論受賄罪適用“并處罰金”的一種例外情形

摘 要：于2015年11月1日生效實施《刑法修正案（九）》第四十四條的規定，對受賄罪的判決需“并處罰金或沒收財產”，“并處”意味著一旦適用此條，則必須對罪犯處以罰金或沒收財產。但在司法實踐過程中，基于具體案件的實際情況，“并處罰金或沒收財產”的適用可能會受制于上訴不加刑原則和從舊兼從輕原則。在此情況下，《刑法修正案（九）》第四十四條需割裂適用。

關鍵詞：受賄罪;上訴不加刑;從舊兼從

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）17-0162-02

作者簡介：楊繁（1987-），男，漢族，湖南邵陽人，本科，在職研究生，任職于廣東省深圳監獄。

2015年11月1日，《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修正案（九）》）的生效實施，是我國刑法發展史上的一個重要事件其中，《修正案（九）》對貪污受賄量刑情節的修改因緊密結合國家反腐敗斗爭的大背景而尤為引人注目。根據《修正案（九）》修訂之前《刑法》第三百八十三條的規定，對犯貪污受賄罪的被告人在適用附加刑的規定上，是可以并處沒收財產。而《修正案（九）》在附加刑的規定上，要求“并處罰金或者沒收財產”。但實踐中如何理解和適用“并處”并沒有想象中那么簡單，對貪污受賄罪尤其是《修正案（九）》生效時正在審判中的案件，“并處罰金或沒收財產”的適用是否絕對合適，有待考證。本文以法院對某受賄案的判決為例，就貪污受賄罪中“并處罰金”在適用上的一種例外情形發表管窺之見。

一、案情簡介

基本情況：罪犯林某某，男，漢族，因利用職務之便收取他人賄賂人民幣120萬元，2015年10月19日被某縣人民法院以受賄罪判處有期徒刑十三年，林犯不服一審判決，提起上訴，二審法院某市中級人民法院經過審理，于2016年5月6日做出了終審判決，判處罪犯林某有期徒刑八年，并處罰金人民幣三十萬元。并送交監獄執行刑罰①。

判裁依據及背景：在本案中，一審判處有期徒刑十三年，二審判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣三十萬元。二審后主刑降低，增加了附加刑。

一審判決依據：依照《刑法修正案（九）》生效前的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百八十三條第一款、三百八十五條、三百八十六條判決。判決時間為2015年10月19日。

二審判決依據：依據于2015年11月1日生效實施《修正案（九）》第四十四條第二款、《刑法》三百八十五條、三百八十六條、于2016年4月18日起生效施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規定做出的判決。判決時間為2016年5月6日。

《修正案（九）》對貪污受賄罪的量刑重新做出了規定，二審判決書最后亦附有《修正案（九）》的相關條款。本案一審法院和二審法院均嚴格按照當時現行法律對該犯予以判決，事實清楚，證據充分。其中二審法院在《修正案（九）》實施的背景下，基于從舊兼從輕原則以及對《修正案（九）》法律條文完整適用（罪刑法定原則）的考慮，做出了判處罪犯林某有期徒刑八年，并處罰金人民幣三十萬元的終審判決。

但筆者認為，本案二審對罪犯林某“并處罰金刑”并不合適。其違反了上訴不加刑原則，對從舊兼從輕原則、罪刑法定原則的理解有待商榷。

二、對本案違反上訴不加刑原則的分析

我國的上訴不加刑原則，是指二審人民法院審判被告人一方上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑罰的一項審判原則。《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十六條規定：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰”。

在司法實踐中，上訴不加刑原則的適用主要表現在以下幾個方面：（1）同一刑種，不得加重刑罰的數量（幅度），例如不得將有期徒刑5年改為7年，不得將罰金1萬改為2萬;（2）不得改變刑罰執行的方法，如將社區行改為監禁刑，將死刑緩期執行改為立即執行;（3）不得在主刑上增加附加刑（即使一審漏判附加刑，罪犯上訴之后，二審法院亦不得以一審法院漏判為由直接適用附加刑）;（4）不得改判較重的刑種，如將拘役6個月改為有期徒刑6個月（即使刑罰執行時間和執行方式的外在表現形式幾無差別）;（5）對于構成數罪并罰的上訴案件，既不能加重決定執行的刑罰，也不能在執行原刑罰不變的情況下，加重數罪中某一罪或幾個罪的刑罰等等。

2013年1月1日起施行的最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百二十五條亦對上訴不加刑的具體情形進行了規定。

潛意識里，對“上訴不加刑原則”的具體情形的理解主要偏向于司法層面，原因可能是一審法院在審理過程中定罪不當、事實認定錯誤、法律適用錯誤、量刑情節把握錯誤、附加刑漏判等，一審法院一般而言具有一定的過錯。但對來自立法層面（新法實施）的例如“新法新增法定刑”情況下，司法機關“依法適用新法”而違背“上訴不加刑”原則，司法機關本身沒有過錯，但從結果考量卻達到了“上訴加刑”的效果。“不得加重”如何理解，其實刑訴法第二百二十六條對此已做出明確回答，除抗訴案件外，對于上訴案件一律不得加重被告人的刑罰。因此對“上訴不加刑”原則的理解還應著眼于判決結果，至于是源于立法層面還是司法層面的原因在所不論。

在本案中，一審判處有期徒刑十三年，二審判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣三十萬元。形式上看屬于在“主刑上增加附加刑”的情形，從罪犯受刑結果看，增加了一審判決沒有的附加刑，違反了上訴不加刑原則。

三、對本案從舊兼從輕原則的理解與適用的分析

因本案新法主刑減低，附加刑加重，故涉及到新舊法下刑罰輕重比較問題，本案罪犯林某某受賄120萬元，根據《刑法》第三百八十三條的規定：（一）個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產……。

