美國外資審查制度改革對中國企業赴美投資的影響與對策

冀承

摘 要：美國為增加對華經濟博弈和談判的籌碼，加速推動外資審查制度的改革，出臺《外國投資風險評估現代化法》以強化外資監管。本文以美國外資審查制度設計為切入點，分析外資審查制度改革對中國企業赴美投資產生的負面影響，研究發現2017年以來中國企業赴美投資規模顯著下滑和投資交易頻頻受阻。基于此，中國政府和企業需要積極應對不利影響，應全面了解美國外資審查新制度、加快推動中美雙邊投資協議的談判并提前評估赴美投資的法律和監管風險。

關鍵詞：外資審查制度;《外國投資風險評估現代化法》;中國企業;赴美投資

在中美經貿關系面臨嬗變，中美經貿摩擦正在進入常態化、長期化和復雜化之際，雙邊摩擦已從貿易領域擴大到投資、技術等眾多領域。2018年美國政府加速推動外資審查制度的改革，《外國投資風險評估現代化法》（FIRRMA）于同年8月實施生效。這意味著美國全面加強外資審查，進一步防范外國投資給國家安全帶來的不利影響，而且對來自中國的投資將會重點關注并區別對待，這對本就面臨著美國長久以來巨大國家安全審查障礙的中國企業形成了更為嚴峻的挑戰。面對當前美國外資審查的新制度，中國赴美投資企業應如何應對？本文首先描述了美國外資審查的制度設計，然后利用相關數據和案例分析了外資審查制度改革對中國企業赴美投資造成的負面影響，最后從政府和企業兩個層面提出有效應對外資審查制度改革的對策與建議。

一、制度設計

美國是世界上吸引外國投資最多的國家，其嚴密的外資審查、監管和控制體系，使得外國投資不僅能夠為美國的經濟利益服務，而且不會威脅到國家安全。2018年新出臺的FIRRMA集中反映了美國的外資審查制度在近年來實踐過程中形成的與時俱進的制度設計與最新發展動態，目前美國外資安全審查制度主要由負責審查外資的執行機構、審查外資的嚴格程序和一系列監管外資的法律法規所構成。

（一）審查外資的執行機構

美國外國投資委員會（CFIUS）是美國對外資開展國家安全審查的跨部門委員會，設立在美國財政部，由16個行政部門和白宮機構的代表組成，其法定主席是財政部長。歷經數次立法改革，CFIUS已經從原來只負責收集分析外國在美投資信息的研究機構升格成為了掌握著外資安全審查重要權力的決策輔助機構。CFIUS負責對可能威脅國家安全的外國并購或接管從事州際貿易的美國企業的行為進行監控、審查和調查，然后將調查結果上報總統，最終由總統裁定是否中止或禁止該外資交易項目。同時CFIUS每年還要定期向美國國會匯報審查情況，構成了總統、國會和CFIUS三方共同審查監管外資的行政體系。這個審查外資安全的行政體系權力級別遠高于其他國家同類型的審查體系，體現出美國對外資影響國家安全的高度重視，而總統、國會和CFIUS三方的權力制衡，則降低了個別機構過度攬權所造成的潛在安全風險。2018年出臺的FIRRMA進一步擴大了CFIUS的審查范圍和審查權限，增加危害國家安全的考慮因素，明確將接近軍事設施備的特定不動產交易列入受管轄交易的對象，增強重啟審查權和新增中止交易權，并擴充了CFIUS審查交易的人員編制，使得審查外資執行機構CFIUS的監管權得到迅速擴大。

