比較分析我國(guó)刑法理論和《反思刑法》中的義務(wù)來(lái)源問(wèn)題

摘 要：不作為的義務(wù)來(lái)源問(wèn)題在中外刑法理論中一直是一個(gè)飽受關(guān)注和爭(zhēng)議的問(wèn)題，在德國(guó)、英美法系和中國(guó)均有對(duì)不作為義務(wù)來(lái)源的相關(guān)規(guī)定和理論研究，不過(guò)在法律規(guī)定和審判實(shí)踐方面卻有所不同。本文試圖根據(jù)喬治·弗萊徹的《反思刑法》中關(guān)于不作為義務(wù)來(lái)源的介紹，將其與中國(guó)刑法理論中的不作為義務(wù)來(lái)源進(jìn)行對(duì)比分析，找出導(dǎo)致義務(wù)來(lái)源存在差異的原因并加以借鑒。

關(guān)鍵詞：不作為的義務(wù)來(lái)源;《反思刑法》;義務(wù)來(lái)源的差異

中圖分類(lèi)號(hào)：D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）17-0239-01

作者簡(jiǎn)介：童鏝霓（1996-），漢族，云南昭通人，昆明理工大學(xué)法學(xué)院，碩士在讀，研究方向：刑法學(xué)。

一、我國(guó)刑法理論和《反思刑法》的義務(wù)來(lái)源問(wèn)題相同之處

中國(guó)刑法理論與《反思刑法》都確定了不作為的義務(wù)來(lái)源的前提，首先是被告人有救助義務(wù)，其次是對(duì)義務(wù)的范圍進(jìn)行了限定。在被告人制造了風(fēng)險(xiǎn)即被告人具有先前行為這一點(diǎn)上的規(guī)定大致相同。中國(guó)刑法理論與《反思刑法》中觀點(diǎn)都贊成如果被告人因?yàn)閷?dǎo)致原初的危難狀態(tài)而承擔(dān)刑事責(zé)任，則被告人有義務(wù)防止原初犯罪事態(tài)的擴(kuò)大，即“誰(shuí)創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，誰(shuí)消除風(fēng)險(xiǎn)”。另外，都承認(rèn)父母子女之間，夫妻之間具有救助義務(wù)。英美刑法中父母和子女之間、夫妻之間的照顧救助義務(wù)是根據(jù)血緣關(guān)系的忠誠(chéng)、家庭間相互依存的關(guān)系而存在，我國(guó)刑法直接將此種情況下關(guān)系中產(chǎn)生的救助義務(wù)用法律加以明文規(guī)定，是屬于法規(guī)范的救助義務(wù)，德國(guó)判例承認(rèn)更加復(fù)雜情況下的介入并且回避死亡的義務(wù)。

二、我國(guó)刑法理論和《反思刑法》的義務(wù)來(lái)源問(wèn)題不同之處

（一）合同能否成為義務(wù)來(lái)源不同

在我國(guó)，對(duì)于法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)以及法律行為引起的義務(wù)中都包括了因合同而產(chǎn)生的作為義務(wù)。①但在《反思刑法》中作者認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單地以合同約定來(lái)判斷義務(wù)的有無(wú)，而要根據(jù)被告人是否正在實(shí)際照顧著處于依賴(lài)地位的人、德國(guó)的有關(guān)判例也拒絕將合同作為義務(wù)的相關(guān)來(lái)源，其認(rèn)為刑法與合同法的政策是截然不同的，因而不能根據(jù)合同義務(wù)的規(guī)則來(lái)裁量刑事責(zé)任。只有一種情況下被告人有派生責(zé)任，即被告人處于實(shí)際照顧中。