而根據《修正案（九）》第四十四條、將刑法第三百八十三條修改為：“對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：……。（二）貪污數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。……。

很明顯，從主刑來看，《修正案（九）》是處刑較輕的，應當適用《修正案（九）》的規定，這是罪犯林某上訴的主要原因;亦是法院“果斷依法”并處附加刑的原因。但《修正案（九）》規定在主刑的基礎上“并處罰金或者沒收財產”，從附加刑角度而言，這又重于修訂前的《刑法》。故“從輕”的比較并不容易，刑法修正所帶來的刑罰輕重變化，在此并沒有單純的“變輕”或者“變重”，實則“有輕有重”，這種現象也給“從輕”的判斷復雜化。

“有學者認為，因為刑罰分主刑和附加刑，所以“只有主刑是值得重點考慮和比較輕重的刑罰，附加刑可以忽略不計”，修正后的刑法之主刑較輕，就決定其總體上刑罰較輕，因此，依照修正之后的刑法規定對受賄罪“從輕”，不得否定罰金刑的并處”。從判決結果來看，本案二審法院亦持有此種觀點。在筆者看來，對主刑和附加刑二者做一個“高低貴賤之分”是不合適的，雖然從稱謂上看似有主從之分，但從《刑法》的規定來看，一罪只能有一個主刑，可以有多個附加刑;但主刑可以獨立適用，附加刑亦可以獨立適用，除了二者在剝奪罪犯權益內容方面和適用方式上的不同之外，并不能推導出二者地位上的主從關系，稱謂上的主從之分很大程度上源于歷史習慣。作為財產刑的罰金，具有與自由刑不同的懲罰功能，數量上無法對二者進行橫向比較，罪犯主觀體驗上也無法得出“交罰金總比坐牢好”的結論，筆者在所供職的監獄辦理減刑假釋案件時，經常遇到“寧愿多坐幾個月的牢也不愿意交罰金的罪犯”（因罰金等附加刑的履行情況依法屬于罪犯是否具有悔改表現的考量范圍，未按實際履行能力履行罰金的，在減刑時將在減刑幅度方面從嚴把握。近幾年法院對罰金等財產性判項的執行力度加強之后，此種情況才逐漸減少）。故此案所涉新法比舊法輕這一結論并不站得住腳（雖然林某本人認為新法比舊法輕），直接棄用舊法完整適用新法條文的做法亦待商榷。

四、對本案罪刑法定原則的理解與適用分析

根據《修正案（九）》第四十四條對刑法第三百八十三條修改，“貪污數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產”。“并處”則意味著一旦適用此條款，則必須處以附加刑，這是二審對罪犯林某并處罰金的法律依據。若單處主刑，則違背此條之規定。有人認為若單處主刑則違反罪刑法定原則，導致新法的罪刑規范“割裂”、受賄罪主刑與罰金刑分離。筆者認為，此種觀點只把握到罪刑法定原則的形式，卻忽略了罪刑法定原則的本質。

第一、罪刑法定原則為《刑法》所定的首要原則，隨著時代的發展，罪刑法定原則的內涵和界限也發生了一些轉變，從絕對罪刑法定原則逐步演變為相對罪刑法定原則。絕對罪刑法定原則是一種嚴格的、不容變通的原則，其中一個特點就是絕對禁止刑法溯及既往，而相對的罪刑法定原則對此進行了修正，在刑法的溯及力上允許采用從舊兼從輕原則。我國現行《刑法》所述的罪刑法定原則應是相對的罪刑法定原則。

第二、從罪刑法定原則的設立初衷來講，其主要目的在于更好地保護人權和自由。從罪刑法定原則派生出的幾個原則來看，包括排斥習慣法，排斥絕對不定期刑，禁止不利于行為人的類推解釋，禁止重法溯及既往等等，都是著眼于保護行為人。若在實際適用時拘泥于所引用法律條文的完整性，而執意重法（加刑）溯及既往，則違背罪刑法定原則設立之初衷。

第三，本案行為人林某受賄行為在前，《修正案（九）》生效在后，從林某行為后果（責任）的可預見性角度來考量，其犯罪時根據當時的法律規定不應預見到自己的行為會被判處罰金，故在實際處罰時對其不予判處罰金恰恰反映了刑罰的可預見性，這亦是罪刑法定原則應有之意。

基于此，本案在二審中只適用主刑，不適用附加刑，形式上割裂了《修正案（九）》的法律條文，但并不違反罪刑法定原則。

另外，若嚴格依照《修正案（九）》的規定，本案在減低主刑的同時并處罰金，隨著司法判裁文書的公開化，從社會影響來看，對比一審與二審的判決結果后可能會讓人產生“花錢可買刑期”的誤解，此乃大忌。

五、結語

刑事司法絕非一種簡單的流水作業，法律亦非冰冷的條框，它還包含著一系列訴訟價值的選擇和實現過程，除嚴格執行法律之外，還要兼顧過程的公正性和人道性，尤其在新法頒布實施時，因其不可預見性，更需要平衡被告人與國家、社會之間的利益關系。司法部門在實踐中應以實質的、絕對的上訴不加刑原則為指導，杜絕任何形式的“變相加刑”（不管客觀原因來自于司法層面還是立法層面），真正保護被告人的權益，維護司法公正。

[ 注 釋 ]

①本案是筆者在監獄對該案罪犯辦理減刑假釋案件閱卷時所發現，屬真實案例.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]肖中華.刑法修正常態下從舊兼從輕原則的具體運用[J].法治研究，2017（2）：22-28.

[2]徐建新，方彬微.論上訴不加刑原則實踐中的問題及對策[J].法律適用，2016（2）：84-91.