《土地管理法》修改中的幾個重要問題

朱廣新

摘要：《土地管理法修正案（草案）》對《土地管理法》的修改或補充尚存在一些值得探討和改進之處一應尊重《物權法》的規定，以建設用地使用權概念替代土地使用權概念。為貫徹執行中共中央關于縮小征地范圍、允許農村集體經營性建設用地與國有土地同等入市的決定，不應將成片開發建設納入土地征收范圍;在征收決定公告、聽取被征地者意見等方面完善征收程序;不應把集體經營性建設用地入市限制在“工業、商業等經營性用途”的范圍內。

關鍵詞：建設用地使用權;土地征收;征收程序;集體經營性建設用地入市

中圖分類號：F301

文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（ 2019） 04-0045-48

收稿日期：2019-01-28

自2017年啟動《土地管理法》修改以來，一直受到廣泛關注。經全國人大常委會初次審議（ 2018年12月25日）并向社會公眾征求意見的《土地管理法修正案（草案）》（下稱“修正案”），適應新時代全面深化改革的現實需求與未來發展趨勢，在農村土地征收、集體經營性建設剛地人市、宅基地使用制度、基本農田保護等方面對土地管理法作出了很多創新性修改或者補充。總體看來，大多數修補是合理的，但在個別方面也存在一些值得繼續研討與完善之處。

1 應以建設用地使用權概念替代土地使用權概念

對于利用國有土地或集體建設用地的物權形式，2007年制定的《物權法》沒有使用此前已經使用了二十多年的“土地使用權”概念，而是創造了一個新概念——“建設朋地使用權”。《物權法》是調整物的歸屬和利用關系的基本法，其所使用的概念在涉及物權的法律規定中構成最基礎、最權威的法律概念，應當得到其他法律、行政法規的尊重。《物權法》第5條和《民法》總則第116條規定，“物權的種類與內容，由法律規定”（物權法定原則）。所謂“種類”，即物權的主要類型，它集中反映在法律對物權類型的命名或概念使用上，如土地承包經營權、建沒用地使用權、宅基地使用權概念等。1986年制定《土地管理法》時，我國在《物權法》立法方面基本上是一片空白，對于利用國有土地或集體建設用地的權利形式，《土地管理法》無任何限制地采用了土地使用權概念。《土地管理法》最近一次修改發生于《物權法》施行之前的2004年，這使得土地使用權概念被《土地管理法》一直沿用到了今天。

對于當前正在推進的《土地管理法》修改來說，在建設用地使用權概念已被《物權法》確立并在民商事交易、民商事審判及民商事司法解釋上得到廣泛使用的情況下，修正案再像以前那樣繼續使用土地使用權概念，顯然已不合理。

但是，修正案不僅在第38條、第55條、第56條、第58條、第60條、第66條、第81條等繼續沿用著土地使用權概念，而且其第64條、第60條竟然同時使用了土地使用權與建設用地使用權概念。概念是法律的基石，概念的統一是法律體系和諧、一致的基本保障。為了法律的嚴肅性、統一性，應以《物權法》的規定為基礎，以建設用地使用權概念取代土地使用權概念。

2 土地征收范圍過于寬泛，背離縮小土地征收范圍的中央決定

修正案對《土地管理法》規定的土地征收作了大刀闊斧的革新，對農村土地征收范圍作了補充規定（第45條），并對土地征收的程序和征收補償范圍及標準作了較為詳細、合理的規定。

征收范圍是土地征收制度的核心，是判斷征收制度是否正當、合理的關鍵。修正案比照《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條，在第45條第1款以非窮盡列舉方式對土地征收范圍作了明確規定，其中第五項規定：由政府在土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內組織實施成片開發建設需要用地的。該規定引起極大爭議。爭議主要源于兩個主要問題：

