私募基金托管人的法律地位和責任邊界

王猛 焦芙蓉

摘要：私募基金托管人的義務范圍是確定基金管理人與基金托管人責任承擔形式的主要著力點，也是有效解決投資人與托管人糾紛的基礎。基金托管人的義務來源于法律規定和合同約定。在法定義務尚不完善的情況下，基金托管人主要依據與管理人訂立的合同的約定履行職責。私募基金的法律關系架構中，基金托管人與基金管理人的法律定位是明確基金托管人義務邊界的前提。基金托管人與基金管理人同為受托人，基于各自的功能分別履行其職能，但兩者并非共同受托人，因基金管理人的違規行為給投資人造成損失的，基金托管人無須承擔責任，除非基金托管人存在未盡其監管義務的行為。

關鍵詞：基金托管人 基金管理人 義務來源 監督職能

一、案例引入

甲、乙、丙三人投資設立某股權投資合伙企業，該股權投資合伙企業與某商業銀行簽訂《托管協議》。《托管協議》約定，股權投資合伙企業委托商業銀行作為本合伙企業財產的托管人；商業銀行保證有合法從事資產托管業務的資格，并承諾保障托管資產安全，按照本協議的約定監督股權投資合伙企業的投資運作。商業銀行對協議中約定的資產的托管并非對其本金或收益的保證或承諾，不承擔股權投資企業的投資風險。按照《托管協議》的約定，商業銀行有權行使對托管資產的資產托管權，及時、足額地收取托管費，監督與核查托管資產的投資運作以及股權投資企業利益的計算和分配。《托管協議》簽訂后，股權投資企業在商業銀行開設日常經費賬戶（基本賬戶）和托管賬戶（專用賬戶），托管賬戶由商業銀行管理使用，托管期間托管資產的一切貨幣收支活動。《托管協議》對其他權利義務亦進行了約定。實際操作中，該商業銀行指定其下屬的一家分支機構具體負責托管事項。

隨后，該股權投資合伙企業以其擬作為普通合伙人發起設立某投資基金，專門從事創業型企業的股權投資為由，在當地報紙上刊登廣告。投資人A作為認購人與該股權投資合伙企業訂立了《募集協議書》，約定：投資基金為普通合伙制，執行合伙人作為基金管理人負責運營和管理該投資基金，承擔無限責任，其他合伙人只作為投資人，不參加基金的投資決策和管理。同日，投資人A依據《預約認購意向書》確認的認購份額，將投資款匯入該股權投資合伙企業在《募集協議書》中約定的托管專用賬戶。

本案的訴爭源于該股權投資合伙企業的合伙人甲違反當地“私募基金募集不得通過在媒體直接或間接向不特定對象進行推介、不得向投資者承諾確保收回投資本金或獲得固定回報、不得公開發行”等規定公開募集資金，且將募集的資金轉入其個人賬戶，最終經法院判決構成集資詐騙罪。投資人因此遭受投資損失。

本案的主要爭議焦點在于，對于股權投資合伙企業普通合伙人的違規行為，托管銀行是否存在未盡審慎監管義務之過，托管銀行是否存在違反《托管協議》的行為。通過分析本案的爭議焦點，本文旨在確定私募基金托管人的法律地位，以明確基金托管人的責任邊界，尤其是在基金管理人頻繁違規的背景下，如何平衡、最大限度地保護投資人利益與基金托管人的職責范圍；探討在基金管理人失聯的情況下，基金托管人是否應當承擔基金管理人的責任。

二、私募基金的法律關系結構

私募基金，是指通過非公開方式、向合格的投資者募集資金而設立的投資基金。私募基金的法律關系結構涉及基金管理人、基金托管人以及投資人。確定私募基金托管人的責任邊界，其前提基礎是明確投資人、基金托管人與基金管理人三者之間的法律關系。

投資人、基金托管人與基金管理人三者如何架構資產管理中的法律關系，世界范圍內尚無定論。我國在借鑒域外經驗的基礎上，就契約型基金采用“一元信托”模式，其中投資人為信托委托人和受益人，而管理人、托管人以受托人的身份履行基金（信托）合同。而對于公司型基金和合伙型基金的法律關系則分別參照公司和合伙的運作原理進行解釋和推演。

