論“替代養老行為”制度市場化、社會化運作的法律思維

周紹強 趙紅

摘 要：步入21世紀，中國進入老齡化快速發展時期，養老成為我國社會發展中一個急需關注的話題。在此背景下，解決老年人養老問題迫在眉睫。但是當代我國以居家養老為主、以國家養老為輔的傳統養老模式隨著養老文化及家庭結構的變化面臨著崩塌的危險，而有效的更生制度尚未（完全）形成，由此產生了由市場、社會替代養老行為主體履行替代養老行為義務的必要。因此，從法律層面搭建“替代養老行為”制度市場化、社會化運作的法律機制迫在眉睫。本文從“替代養老行為”制度的內涵及其市場化、社會化的必要性出發，分析促進該制度市場化、社會化運作的法律框架。

關鍵詞：替代養老;產業化;法律框架

中圖分類號：D669.6文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）17-0033-03

作者簡介：周紹強（1967-），男，滿族，遼寧沈陽人，碩士，教務處副處長，沈陽工業大學文法學院，副教授，研究方向：法學理論、民商法學。

作為世界上人口最多的發展中國家，在養老制度還未健全的情況下，我國就已經快速邁入了老齡化甚至高齡化社會，這就意味著人口老齡化已經成為制約我國當今社會發展的障礙。而養老問題能否得到妥善解決關系到我國社會的和諧穩定。在當前傳統的養老模式受到沖擊的情況下，創新性地提出“替代養老行為”制度設計，并通過法律手段積極促進其實現市場化、社會化運作具有重大的理論與現實意義。

一、“替代養老行為”制度的提出與內涵

時至今日，全球人口老齡化趨勢日漸嚴重，作為從1999年就步入老齡化國家之列的中國，人口老齡化的發展倍受關注。從21世紀開始，我國的老年人口就以前所末有的速度與規模增長。根據民政部的資料顯示，預計到2020年我國的老年人口將達到2.47億，2030年將突破3億，而2050年我國的總人口將達到22億，其中老年人將達到4.38億。中國老齡人口規模之大、增速之快是人口發展史上見所未見的，對我國經濟、社會發展造成的壓力也日漸凸顯。

回溯歷史，為了應對二十世紀六七十年代的人口大爆發，我國在八九十年代實行了計劃生育政策，該政策雖然一定程度上延緩了人口增長的速度，但是卻造成了接下來畸形的家庭人口結構模式。尤其是在現在的中國家庭，一對夫妻要贍養4位老人和至少1個未成年子女，這樣一種4-2-1的家庭結構對夫妻的生活造成了沉重的壓力。由于夫妻經濟能力和國家資源等諸多因素的限制，一個家庭中4位老人的養老如果仍然沿襲傳統模式完全依靠子女養和國家養將不能使老人的養老需求得到完全的滿足，再加上當代社會老年人對養老服務需求的多元化和個性化，這就需要國家出臺相關制度，通過養老行為的市場化、社會化替代來滿足老年人的養老需求，緩解日趨嚴重的子女和國家的養老壓力。“替代養老行為”制度必然應運而生，并通過市場化、社會化運作成為我國當代解決養老壓力的主要手段。

所謂“替代養老行為”制度是指在老齡化與市場經濟的背景下，由于4-2-1小家庭結構、子女異地異國工作等多元原因，造成負有贍養義務的子女實際履行贍養義務不能或不充分，由國家進行制度設計，通過立法允許子女、國家以契約方式將法定贍養義務附條件轉移給專業養老機構或經過專業培訓的社會義工，由其代為履行養老義務，實現替代養老目標的一種民商事法律行為制度。

二、實行“替代養老行為”制度市場化、社會化的必要性

鑒于我國傳統的以大家庭為中心，以子女為依托的居家養老模式正面臨著巨大挑戰，學者、政府、社會分別從理論、制度、實踐等不同角度積極探索出路。在堅持傳統居家養老模式的基礎上，依托社區的居家養老、機構養老、醫養結合等多種養老模式正在形成多元養老機制。但是無論如何，新生的多元養老模式日益體現出“替代養老”的本質屬性，日益向養老的市場化、社會化替代轉向。