第一，何為“成片開發”？“成片開發建設”與“公共利益”之間具有什么必然聯系？迥異于“對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建”（國有土地上房屋征收與補償條例第8條第5項）所可能形成的“成片開發”，對集體土地的“成片開發建設”，無非是為了建設“住宅小區”“開發區”“工業園區”等，因為其他情形下可能發生的成片開發已完全被修正案草案第45條第1款第（1）至（4）項的規定所涵蓋。土地開發建設實踐一再證明，建設“住宅小區”“開發區”“工業園區”等在絕大多數情況下是為了追求商業利益，與公共利益無關。

第二，“土地利用總體規劃”能夠對“成片開發”起到限制作用嗎？為防止“成片開發建設”侵害集體土地所有權，修正案第45條第1款第5項以“在土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內組織實施”對它進行了必要限制。然而，必須指出的是，“成片開發”的實施主體是政府（市、縣級人民政府），而根據《土地管理法》和《土地利用總體規劃編制審查辦法》（2009年1月5日）的規定，市、縣級人民政府同樣是“土地利用總體規劃”的主要編制主體和實施主體。既然兩者的實施主體是完全一致的，那么以“土地利用總體規劃”限制“成片開發”，明顯違背權力制衡的一般常識，根本不可能將征收限制在公共利益的目的之內。

坦率地講，草案第5項規定實際上是為了，以征地之名義，從農民那里低價獲得城市商業建設用地。因為根據《憲法》的規定，除了以市場法則取得他人之物外，對于不動產而言，征收是唯一合法的財產取得方式。但是，由于《憲法》和《土地管理法》嚴格禁止買賣土地，所以以市場法則將集體土地所有權轉變為國有土地所有權完全行不通，在此情況下，征收成為唯一的依賴。不過，征收也不是一件簡單的事，因為它須嚴格限制在“公共利益”的目的內。“政府在土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內組織實施成片開發建設需要用地”旨在以看似比較正當的修飾語為政府獲取城市商業建設用地披上了一件征收的合法外衣。然而，我國多年來城市開發建設的實踐，則向人們充分展示了“成片開發建設”的真實狀況。事實勝于雄辯，修正草案第45條第1款第5項這樣的寬泛規定，明顯違背十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年11月12日）作出的“縮小征地范圍”的決定。

3 完善土地征收程序，切實尊重被征地者的意愿

修正案第47條對《土地管理法》第46條與第48條規定的征收程序進行了擴充和細化，土地征收程序由此更為規范、合理。但是，系統地看，修正案第47條仍存在如下值得改進之處。

第一，修正案第47條第1款增補規定，“市、縣人民政府擬申請征收土地的，應當開展擬征收土地現狀調查和社會穩定風險評估，并將征收范圍、土地現狀、征收目的、補償標準、安置方式和社會保障等在擬征收土地所在的鄉（鎮）和村、村民小組范圍內進行公告，聽取被征地的農村集體經濟組織及其成員、村民委員會和其他利害關系人的意見”。該規定應作兩方面的修改。一是為防止公告走過場，應當對公告的最小期限作出明確規定。為此，可參考《國有土地上房屋征收與補償條例》第10條的規定，在修正案第47條第1款最后增加一句規定，“公告期限不得少于三十日。”二是為防止聽取意見的程序設置完全流于形式，有必要增補如下規定，“市、縣人民政府應當將聽取意見的情況和根據聽取意見對征收決定作出修改的結果及時公布出來。”

