私募基金中托管人的職責研究

王偉斌 逄麗麗 汪曉

摘 要：私募基金快速發展的同時，其風險也日益暴露，在此背景下，托管人作為私募基金的參與人，其職責邊界必須予以理清。我們對托管人普遍關心的一些問題以及實踐中容易引發托管人重大法律風險的情形，圍繞托管人的職責問題進行了梳理，擬對私募基金中托管人的職責做初步研究。由于法律法規等未對私募基金中托管人的職責作出詳細規定，托管人的職責還要結合基金合同與托管協議中的相關約定進行判斷。

關鍵詞：私募基金;托管人;職責邊界

一、私募基金托管人的一般職責

基金托管人的職責通常來源于基金合同、托管協議中的約定以及法律法規中的有關規定。在我國現行法律體制下，與私募基金中托管人的職責有關的規定主要有：《中華人民共和國證券投資基金法》《私募投資基金監督管理暫行辦法》（證監會令第105號）、《商業銀行托管業務指引》（2013年8月）、《私募投資基金管理人內部控制指引》（2016年2月）、《私募投資基金募集行為管理辦法》（2016年4月）和《私募投資基金服務業務管理辦法（試行）》（2017年3月）等。

其中，雖然《中華人民共和國證券投資基金法》（下稱“《基金法》”）第2條①規定該法僅適用于在中華人民共和國境內公開或者非公開募集資金設立的證券投資基金。但實踐中，對于其他類型私募基金的管理，該法也具有一定參考意義。

根據上述規定可知，在私募基金的運作中，基金托管人的主要職責如下：

①安全保管基金財產;

②執行基金管理人的投資指令，并負責辦理基金名下的資金往來;

③監督基金管理人的投資運作，發現基金管理人的投資指令違法違規的，不予執行，并向中國證監會報告;

④復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值及基金價格;

⑤保存基金的會計帳冊、記錄等相關資料;

⑥出具基金業績報告，提供基金托管情況，并向中國證監會和中國人民銀行報告;

⑦向基金份額持有人提供基金信息;

⑧基金章程或基金合同、托管協議規定的其他職責。

二、私募基金托管人在不同情形下的具體法律義務

（一）基金管理人無法正常履行職責時，私募基金的托管人對份額持有人大會的召集義務

關于管理人無法召集份額持有人大會時，托管人的召集義務，這一點在實踐中存在較大的爭議。我們傾向于認為，除非基金合同中另有明確約定，私募基金的托管人并無法定義務召集基金份額持有人大會，理由如下：

1.可能適用的上位法未設定私募基金托管人有召集份額持有人大會的法定義務

從法律和行政法規的層面上看，實務中對《基金法》是否適用于證券投資基金以外的其他類型私募基金存在爭議;退一步說，即便《基金法》適用于其他類型私募基金，其基金托管人也不應承擔召集份額持有人大會的法定義務。

《基金法》第36條第9項規定，基金托管人應當“按照規定召集基金份額持有人大會”，此處的“規定”應該包含法律法規的規定或者合同約定。而《基金法》第83條第1款②雖然對管理人未召集會議時基金托管人的召集義務進行了規定，但該條僅是對公募基金的規定，《基金法》并未在涉及私募基金的相關篇幅內規定私募基金托管人亦有該等職責?！痘鸱ā酚?003年頒布，并于2012年、2015年修訂，在此過程中，基金托管人的召集份額持有人大會的義務僅針對公募基金，從未有一稿修訂規定私募基金托管人有召集份額持有人大會的法定義務。由此可見，《基金法》的立法本意就是不為私募基金托管人設定法定的基金份額持有人大會的召集義務。

2.目前的部門規章未設定私募基金管理人有召集份額持有人會議的法定義務

從部門規章的層面上看，中國證監會發布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》（下稱“《暫行辦法》”）也沒有規定私募基金托管人在特定情形下有召集基金份額持有人大會的法定義務。而關于能否參照適用《證券投資基金托管業務管理辦法》（下稱“《托管辦法》”）的問題，目前也存在著較大爭議?！锻泄苻k法》第23條規定，“對于轉換基金運作方式、更換基金管理人等需召開基金份額持有人大會審議的事項，基金托管人應當積極配合基金管理人召集基金份額持有人大會;基金管理人未按規定召集或者不能召集的，基金托管人應當按照規定召集基金份額持有人大會，并依法履行對外披露與報告義務”。根據該條，基金托管人的召集義務也局限在有“規定”的情形，而無論是《托管辦法》本身還是其上位法《基金法》，并沒有對私募基金托管人設定召集份額持有人大會的法定義務。

綜上所述，我們認為私募基金的托管人，在沒有合同明確約定的前提下，并不負有召集基金份額持有人大會的法定義務。有關行業協會要求在私募基金管理人缺位的情況下，由托管人召集私募基金份額持有人大會，超越了法律對托管人設置的責任界限。