（一）我國傳統養老模式的崩塌

中國傳統養老模式正面臨崩塌的危險，其原因主要體現在兩個方面：一方面，傳統養老文化的蛻變。由于目前小家庭經濟的獨立、子女異地或出國打工、留學等多元因素的沖擊，使得我國以前奉行的“養兒防老”的“孝”文化傳統遭到了幾乎毀滅性的打擊。當前社會，青年人更多地關注財富的取得與事業的成功等，淡化了以養老為核心的“孝”文化。另一方面，由于社會保障機制的日益加強，父母日益具備自我養老能力，能夠實現自養，因此常常通過單方意志排除了子女贍養的介入，使傳統的子女贍養義務事實上得到了免除（法律禁止贍養義務的免除）。再次，家庭結構發生了變化。隨著我國獨生子女家庭的增多，4-2-1的小家庭結構日益成為社會主流的家庭結構。這一系列的事實反映了靠子女支撐的居家養老模式的日漸解體。上述要素的變化使子女對父母的經濟供養行為、生活照料行為、精神慰藉不能實現或不能完全實現，因此需要尋找適當的替代養老行為主體替代養老，通過法治安排實現“替代養老行為”的市場化、社會化運行，更新與拓展我國的贍養制度勢在必行。此外，國家承擔著對國家有突出貢獻的離休人員、退休的公務人員及鰥寡孤獨、殘障等老齡人員的贍養責任，隨著我國改革開放的不斷深入，需要國家轉變責任承擔方式，將國家承擔的對這部分老年人的經濟供養行為、生活照料行為、精神慰藉責任交給適當的替代養老行為主體替代履行，因此其“替代養老行為”的市場化、社會化運行也亟待法治安排。

（二）社會生產力發展的需要

替代養老行為制度市場化、社會化的運行，會對我國社會生產力的釋放起到巨大的推動作用。原因有二，一是由于4-2-1家庭結構中的子女受教育程度普遍較高，為社會做貢獻的能力較強，但由于沒有適當的替代養老行為主體替代養老，不能實現養老責任主體與行為主體的分離，使他們被傳統家庭養老觀念所羈絆，不能安心的離家為社會創造財富。但替代養老行為制度的出現會幫助子女解除家庭的束縛，使他們能竭盡所能地為社會奉獻聰明才智，必將有力促進生產力要素的解放，推動社會發展;二是替代養老行為制度的市場化、社會化運行能為老齡弱勢群體提供優質專業的養老服務，不僅有利于實現“老有所養”的福利國家的價值取向，而且有利于促進和諧秩序的實現。

三、實現“替代養老行為”制度市場化、社會化運作的具體法治措施

為了真正解決我國嚴重的老齡化問題，構建“養老行為”的“替代”制度并促進其市場化、社會化運作，本文從法治角度提出建議，嘗試推動養老服務領域改革，實現養老模式的更新。

（一）制定肯定替代養老行為制度的法規

替代養老行為制度的確立與發展離不開政府在政策、法律法規等方面的引導。只有有法可依，才能保證替代養老行為實踐的合法性與規范性，但是目前我國法律在這一方面仍然處于空白狀態，不利于該制度的確立與市場化、社會化運行。因此，政府應加快替代養老行為制度相關法律法規、服務政策和標準的制定和運行推動工作。具體需要做好如下工作：

一是為替代養老行為制度進行立法。從國家層面來說，為引導替代養老行為的規范化，全國人大應肯定并盡快出臺《替代養老行為制度規范》，通過行政法規正式確定替代養老行為制度，明確其內涵、原則、權利義務、法律責任等制度內容，保障該新型養老制度實施的法制化。二是健全服務實施細則。比如國務院、民政部等應以行政法規、部委規章等形式確定替代養老行為制度的具體服務質量標準;專業養老機構的收費標準;服務人員培訓、上崗與資質考核制度;老年人護理等級評估標準與資金給付辦法;監管結果公示制度與獎懲措施等。通過具體細則規范，能夠使模式的開展有章可循。三是制定社會主體進入替代養老行業的標準。替代養老制度的市場化、社會化離不開社會機構、相關企業或社會資本的進入，政府應對他們進行鼓勵，讓他們參與到養老服務事業中來，發揮市場配置資源的優勢，調動市場主體活力，但同時也應制定相應規則。如明確商業機構進入此行業的具體路徑;制定嚴格的進入機制和退出機制;建立養老專業機構的保障制度，對一些特殊情況可以特殊處理，如降低啟動資金標準等。行業標準的確立能夠為替代養老提供質量保障。

（二）構建“替代養老行為”市場化運作的準入與激勵機制

一是國家立法主體通過商事立法允許提供“替代養老行為”商品的商主體的市場準入。即公司法應允許提供“替代養老行為”商品的商主體的設立及其市場化運作。例如負有贍養義務的子女或國家向此類公司購買養老服務商品，包括對老年人的生活照料、身體看護、精神慰藉等等，而此類公司則替代購買養老服務商品的子女或國家向養老服務商品購買者指定的老年人提供替代養老服務。二是建立政策與法律激勵機制。如通過政策引導、特殊的財政支持、稅收減免、PPP政府合作等一系列政策、法律措施，使提供“替代養老行為”特殊商品的市場主體獲得紅利，從而愿意進入市場并提供優質專業的“替代養老”服務，從而實現“替代養老行為”市場化運作的可持續發展。