（一）投資人（有限合伙人）與基金管理人（普通合伙人）的法律關系

本案為有限合伙型私募股權投資基金，由有限合伙人和普通合伙人組成。普通合伙人通常負責基金的設立和運營管理等，對基金承擔無限責任。有限合伙人相當于私募基金的投資者，通過認繳資金，取得分紅，對基金承擔有限責任，有限合伙人也負責監督普通合伙人的行為，但不參與基金的日常經營管理活動。基金主要從有限合伙人處募集款項，日常經營決策由投資決策委員會做出。投資委員會通常由普通合伙人組成，此外，也會吸收法律、財務專家等專業人士。因投資決策委員會在基金的運營管理上有一定的決策力，可以使普通合伙人的自主決策能力受到一定的限制，這對于維護有限合伙人的權利起到了一定的積極作用。同時財務、法律等專業人士又在一定程度上對有限合伙人的權力起到約束作用，避免其過度行使，甚至濫用，影響基金的運營和發展。

本案中，該股權投資合伙企業為普通合伙人，同時是該投資基金的管理人，投資人A作為個人投資者，也是有限合伙人之一，通過出資認購基金份額，并以此為限對基金的債務承擔有限責任。后因該股權投資合伙企業的普通合伙人違規募集資金導致投資人受損，引發訴爭。

從實質上講，有限合伙型私募股權基金中普通合伙人與有限合伙人之間乃信托契約關系。有限合伙人為委托人和收益人，普通合伙人為受托人，支配和管理合伙資產。因此，普通合伙人需要對有限合伙人承擔一定的義務，諸如忠實義務和謹慎注意義務，也即信托義務。普通合伙人一方面作為基金的出資人與運營人，與基金之間形成投資關系，且具有對基金的管理權限。另一方面作為基金管理人，與基金之間形成委托管理關系，其對基金的管理權限來源于合同約定。普通合伙人可以既是普通合伙人又是基金管理人。但作為基金管理人只能依委托關系而行使職權。如果普通合伙人同時擔任基金管理人，則發生身份競合。這種情況下，雖然普通合伙人與基金管理人主體相同，但不同的身份有不同的權限，權利來源不同，承擔的法律責任也不盡相同。就基金管理人來說，其職責在于遵循合同的約定內容，運作基金資產，在有效控制風險的前提下，最大限度為投資人爭取投資收益。

（二）托管人與委托人（基金管理人）的法律關系

本案中，商業銀行接受股權投資合伙企業的委托，與其簽訂《托管協議》，作為合伙企業財產的托管人，負責托管資產營運和投資的監督工作。《托管協議》約定，合伙企業財產指的是股權投資合伙企業的合伙人的出資、以該股權投資合伙企業名義取得的收益和依法取得的其他財產。但《托管協議》全文均未涉及和出現“基金”字樣。因此，法院認為本案中商業銀行與股權投資合伙企業簽訂托管協議并具體托管系銀行在傳統資產業務和負債業務之外提供的有償金融服務的資產托管業務，并非基金托管業務。商業銀行的資產托管業務是指具備一定資格的商業銀行以托管人的身份，與委托人簽訂委托資產托管合同，承諾安全保管合同中約定的資產并履行相關職責。基金托管業務是指具有一定托管資格的銀行按照基金管理公司或其他客戶的委托要求，負責安全保管基金的資產，并辦理有關的資產核算，監督基金管理人的投資運作等。故在本案中，該商業銀行僅需依據《托管協議》對合伙企業托管的賬戶進行審慎托管，而對于股權投資合伙企業作為基金管理人的投資行為并不負有監督義務，即托管銀行并不是《募集協議書》的合同當事人，不受《募集協議書》的約束。

（三）投資人與托管人的法律關系

本案中，投資人與股權投資合伙企業簽訂《募集協議書》，認購股權投資合伙企業發起設立的投資基金的基金份額，成為該投資基金的有限合伙人；而托管銀行系根據與股權投資合伙企業簽訂的《托管協議》，負責合伙企業托管賬戶的托管人。可見投資人、托管銀行均系各自、獨立與股權投資合伙企業形成基金份額認購關系、企業賬戶托管關系，兩者關系的唯一聯結點在于投資人的認購資金匯入了托管銀行托管的合伙企業的托管賬戶，后因托管賬戶的資金流失，造成投資人損失。