（二）審查外資的嚴格程序

近年來美國經濟平穩增長，逐漸走出金融危機的影響，外國投資大量涌入，使得在實踐過程中判斷外資交易項目是否影響國家安全時變得更為復雜。2018年通過的FIRRMA在審查程序和審查期限上對美國外資審查制度進行了部分修改，新增強制申報制度和延長15天的審查時限。在具體的外資審查程序中，CFIUS采用逐案審查的方式，包括交易當事人主動自愿申報和CFIUS單方發起審查程序。新增的強制申報是在自愿申報的基礎上，要求外國投資者在收購時如果涉及到美國企業的重大利益并且外國政府在此交易中擁有重大利益，交易當事方必須進行強制申報。如果涉及到可能會危害國家安全的外資交易，CFIUS的組成機構就可以單方發起審查程序，其進行外資審查的整個流程可分為三個階段：審查、調查和總統裁決，從CFIUS收到材料到總統做出決定，全部周期不超過120天。首先，CFIUS常務主席確認交易方提交的申報材料完整有效后，會立即發給委員會的所有成員，審查期自下一個工作日起為期45天，審核期內各成員分別對交易材料進行評估和審核，如果CFIUS在審查期內或審查期結束后確定該交易不涉及美國國家安全，常務主席就會通知相關交易方不予調查，同樣如果審查后決定需要進行調查，常務主席會立即書面通知開展調查工作。其次，調查期的45天內CFIUS在必要時可以強制交易各方提供所需要的材料，也可以召集全體成員進行討論，并決定是否通過與交易當事方或相關第三方進行協商達成緩解協議以便更好的解決潛在風險。同時如果牽頭機構負責人認為交易案件非常復雜，可以將調查期延長15天。最后，調查程序結束時，CFIUS必須給總統提交調查報告，并可以向其提出處理的相關建議，總統需要在15天的決策期內做出裁決是否對該交易進行否決。

（三）審查監管外資的法律體系

美國外國投資國家安全審查制度在第一次世界大戰至今的一百余年的時間內，隨著外國投資引發的國家安全風險日益復雜化和多樣化，如表1所示，從1917年通過的《與敵貿易法》到1988年《埃克森—弗洛里奧修正案》再到2018年最新出臺的《外國投資風險評估現代化法》，美國國會在不斷完善外資審查監管的相關法律法規，形成了由法律、修正案、實施細則和行政命令構成的細致完整的法律體系。

二、對中國企業赴美投資的影響

（一）中國企業赴美投資規模顯著下滑

2017年之前，中美經貿關系發展勢頭強勁，貿易投資往來頻繁，中國企業赴美投資前景良好。美國經濟分析局的統計數據顯示，2010年—2016年中國對美直接投資規模、收益以及回報率均呈迅速上升趨勢，2016年投資規模創造歷史新高，占外國對美投資的比重首次超過2%（見表2）。依據榮鼎咨詢最新公布的數據，選取中國對美部分行業直接投資的情況，整理得出表3，可看出中國企業對美投資領域和行業日漸多元化，涵蓋了美國汽車制造業、服務業、金融業、信息技術、房地產業等多個領域，其中房地產和酒店業是投資規模最大的行業，而且2010年至2016年各行業的投資都穩中有升，增長幅度較大。

然而，自2017年美國特朗普總統上任以來，對外實行保護主義，收緊外資管制，限制外國企業對關鍵敏感行業的大規模投資并購，開始對外資審查制度進行全面的立法改革。同時，中美關系出現重要拐點，美國官方對華戰略定位發生重大變化，直接影響美國政府對中國企業赴美投資的政策和態度。在新出臺的FIRRMA中要求美國商務部長向國會和CFIUS在2026年前，每2年提交一份關于中國企業赴美投資交易情況的報告，特別規定對來自中國的投資將會重點關注并區別對待。由表2和表3的數據可以發現，相比于2016年中國對美投資總規模的歷史新高，2017年和2018年的中國對美投資總規模大幅度下降，年降幅超過三分之一，而且占外國對美投資的比重以及各行業的對美投資總額都顯著下滑，呈現出明顯的銳減趨勢。

（二）中國企業赴美投資交易頻頻受阻

中國對美投資規模的下滑趨勢與CFIUS近年來重點針對中國的投資交易進行國家安全審查密不可分，中國企業赴美投資交易頻頻被美國政府以國家安全為由拒絕，面臨更頻繁、更嚴格、更具針對性的審查限制，這進一步提高了赴美投資風險成本的負面預期。依據榮鼎咨詢發布的數據，中國企業赴美投資交易的數量從2014年的平均每半年85起降至2018年上半年的39起，交易數量銳減54%，為近六年來的最低水平。從2009年到2018年因CFIUS審查而被撤銷的部分中國企業赴美投資的統計數據來看（見表4），這十年間特別是2017年特朗普總統上任以來，CFIUS頻頻以威脅國家安全為由，阻止中國企業收購美國同類型企業，導致數十項中國企業赴美投資的正常交易項目因此流產，給中國企業造成巨大的投資損失，并且審查范圍主要集中在半導體、金融服務、新材料、大數據等新興的高科技領域，美國試圖遏制中國高科技領域崛起的意圖不言自明。

