了貨款，卻沒有上交公司而是占為己有了，所以這里就只有丁與所在A公司的關系問題，在現行的司法解釋下完全是一個職務侵占的犯罪。我們實在看不出哪來的三角關系和“三角詐騙”？憑什么把B公司硬是拉進來看成一個相對獨立的“一角”，不知這樣到底能起到什么樣的作用？