3.應對方案

在無合同以及法律依據的情況下，就投資人要求托管行召集份額持有人大會的請求，我們傾向于認為托管人不宜同意，可考慮作出相應解釋，建議投資人自行召集或直接召開份額持有人大會。

（二）基金管理人無法正常履行職責時，托管人對基金的清算和分配

除非基金合同另有約定，否則在管理人無法正常履職的時候，我們認為，托管人不應擅自對基金進行清算、分配或是進行相關款項匯劃動作。

通常而言，私募基金合同應當包括基金財產的清算方式。因此，基金財產的清算應當根據合同約定進行。除非基金合同另有約定，基金清算理應為基金管理人職責，且，我們認為，基金托管人依法不負有“共同受托”之責，且托管人任何資金劃付應遵從管理人指令，其無責也無權對基金財產進行清算。并且，鑒于管理人為基金處理日常事務的主要執行人，實踐操作中對于托管人的劃款指令一般應當由管理人發出，劃款指令涉及的相關預留印鑒一般也是為管理人或其經辦人相關印鑒，并未賦予份額持有人大會有發出相關劃款指令的權利。因此，在管理人無法正常履職的情況下，即便有份額持有人大會的適當決議，我們也不認為，托管人僅憑相關決議即可進行款項匯劃操作。

在此情況下，在基金管理人不能正常履行職責時，就投資人要求托管人清算基金的請求，我們認為可以考慮建議投資人首先根據基金合同的約定及法律規定先行更換基金管理人，由新管理人組織基金清算，同時變更原托管合同（包括劃款指令、預留印簽等）。

（三）私募基金募集期，托管人對募集賬戶的資金安全不承擔責任;私募基金運作期，托管人應承擔保管和監督責任

1.基金募集期，募集賬戶中的資金安全由監督機構進行監督

根據《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》并參照《基金法》第59條③有關公募基金的規定，私募基金募集期間募集的資金應當存入專門賬戶，在基金募集行為結束前，任何人不得動用。并且，在私募基金尚在募集期時，根據中國基金業協會（下稱“中基協”）發布的《私募投資基金募集行為管理辦法》（下稱“《管理辦法》”）第12條第2款④和第14條⑤的規定，募集資金從投資者資金賬戶劃出而尚未到達托管資金賬戶之前，仍屬于投資者的合法財產，任何個人和機構都不得挪用。募集期內，投資人的資金應當統一歸集至募集賬戶，由募集賬戶的監督機構負責監督;并且，由于所募集的基金并未到達托管賬戶，托管人尚未開始對基金財產的托管運作，因此，除非基金合同另有約定，托管人在并未挪用私募帳戶中的資金時，不應承擔任何職責或義務。

2.基金運作期，托管人應對托管賬戶內資金盡到安全保管義務

根據《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》，一般三方基金合同中均會約定私募基金在中國基金業協會完成備案后方可進行投資運作。換言之，未經備案，基金托管賬戶內的資金不得用于投資運作。根據《基金法》第36條及中國銀行業協會（下稱“中銀協”）2013年發布的《商業銀行托管業務指引》第9條的相關規定，托管人應盡到安全保管的義務。因此，當募集期結束，募集資金被劃撥至托管賬戶后，托管人對托管賬戶內的資金的保管義務從而產生。具體而言，托管人應該嚴格按照基金合同的約定對外劃付款項。就欣巖案而言，托管人若確實存在基金備案之前就按管理人指令對外劃付款項的行為，很有可能被認定為未盡到安全保管的義務。

就托管人未能盡到安全保管的義務而對投資人承擔的責任形式，我們認為可適用最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第26條⑥的規定，托管人應對流失的資金承擔補充賠償責任。

3.基金運作期，托管人應對基金的運作盡監督審核義務

在基金的運作期內，托管人有義務監督私募基金管理人的投資運作，發現私募基金管理人的投資指令違反法律法規的規定或基金合同約定的，應當拒絕執行，立即通知私募基金管理人;發現私募基金管理人依據交易程序已經生效的投資指令違反法律法規的規定及基金合同約定的，應當立即通知私募基金管理人。

具體而言，托管人應當對每道劃款指令及其所依據的文件至少盡其形式審查義務，特別是對于托管賬戶內資金劃出所依據的基礎交易文件和交易安排是否符合法律法規和基金合同規定應進行形式審查。實踐當中常見的糾紛和爭議主要集中在托管賬戶內資金是否投向基金合同中約定的投資范圍這一方面，即對于托管人是否已對資金投向盡其合理審核義務這一問題的判斷，各方易產生爭議。如果基金投資的相關交易協議、投資決議等明顯與基金合同中約定的投資范圍不符，托管人應對該等劃款指令持謹慎態度，必要時可以拒絕執行相關指令。

