淺談私募股權投資基金財產獨立性司法實踐與制度完善的思考

摘 要：近年來，私募股權投資基金行業蓬勃發展，基金數量及基金規模不斷擴大，據統計，截至2018年12月底，全國已備案私募基金74642只，較2017年末在管私募基金數量增加8224只，同比增長12.38%;管理基金規模12.78萬億元，較2017年末增加1.68萬億元，同比增長15.12%，其中私募股權投資基金27176只，基金規模7.71萬億元。但與之相對應的司法糾紛解決機制尚未完全建立，法律制度尚不健全，導致實踐中出現爭議時基金相關方的合法權益不能得到完整的保護。筆者在代理的某基金管理公司執行異議案件中，注意到這一矛盾。基于此，引發了筆者對于目前私募股權投資基金法律制度完善的一些思考。

關鍵詞：私募股權基金;司法實踐;制度完善

某基金管理公司的執行異議案件案情摘要：

自然人A與B（某投資公司）、C（B公司實際控制人）簽署《投資合同》及補充協議，約定自然人A投資5000萬元人民幣認購B公司發行的特定客戶理財計劃份額，C提供連帶責任擔保。前述合同到期后，B與C未按約定兌付。經協商，各方簽訂了《投資款償付協議》，約定：B公司分期償還投資款，C、D（某基金管理公司）等各方提供連帶責任保證。到期后，B公司未履行還款義務，A將B、C、D訴至法院，同時申請了訴訟保全，D基金管理公司代表其名下契約類基金所持有的投資股權均被凍結。

筆者代理D基金管理公司就凍結股權行為提出書面異議，筆者認為D基金管理公司作為基金管理人代表其名下契約類基金所持有的投資股權系屬于基金財產，獨立于基金管理人財產，法院凍結投資股權錯誤。筆者通過援引證券投資基金法的相關規定，同時提供基金合同、投資合同、托管賬戶繳款證明等書面證據，證明被凍結股權屬于基金財產，獨立于基金管理公司的財產，不應納入保全財產范圍。最終，法官接受了筆者的觀點，裁定解除了對相關股權的凍結。

筆者注意到，雖然私募股權投資基金在其財產獨立性上與私募證券投資基金是一致的，但由于《證券投資基金法》并未把私募股權投資基金納入到其調整范圍內，使得法官在斷案過程中無法律可以遵循，以下從對私募投資基金含義、分類入手，闡述筆者關于私募股權投資基金財產獨立性的一些思考。

一、私募投資基金的含義及分類

（一）私募投資基金的含義

根據我國現行有效的《證券投資基金法》《私募投資基金監督管理暫行辦法》之規定，并結合筆者參與私募投資基金運營的相關實踐綜合分析，筆者認為私募投資基金是指以非公開募集的方式向某特定對象籌集資金而設立的投資基金。投資基金一般涉及三方主體，包括基金管理人、托管人及基金份額持有人（即投資人），依托于基金合同的約定，基金管理人及托管人為維護投資者的投資利益，對投資者所投資金進行經營與管理、監督，而基金投資人則通過購買基金份額，享有基金投資收益。

（二）私募投資基金的分類

根據基金組織形式的不同，私募投資基金一般分為公司制、有限合伙制和契約制三種。

公司制投資基金是指：通過發行股份募集資金進行投資，投資者購買公司股份或出資后即成為該公司制投資基金股東，即可憑“股權”以股息或紅利形式分享基金投資收益的基金形式。

有限合伙制基金是指：投資者購買有限合伙制基金的合伙份額成為該基金合伙人，一般按各自實繳出資比例分享基金投資收益。

契約制投資基金是指：由管理人、托管人與投資者三方共同簽署基金合同而設立的投資基金。該類基金本身不具備公司企業或法人的身份，因此，基金的持有人不能作為股東或合伙人來行使權利及分享收益，但可以通過持有人大會來行使相應的權利。

二、私募投資基金的運作流程

私募投資基金的運作應嚴格遵循法律規定及中國證券投資基金業協會相關管理規范，一般需經歷以下流程：由發起人（一般為管理人）發起，符合法律規定條件的投資人認購，達成合意后進行基金合同的簽署，之后投資人按約定向該基金的私募基金募集結算資金專用賬戶繳納認購資金，全部投資者繳納完成認購資金后，該筆資金將由結算資金專用賬戶劃轉至基金財產賬戶或托管資金賬戶，之后基金管理人應至中國證券投資基金業協會完成基金備案，完成備案后方可進行投資運作。基金到期清算時，基金管理人負責組織基金清算，扣除該基金應支付的相關費用和運營成本后，剩余基金由基金財產賬戶或托管賬戶匯付該基金募集結算資金專用賬戶，再通過該基金募集結算資金專用賬戶劃付至各投資人賬戶。

根據中國證券投資基金業協會發布的《契約型私募投資基金合同指引》基金管理人與投資人簽署的基金合同中應就基金財產的保管和處分進行約定，內容包括基金財產與管理人、托管人的自有財產相互獨立。管理人、托管人基于基金財產的管理、運用或其他情況而取得的財產和收益，屬于基金財產，管理人、托管人不可以將該部分財產納入到其自有財產中。管理人、托管人因法律規定原因需進行清算的，基金財產不能作為其公司財產進行清算。基金合同中也應就私募基金財產賬戶開立和管理事宜進行規定，各主體賬戶包括基金財產賬戶與管理人及托管人等服務機構公司自有賬戶以及其他基金賬戶各自分別開立。同時，基金賬戶將受到各方主體監督管理，任何一方將不能擅自從賬戶劃轉款項，以此來避免基金財產與其他管理方、托管方等服務機構的自有財產混為一團，使得基金財產獨立安全性得到保障。