第二，修正案第47條第2款規定，“擬征收土地的所有權人、使用權人應當在公告規定期限內，持不動產權屬證書辦理補償登記。”這一規定意味著，對擬申請征收土地者而言，修正案第1款所作“聽取被征地的農村集體經濟組織及其成員、村民委員會和其他利害關系人的意見”的規定，很可能根本不會被他們加以認真考慮，因為征地公告一作出，被征地者就“應當”辦理補償登記;對擬征收土地的所有權人、使用權人來說，所謂聽取他們的意見看起來純粹是一種形式，因為一開始發布公告聽取意見，他們就“應當同時”開始辦理補償登記。在此情況下，聽取意見的程序設置對被征地者的保護意義何在呢？為此，建議將“擬征收土地的所有權人、使用權人應當在公告規定期限內，持不動產權屬證書辦理補償登記”修改為，“擬征收土地的所有權人、使用權人應當在聽取他們意見后發布的意見聽取結果公告規定的期限內，持不動產權屬證書辦理補償登記”。這樣修改之后，土地征收就形成了“公告聽取意見一意見聽取結果的公告一辦理補償登記一簽訂補償安置協議”的合理程序。只有如此設置土地征收程序，被征地者的意愿和權益才能真正得到保護。

第三，修正案第47條第2款最后一段規定，“個別確實難以達成協議的，應當在申請征收土地時如實說明”。擬征收土地的所有權人、使用權人的人數，多則可能上千人，少則可能幾十人甚至幾人。人數少到何種程度，才可稱作“個別”？非常不確定一使用如此不確定的概念，如何避免以多數人名義而對“個別”人予以強制征收，如何防止征收權不被濫用？最好刪除這樣的不確定規定。

第四，修正案第47條第4款所作“國家征收土地的”中的“國家”，指代比較寬泛，無論哪一級人民政府作出的征收決定，都可以寬泛地稱作“國家征收”。從適用情況看，所謂國家征收，主要是相對于“市、縣人民政府征收土地”而言的，因此，將“國家”具體化為“國務院”比較符合法治理念。由立法沿革看，該款規定是1998年修改《土地管理法》時增補的（但當時使用的是“征用”概念）。根據2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》第4條第1款的規定，即“市、縣級人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作”，不管哪一級人民政府作出的征收決定，對被征收土地的人來說，征收土地的單位都是表現為市、縣級人民政府。從這個意義上講，修正案第47條在增補第1、2、3款規定之后，第4款的寬泛規定實際上已失去意義。

4 尊重農村建設用地的發展權，擴大集體經營性建設用地上市交易范圍

在征收制度與禁止買賣土地制度的雙重制約下，城市建設需要的建設用地，一方面需要從城市存量土地上下功夫，這也有助于提高城市土地的利用效率;另一方面需要從允許農村集體經營性建設用地參與城市建設得到供給。作為一種獨立的所有權，集體土地所有權應像國有土地所有權那樣得到平等、公平的對待。《物權法》第3條第3款對此亦明確規定：“國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。”對于同樣用于建設目的的土地，集體土地所有權的發展權應得到尊重。國家可以通過土地利用規劃對用于建設目的的集體土地所有權進行必要的限制，但是完全剝奪其發展權是不合理的，以征收的名義將集體土地所有權轉變為國有土地所有權并予以商業性交易，更加不合理。因此，對于土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內的集體土地（建設用地），應當賦予與國有建設用地一樣的法律地位，即集體土地所有權人可以通過出讓、出租等方式交由其他單位或者個人使用土地。其他單位或個人取得的集體建設用地使用權，可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押。

為此，建議將修正案第63條第1款修改為：縣級土地利用總體規劃、鄉（鎮）土地利用總體規劃確定為建設用地的集體土地，土地所有權人可以通過出讓方式為單位或者個人設立建設用地使用權，或者可以把土地出租給他人使用。出讓建設用地使用權和出租建設用地，應當簽訂書面合同，明確用地供應、動工期限、使用期限、規劃用途和雙方其他權利義務。之所以將“工業、商業等經營性用途，并依法登記的集體建設用地”修改為“建設用地的集體土地”，主要考慮為：第一，十八屆：三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年11月12日）明確提出“允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”，并沒有將農村集體經營性建設用地上市限制在“工業、商業等經營性用途”的范圍內;第二，集體建設用地的登記依《不動產登記暫行條例》的規定即可，沒有必要在此作出規定。