一般情況下，有限合伙型投資基金中投資人與托管人并無直接的法律關系。托管人的合同相對方非投資人，其對投資人沒有合同義務。這種制度安排下由于沒有契約的約束力，使托管人的權利依據處于空白狀態。一旦托管人違反托管協議的約定，投資人的利益難以獲得有效的保障。而且因受管理人委托，托管人對管理人很難保持獨立性，難以將保護投資人的利益放在首位。

本文認為，在私募基金中，投資人的資金是交由托管人進行托管的，雖說托管人并不按照投資人的指示對基金財產進行管理運作，不能認為雙方構成傳統意義上的委托關系，投資人向托管人主張違約責任沒有法律依據。但是否可以考慮參照《合同法》中委托合同的有關規定予以適用，以緩解“兩方模式”下簽訂的基金合同可能存在的風險。

三、基金托管人的義務來源

私募股權投資在我國仍屬于新興業務，發展尚不完善，現行法律對此規定較少。對于基金托管人的義務規定，多參見對證券投資基金的規定。

根據《證券投資基金法》第3條第2款的規定，基金托管人的受托義務來源有兩方面，一方面是法定義務，另一方面是約定義務。

《證券投資基金法》第36條、第37條，《商業銀行托管業務指引》第9條，《證券投資基金托管業務管理辦法》第17條、第21條均對基金托管人應當履行的職責做了詳細規定。這些職責包括但不限于對基金財產的安全保管義務、對托管業務的相關信息及時披露的義務、對基金管理人的投資運作負責監督的義務等。如果基金托管人未盡上述職責造成投資人損失的，應該承擔賠償責任。

從上述規定可知，目前法律層面對基金托管人的職責尚未做出細化規定，實踐中基金托管人職責和義務主要源于基金合同和托管協議的相關約定。因此，基金托管人履行義務是否適當的主要判斷標準在合同條款，換言之，只要基金托管人按照合同的約定履行了其職責，通常無須另行承擔其他的責任。但是，在基金管理人頻繁失聯的情況下，基金托管人若僅按照合同履行職責將無法切實保障投資人的利益。

四、基金托管人的法律地位和責任邊界

（一）基金托管人的法律地位

明確投資人、基金托管人與基金管理人三方的法律關系是分析基金托管人法律地位的前提。其中最主要的法律關系在于托管人與管理人。在目前私募基金的相關法律法規、政策規定不完善的情況下，私募基金運作中存在諸多法律風險。最為典型的就是基金管理人違法違規或者逃跑失聯，造成投資人損失。在這種情況下，如何最大限度地保護投資人的利益，更多的關注點便集中到基金托管人身上。如果一味地擴大基金托管人的責任范圍，不免對基金托管人過于苛責。因此，應從基金托管人與基金管理人的法律關系人手，界定基金托管人的義務范圍，探討基金托管人是否需要為基金管理人的違規行為承擔責任。

關于基金托管人與基金管理人的法律關系，學界未有統一認識。有觀點認為即便都是以受托人的身份履行職責，但基金托管人與基金管理人并非《信托法》意義上的共同受托人。也有觀點認為，委托人和受益人是投資人，受托人是基金管理人和基金托管人，且二者為共同受托人。筆者更傾向于第一種觀點，理由如下。

首先，根據《證券投資基金法》第3條的規定，基金托管人履行受托職責的依據是《證券投資基金法》和相應的基金合同。該條只是規定了基金托管人“履行受托職責”并未明確規定和基金管理人履行“共同受托職責”。《證券投資基金法》第2條規定，對于《證券投資基金法》未規定的事項，可適用《信托法》《證券法》和其他有關法律、行政法規的規定。我國《信托法》第31條界定了共同受托人，即“同一信托的受托人有兩個以上的，為共同受托人”。并在第32條規定了共同受托人之間的責任關系，即共同受托人在信托事務處理過程中，產生對第三人的債務時，共同受托人需要對第三人承擔連帶清償責任，共同受托人中若有一人有違反信托目的處分信托財產或者違背管理職責不當處理信托事務的情形，導致信托財產遭受到損失的，其他受托人對此損失也需要承擔連帶賠償責任。即在《信托法》下，除非另有規定，一般由共同受托人共同處理信托事務。但在私募基金中，基于信托財產的執行與保管相分離的原則，為了實現保護投資者權益的目的，各國對此均采用相互獨立、相互監督的制衡模式，區別性地規定了基金管理人與基金托管人的職責。由基金管理人負責決策和實施基金投資的事宜，而基金托管人則負責保管基金財產，監督基金管理人。