（四）當私募基金出現超募情況時，應依據基金合同的具體約定判斷托管人責任

目前有關私募基金的法律法規中并未就基金超募問題進行明確規定，因此，在出現基金超募的個案中，相關問題應依據基金合同的具體約定進行判斷。

我們認為，若基金合同中嚴格約定了募集資金上限，且約定該等上限為基金的成立條件，則超額募集意味著不符合基金成立條件;若管理人未取得投資人的同意變更基金合同或者豁免該等不符，則基金的設立存在瑕疵。但當基金管理人將基金備案的信息及基金募集金額的情況向份額持有人披露，而份額持有人在合理期限內未就這一問題提出異議時，基金管理人和托管人在此問題上對份額持有人享有一定的抗辯權。

（五）未妥善保管相關業務資料的，托管人可能會受到監管處罰

根據《基金法》第36條第4項⑦的規定和《暫行辦法》第26條⑧的規定，基金托管人應當保存基金托管業務活動中的相關資料，尤其是有關私募基金投資決策、交易和投資者適當性管理等方面的記錄及其他相關資料。

當托管人未能盡到上述保管義務時，根據《暫行辦法》第38條⑨及第39條⑩的規定，證監會及其派出機構將對托管人責令改正，給予警告并處三萬元以下罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予警告并處三萬元以下罰款。情節嚴重的，中國證監會可以依法對有關責任人員采取市場禁入措施。

因此，我們認為，當實踐中出現基金合同未收回的情況時，監管機構可能會參照適用該條規定，對基金托管人進行監管處罰。但托管人是否還應就此承擔民事責任，則尚需參考基金合同或托管協議中的相關約定。

注釋：

①《基金法》第2條：“在中華人民共和國境內，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法;本法未規定的，適用《中華人民共和國信托法》《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規的規定”。

②《基金法》第83條第1款：“基金份額持有人大會由基金管理人召集?；鸱蓊~持有人大會設立日常機構的，由該日常機構召集;該日常機構未召集的，由基金管理人召集?；鸸芾砣宋窗匆幎ㄕ偌蛘卟荒苷偌模苫鹜泄苋苏偌?。

③《基金法》第59條：“基金募集期間募集的資金應當存入專門賬戶，在基金募集行為結束前，任何人不得動用”。

④《管理辦法》第12條第2款：“本辦法所稱私募基金募集結算資金是指由募集機構歸集的，在投資者資金賬戶與私募基金財產賬戶或托管資金賬戶之間劃轉的往來資金。募集結算資金從投資者資金賬戶劃出，到達私募基金財產賬戶或托管資金賬戶之前，屬于投資者的合法財產”。

⑤《管理辦法》第14條：“涉及私募基金募集結算資金專用賬戶開立、使用的機構不得將私募基金募集結算資金歸入其自有財產。禁止任何單位或者個人以任何形式挪用私募基金募集結算資金。私募基金管理人、基金銷售機構、基金銷售支付機構或者基金份額登記機構破產或者清算時，私募基金募集結算資金不屬于其破產財產或者清算財產”。

⑥最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》：“第三人向債權人保證監督支付?？顚Ｓ玫模诼男辛吮O督支付專款專用的義務后，不再承擔責任。未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任”。

⑦《基金法》第36條：“基金托管人應當履行下列職責……（四）保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料……”。

⑧《暫行辦法》第26條：“私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金銷售機構應當妥善保存私募基金投資決策、交易和投資者適當性管理等方面的記錄及其他相關資料，保存期限自基金清算終止之日起不得少于10年”。

⑨《暫行辦法》第38條：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員違反本辦法第七條、第八條、第十一條、第十四條至第十七條、第二十四條至第二十六條規定的，以及有本辦法第二十三條第一項至第七項和第九項所列行為之一的，責令改正，給予警告并處三萬元以下罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予警告并處三萬元以下罰款;有本辦法第二十三條第八項行為的，按照《證券法》和《期貨交易管理條例》的有關規定處罰;構成犯罪的，依法移交司法機關追究刑事責任”。

⑩《暫行辦法》第39條：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員違反法律法規和本辦法規定，情節嚴重的，中國證監會可以依法對有關責任人員采取市場禁入措施”。

作者簡介：

王偉斌，律師，華東政法大學法學碩士，現為錦天城律師事務所高級合伙人，在公司并購、商事訴訟仲裁等法律領域實務經驗豐富。

逄麗麗，律師，華東政法大學法學碩士，現為錦天城律師事務所合伙人，在外資并購、銀行金融等法律領域實務經驗豐富。

汪曉，律師，美國威斯康星大學麥迪遜分校法律碩士，南京大學法律碩士，現為錦天城律師事務所資深律師，在融資和并購、爭議解決等法律領域實務經驗豐富。