（三）構建“替代養老行為”社會化運作的法律激勵機制

由于我國老齡化的迅速發展，養老服務人員嚴重不足，為了緩解此矛盾，可以借鑒德國、日本等發達國家的方法，構建以“互助”為特色的替代養老制度，即以“時間儲蓄”的契約制度實現以老助老，解決這一問題。在“時間儲蓄”養老激勵模式下，相對年輕的老年公民可以在自己的業余時間為老年人提供養老服務，然后將這些服務時間存入養老服務檔案中，當該義務服務人需要被人照料時可以將以往的服務時間提取出來，然后支付接受他人養老服務的時間。“時間儲蓄”這一特殊助老服務不僅可以讓老年人充分發揮自己的“余熱”，實現社會價值，其所包含的潛在價值對我國老年人的社會保障乃至社會發展都會產生積極的影響。

為保證該激勵機制的有效運作，政府需要發揮其積極的作用。一是通過立法的形式確定儲戶的責任與義務，使儲戶們能更好地行使自己的權利;二是為了保證作為該模式核算單位的第三方評估機構的公平公正性，政府應發揮積極的監督作用;三是利用互聯網技術建立“時間儲蓄”的信息管理平臺，以便跟蹤記錄服務者與需求者的信息。

（四）普及新興養老理念，實現養老觀念更新

向老年人宣傳新興的養老觀念，促進我國父母、鰥寡孤獨等老年人將依托子女、國家養老的傳統觀念更新為依托市場主體、社會主體代替養老的觀念。由于老年人對新生事物的接受比較緩慢，甚至比較頑固，因此政府應加大宣傳力度，在老人喜歡的傳統媒體如電視、報紙等上多做宣傳，普及替代養老的觀念，宣傳替代養老的優勢及其市場化、社會化運作的便利，讓更多的老人知道有這樣一個機制可以享受到更舒適方便的養老服務，增加老人對替代養老行為制度的認同感。

（五）建立養老服務人員培訓體系

替代養老行為的市場化、社會化運作需要一個龐大的專業替代人群的支持，而替代養老服務專業人才隊伍的建設是一個系統性的工程。在培養專業的替代養老服務人員方面，需要通過法律、政策等建立從學校人才培養到社會機構實訓等諸環節的一整套閉環培養機制。我們可以借鑒奧地利的務實培養機制，培養系統化、專業化、標準化的養老服務人員。首先，加強頂層設計，制定一系列服務人才培養意見、人才教育等實施細則。其次，設立專門學科培養服務人才，規定除了在校學習養老服務基本技能外，必須修完規定學時的實操演練課。同時，實行從業準入制度，并按照職業等級的不同分配不同的工作，形成專業化的服務人員。

（六）建立替代養老行為制度的信息服務平臺

由政府部門進行統一籌措，結合民政、社保、殘聯等相關職能部門的基礎數據庫進行大數據的構建，形成個人的“電子養老檔案”。建立數據庫系統的目的是為了支持養老事業，由政府的相關主管部門進行數據的錄入與補充。而對于一些衛生、人社等部門掌握的隱私性強的老年人的信息可以通過制定相關法規，在法律允許的范圍內進行數據的整合分析。系統內部的數據可以進行共享，而所有數據信息的分享必須建立在依法的條件下，嚴厲打擊非法侵害、泄露別人隱私的行為。建立養老信息服務平臺可以為養老服務供給方及相關產業管理人提供重要的信息來源，也有利于政府統籌供給側資源，有針對性地為老年人提供服務。

（七）建立健全市場監督評價體系

“替代養老行為”制度在市場化、社會化運行中不可避免會產生由于營利手段或為了追求利益最大化而導致的道德風險，甚至是違法違規行為，使提供給老年人的服務效果不佳。因此，政府必須建立一套監督評價體系對市場化的養老服務主體進行審核監督，如定期審核評估養老服務機構的經營能力、從業人員的資質、機構的信用等;將替代養老行為納入統一監管體系，加大執法力度;機構間可以進行互相監督;老年人的子女也可以對替代養老機構進行監督，以此提升養老服務的質量，創建良好競爭環境。

四、小結

老齡化問題影響著社會、經濟、政治等多個方面，而養老問題的研究對社會的進步與發展具有重大的意義。面對當前傳統養老模式的改變，“替代養老行為”制度的確立及其市場化、社會化運行具有其必然性。通過對替代養老行為制度的法律構建及其市場化、社會化運行的法律促進，相信會更好地實現老年人“老有所依，老有所養”的偉大目標，提高老年人的晚年生活質量，真正實現社會公正價值。

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