自1988年《埃克森—弗洛里奧修正案》授權美國總統有權最終決定是否阻止可能威脅到國家安全的外國投資交易行為，在長達30年的過程中，只發生過5起由總統親自下令阻止外資交易的情況，然而美國總統濫用國家安全審查頻繁阻礙中國企業正常交易，否決的這5起案件全部與中國企業相關，其中3起案件都發生在2016年到2018年之間（見表5）。

三、中國的應對策略

為了規避2018年美國通過的FIRRMA給中國投資帶來的嚴重不利影響，并避免美國將關稅壁壘與投資壁壘以及出口管制等議題相聯系，中國政府和企業應共同努力，可以從以下三個方面采取有針對性的策略，以便有效應對所產生的負面影響。

（一）全面深入了解美國外資審查新制度

美國外資審查制度改革是中國企業赴美投資必須面對的客觀事實，全面深入了解這一制度是中國企業“走出去”的必要功課。在美國外資審查新制度中尋找應對審查的方法能夠最大限度節省應對的時間與成本以有效化解審查障礙，可以避免企業在投資活動中遭受較大的損失。

中國企業需要深入研究FIRRMA的最新規定，可以利用簡易申報來降低投資風險與調整投資策略，向CFIUS積極提交自愿陳述以表達投資誠意，從而代替正式的書面申報以節省時間;同時應積極利用磋商程序在審查過程中加強與CFIUS的溝通，使得CFIUS可以全面了解投資交易的相關情況，有助于保證審查的順利推進和提高審查效率。新出臺的FIRRMA進一步強化了國會在國家安全審查中的監督權，可以利用相關利益集團進行游說以獲得國會議員在投資交易案件中的支持，向議員更多的闡明中國赴美投資的目的只是為了獲取更多的商業利益而非獲取關鍵技術以威脅美國國家安全，這樣可以一定程度的影響到CFIUS的審查決定。

（二）加快推動中美BIT談判

奧巴馬政府在金融危機后為鼓勵中國企業擴大對美投資的規模，開始進行中美雙邊投資協議（BIT）的正式談判，但幾經曲折，沒有在奧巴馬總統任期內順利完成全部協議的談判。特朗普總統上任以來，中美BIT談判停滯不前，再次被擱置。

當前中國應利用雙方磋商的良好時機，向美國提出重啟BIT談判，以在FIRRMA嚴格進行外資審查的情況外尋求其他更具有可行性的國家安全審查救濟的渠道。中國在BIT談判中可以要求美國明確國家安全的內涵和外延，從而有效化解FIRRMA增加國家安全的考慮因素帶來的顯著負面影響;同時在談判中可以要求美國進一步細化國家安全例外條款的適用范圍和規則，防止美國在審查中國投資交易時任意引用國家安全例外條款，從而降低中國赴美投資的風險與不確定性。

（三）提前評估赴美投資的法律和監管風險

中國企業在應對美國日益嚴格的外資安全審查之際，應從投資方自身性質、投資標的性質和第三方因素等方面加以考慮，注意防范對美投資的風險紅線，提前評估赴美投資的法律和監管風險。

在進入美國市場之前，中國投資企業需要依據自身企業的性質進行充分的自我評估，特別是國有企業應提前對外資審查有全面的評估準備。如果投資標的涉及到半導體、大數據、新材料等關鍵行業或核心資源，需要對潛在風險有充分的估量和法律監管上的盡職調查，進行安全風險的全面評估。第三方因素也有可能影響到中國企業赴美投資。由于美國對一些國家采取經濟制裁，如果中國企業與這些國家開展商業往來的話，會面臨相關的記錄審查和合規問題，因此在這些國家從事商業交易之前，應對未來涉及到的對美投資的法律監管風險有深入的了解。