三、私募投資基金財產的獨立性特征

（一）基金財產的構成

《證券投資基金法》中規定，“基金管理人、基金托管人因基金財產的管理、運用或者其他情形而取得的財產和收益，歸入基金財產”。《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定“私募基金財產的投資包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。”可見，基金財產指的是投資人購買基金時所投入其中的成本以及管理人對投資人投入的該等成本通過投資等多種方式進行應用、管理所獲得的財產及/或收益。

（二）基金財產的獨立性特征

基金財產在法律上都具有獨立性，財產獨立性是私募投資基金的重要特征。由于公司制基金、有限合伙制基金被法律賦予其獨立的法人地位，其財產獨立性很好理解，既不屬于合伙人及/或股東（投資人）個人財產，也天然地與管理人和托管人的財產相分離，不會出現混同。契約型基金由于不具備獨立的法人主體資格，因此主要通過契約來保障基金財產的獨立。基金財產的獨立性主要表現在以下幾方面：

1.基金財產與基金管理人、基金托管人的自有財產相獨立

《證券投資基金法》第五條中有明確規定“基金財產獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產。基金管理人、基金托管人不得將基金財產歸入其固有財產。基金管理人、基金托管人因基金財產的管理、運用或者其他情形而取得的財產和收益，歸入基金財產。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產等原因進行清算的，基金財產不屬于其清算財產。”可以看出，基金財產獨立性表現為：第一，基金財產的所有權既不歸管理人，也不歸屬于托管人。從前文中可以看出，各相關方，包括投資人、管理人及托管人主要依托于簽署合同方式來明確各方的權利義務，管理人僅能獲得對基金財產進行運用及管理的職權，而托管人也僅限于對基金財產的保管。第二，無論托管人還是管理人自身清算時，其管理的私募投資基金并不當然終止，可以委托新的基金管理人、基金托管繼續對基金財產進行管理運作和保管。第三，從私募投資基金運作流程中可以看出，私募投資基金運行的各個階段，均通過獨立賬戶運作，不通過基金管理人自身賬戶，投資者的認購資金由私募基金募集結算資金專用賬戶劃轉至基金財產賬戶或托管資金賬戶之日起，該資金所有權即歸屬于基金，與基金管理人自有財產無任何關聯。

2.基金本身所享有的債權，與管理人、托管人自身所付的債務之間不能夠相互抵銷

既然基金財產和托管人、管理人其本身自有的財產的所有權歸屬各不相同、相互獨立，那么托管人、管理人因其自身所有財產所負的債務當然就與基金財產沒有牽連，對托管人、管理人其固有財產享有債權的債權人也當然不能對基金財產主張權利。不得與基金管理人、基金托管人固有財產的債務相抵銷。

3.歸屬不同基金名下財產的債權債務，不能夠互相抵消

在現行私募基金管理體制下，同一管理人可能同時管理多項不同基金，而管理人管理的每一項基金均需開立獨立的基金賬戶，獨立記賬與核算。因此，每一項基金的基金財產均歸屬于該基金本身，各基金財產之間相互獨立，因此因各基金本身所付的債權債務，理應是各基金由其基金財產本身各自獨立承擔。

4.除了基金運營或因其自身原因產生的債務，否則不能因其他事項對基金財產強制執行

基金財產對債務的承擔，僅限于因基金本身而產生的負債，通常為托管人、管理人因其對基金財產進行管理、運作及/或保管所產生的債務，如應支付管理人、托管人的管理費、托管費、基金本身應承擔的稅款等。

四、存在的問題與思考

私募股權投資基金屬于私募投資基金的一種基金類型。目前，我國學界對于私募股權投資基金的概念尚未形成完整內涵和外延上的共識。筆者認為，私募股權投資基金是相對于“私募證券投資基金”而言的，核心在于“私募”和“股權投資”。所謂“私募”就是以非公開宣傳的方式，向特定的少數合格投資者進行募集，不通過公開或變相公開的方式進行募集;所謂“股權投資”就是投資對象是一些尚未在資本市場上市的公司股權，這是其與投資對象集中于上市公司股票的私募證券投資基金的最顯著區別。

我國現行法律體系對私募股權投資基金尚不存在專門立法，法律層面上主要通過《公司法》《證券法》《合伙企業法》等予以規范，同時參考《證券投資基金法》的一些規定予以規范。但是，這些法律中涉及到私募股權投資基金的內容十分有限，尚未形成系統全面的規范。從前文的分析中，不難看出，筆者提到的《證券投資基金法》并沒有把私募股權投資基金納入到調整的范圍中，而《私募投資基金監督管理暫行辦法》雖然將私募股權投資基金納入到我國現行法律體系中來，但在條款及規范內容上仍顯粗放。筆者在代理案件時發現，在司法實踐中發生前述案例所提到的糾紛時，目前的立法層面上并不能為實踐提供足夠充分的指引，而且法官并不了解私募股權基金的操作過程，因此法官在沒有明確的法律依據情況下，因個人理解的不同，就可能出現同案不同判的審判結果。

綜上，筆者認為，隨著私募股權投資基金的迅速發展，應加快相關立法進程，以便為私募股權投資基金的良好有序發展提供正確指引，亦為糾紛的解決提供明確的法律依據，能夠為私募股權投資基金的投資者提供更加可靠和完整的法律保護。

參考文獻：

[1]唐文祥.私募股權投資基金的治理與監管研究[D].山東大學， 2014年碩士學位論文.

[2]張紅梅.中國私募股權基金發展中的法律問題研究[D].中國政法大學，2011年博士學位論文.

作者簡介：

高文曉（1970～ ），女，漢族，遼寧大連人，碩士研究生，三級律師，研究方向：證券法律制度和前沿問題、破產清算法律實務。