根據《證券投資基金法》對基金管理人和基金托管人的職責規定，二者的權利義務關系相互獨立。基金托管人與管理人并非“共同處理信托事務”。基金管理人的職能主要在于運用專業能力“忠實”而“勤勉盡責”地管理、運用受托財產以及投資管理，而基金托管人的職責如前文所述，并不與基金管理人的職責重合。雙方在各自的受托范圍內分別履職，其受托行為并不具有共同性。而且根據《證券投資基金法》第35條的規定，基金托管人與基金管理人也不能為共同受托人。

其次，根據信托法的理論，在受托人為數人時，共同受托人對信托財產并無具體的對應份額，而是享有共同所有權。與此不同的是，各國的投資基金法普遍規定基金托管人享有對基金財產的名義所有權，而并非基金管理人和基金托管人對基金財產享有共同共有權。根據我國《證券投資基金法》第36條的規定，基金托管人有權以其自己的名義開立證券交易賬戶，管理人并不享有基金資產的名義所有權。

最后，基金托管人與基金管理人承擔的法律責任不相同。《證券投資基金法》第145條規定，基金管理人、基金托管人在履行各自的職責時，如有違反《證券投資基金法》的規定或者違背基金合同的約定，導致基金財產受損，給基金份額持有人造成損害的，基金管理人或者基金托管人應當分別對各自的行為負責，并承擔相應的賠償責任。如果二者在履職過程中因共同的行為造成基金財產遭受損失，損害基金份額持有人的利益的，基金管理人或者基金托管人將因共同行為造成的損害結果，承擔連帶責任。由此可見，一般情況下，貫穿“責任自負”原則，基金托管人與基金管理人都只對自己的行為承擔相應的責任。只有在雙方共同實施了同一過錯行為造成損害后果時，才需要承擔連帶責任。但雙方承擔連帶責任的淵源不在于“共同受托人”身份，而是兩者的共同行為。

因此，基金管理人和基金托管人并不構成共同受托人關系，不應該承擔共同受托責任或連帶受托責任。基金托管人履行受托職責的依據只有法律法規的規定和基金合同的約定，除此之外，不能隨意擴大其義務邊界。

（二）基金托管人的職責邊界

從前文論述可知，盡管基金管理人與基金托管人均為受托人，但兩者并非《信托法》意義上的共同受托人。傳統信托關系中，受托人之間承擔的具體職責并未細分，數個受托人可以共同行使全部權利，承擔全部義務。但在私募基金中，基于基金管理人與基金托管人功能的細分，二者理應在各自的職責范圍內承擔相應的責任。但實踐中，基金管理人與基金托管人的職責并非涇渭分明，尤其是基金管理人對基金運作的管理職能和基金托管人對基金運作的監督職責往往很難區分。比如，在基金管理人違規進行投資行為時，而托管人又疏于監管，此時給投資人造成的損失，二者應該如何承擔責任這一點并不明確。

基金托管人對基金管理人的監督職責規定于《證券投資基金法》的第37條。這種監督主要集中于基金管理人在基金運作中所承擔的義務，即忠實義務和謹慎注意義務。即原則上，基金托管人應當對基金管理人的忠實義務和注意義務加以必要監管。如果因基金管理人的違規行為造成投資人受損的，其應當承擔賠償責任，除此之外，因為基金托管人未盡監管職責，基金托管人也應對投資人承擔責任。但基金管理人與基金托管人之間如何進行責任分配，《證券投資基金法》并未明確規定。對此，本文認為，這種情況下，就剩余部分的賠償責任，應由基金托管人承擔，即在基金管理人承擔全部責任后仍有未賠償的部分，由基金托管人承擔補充連帶責任。