（二）避免危害義務(wù)的范圍界定方式不同

我國(guó)關(guān)于不作為義務(wù)的領(lǐng)域做了界定，將其限定在形式的義務(wù)說(shuō)和實(shí)質(zhì)的義務(wù)說(shuō)規(guī)定的幾類(lèi)義務(wù)范圍中。②而《反思刑法》中，作者是采取了通過(guò)有關(guān)案例對(duì)幾種情況下被告人的義務(wù)范圍進(jìn)行了限定：作者認(rèn)為雖說(shuō)合同義務(wù)不足以作為確立避免危害義務(wù)的基礎(chǔ)，但當(dāng)事各方的理解卻可能足以劃定義務(wù)的外部邊界。將各方的理解視為可控的，令被告人受制于緊急情況所施加的義務(wù)時(shí)，被告人即具有作為義務(wù)，否則，將不能單純以合同約定來(lái)認(rèn)為被告人具有義務(wù)。③同時(shí)作者也認(rèn)為由共同體慣例推定出來(lái)的默示協(xié)議也是危險(xiǎn)的，像在醫(yī)療案例中，醫(yī)療慣例并不是一成不變的。在“奎蘭因”案中，法院超越了共同體的慣例，認(rèn)為雖說(shuō)都使用了呼吸機(jī)或者其他維持生命的器械，但是，對(duì)有治愈可能的患者而言，可以看作是“通常的”，而對(duì)于強(qiáng)行維持心肺功能的無(wú)可救藥的患者而言，則應(yīng)看作是“非常的”。醫(yī)生有義務(wù)采取通常措施以挽救患者，但他沒(méi)有義務(wù)采取非常措施，由此界定了醫(yī)生的義務(wù)范圍。

三、義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)存在差異的原因

筆者根據(jù)上文對(duì)英美法系和我國(guó)刑法的比較分析，認(rèn)為導(dǎo)致它們出現(xiàn)差異的原因主要有這幾方面：首先，英美法系由于以判例法為主要法律淵源，法官和律師在適用法律時(shí)，必須通過(guò)對(duì)存在于大量判例中的法律原則進(jìn)行歸納及比較，然后才能將最適當(dāng)?shù)姆稍瓌t運(yùn)用到具體案例中去。由于司法權(quán)受到重大限制，法律只能由代議制的立法機(jī)關(guān)制定，法官只能運(yùn)用既定的法律判案。這是由于法律思維方式的不同導(dǎo)致的。其次，類(lèi)似于父母和子女之間的作為義務(wù)，夫妻之間的作為義務(wù)，在我國(guó)就是法律明文規(guī)定，義務(wù)來(lái)源就是根據(jù)法律規(guī)定，而在美國(guó)，它的義務(wù)來(lái)源主要看中的是家庭間的相互依賴(lài)關(guān)系，夫妻間的忠誠(chéng)關(guān)系，注重道德和信仰。致出現(xiàn)差異的原因還是因?yàn)閲?guó)家間的歷史與文化的不同。

四、借鑒

不作為的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)刑法和英美法以及德國(guó)法中有所不同，認(rèn)定理由也存在著差異，這也是為什么不作為在各國(guó)有很大爭(zhēng)議，至今沒(méi)有達(dá)成共識(shí)的原因，認(rèn)定理由、法律淵源、歷史與文化的不同都是導(dǎo)致差異的原因。在對(duì)比剖析之后不難看出，同樣的問(wèn)題可能根據(jù)一些國(guó)家的規(guī)定構(gòu)成不作為犯罪，而在另外的國(guó)家又不構(gòu)成犯罪，即使都認(rèn)為構(gòu)成不作為犯罪，其認(rèn)定理由、義務(wù)來(lái)源也可能不同。雖然無(wú)法完全達(dá)成共識(shí)，但是可以在相互交流的過(guò)程中也相互學(xué)習(xí)借鑒，促使相關(guān)的規(guī)定更加完善、具體。

[ 注 釋 ]

①馬克昌.比較刑法原理[M].武漢大學(xué)出版社，2002：164-179.

②張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].法律出版社，2016：145-151.

③[美]弗萊徹.反思刑法[M].華夏出版社，2008.54.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢大學(xué)出版社，2002：164-179.

[2]張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].法律出版社，2016：145-151.

[3][美]弗萊徹.反思刑法[M].華夏出版社，2008.54.