五、基金托管人的義務回歸和責任承擔

基金托管人承擔責任的義務來源主要是依據法律的規定以及基金合同和托管協議的約定。投資人要求基金托管人承擔責任的具體路徑分為兩種：一種是合同之訴，另一種是侵權之訴。對于私募基金托管的，基金管理人、基金托管人以及投資人以基金合同約定各方的權利義務。在基金托管人存在違約或者侵權的情況下，投資人可以直接依照法律法規或者基金合同中對基金托管人義務的規定提起仲裁或訴訟，請求基金托管人承擔責任。

本案中，案件的爭議焦點在于，商業銀行作為托管人是否需要對投資人的損失承擔責任。主要涉及兩方面內容：一則托管銀行是否違反托管協議約定的義務；二則托管人是否對基金管理人違規行為未盡監督義務。

從合同義務角度來說，托管人與投資人之間并不存在直接的合同關系。托管協議的合同方是托管銀行與股權投資合伙企業。托管銀行的合同義務是對該股權投資合伙企業的托管賬戶進行審慎托管。只要其按照托管協議約定的內容托管賬戶，就不存在違約行為，即便托管銀行存在違反合同義務的行為，也是違反與股權投資合伙企業的約定，并不涉及投資人。而募集協議的合同方是投資人與股權投資合伙企業，關于募集協議上的約定對托管銀行并不具有約束力。因此，托管人并不存在對投資人的違約行為。但需注意的是，由于投資人的投資款是直接匯入了托管銀行托管的股權投資企業的托管賬戶，投資款和托管賬戶的資金具有同一性，如若托管銀行違反托管協議的約定，未盡審慎托管義務，而造成托管資產流失，不可避免會對投資人的造成損失。這種情況下，如何保護投資人的利益，尚需明確。

從法定義務角度來說，托管人應對基金管理人的基金運作行為予以監督。本案中，對于基金管理人的違規行為，托管人是否有審查不嚴之過。具體分析如下：

其一，托管人是否負有審查股權投資合伙企業的注冊備案的義務。本案中，投資人主張托管銀行應對該股權投資企業未按規定進行注冊備案而造成的損失承擔責任。法院認為，本案中負責具體托管事項的是托管人的分支機構，該分支機構并非托管協議的簽訂方，只是受合同簽訂方的指定而負責托管資產的營運和投資監督工作。《托管協議》未明確約定其負有對股權投資企業是否注冊備案的審查義務，因此分支機構無須對該股權投資合伙企業的注冊備案進行審查。即合同未約定的義務不是托管人必須履行的義務，托管人無須對此承擔法律責任。

其二，托管人是否負有阻止基金管理人違規募集資金的義務。就本案而言，根據投資人提供的證據材料，尚不足以證實托管人的分支機構知曉股權投資企業的違規募集資金行為，且法院認為即使負責具體托管業務的分支機構知曉該企業的違規行為，也不負有阻止這種違規募集資金行為的法定或者約定義務。筆者認為一方面從契約角度來說，合同約定之外的事宜，托管人并不負有履行義務。另一方面從法定義務角度來說，托管人的職責是按照委托的約定，安全保管托管的資產、行使監督職責等。而對于委托人違規募集資金的行為，要求托管人負有阻止義務對托管人過于苛責。

其三，托管人是否負有核查托管財產來源合法性的義務。本案中，根據《托管協議》的約定，商業銀行托管的是股權投資合伙企業的財產，托管銀行并無必要審查該股權投資合伙企業移交托管財產的來源。即只要托管人按照托管協議的約定，勤勉履行義務，投資人就不能輕易要求托管人為其損失承擔責任。

綜上分析可知，在法定義務或者約定義務層面，對于基金管理人的違規行為，托管人均不負審查、監督義務。根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第4條的規定，基金托管人在管理基金財產的過程中，負有履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。對于基金管理人在投資基金募集運作過程中的違規行為，托管人也沒有違反按照誠實信用原則應盡的一般義務，因此，托管人并無過錯，無須承擔責任。

探討基金托管人是否需要對投資人承擔法律責任，主要關注點在于基金托管人是否違反了其法定義務和合同義務。根據其違反義務的不同情形，其承擔的法律責任亦不同。在托管人與投資人之間不存在直接的合同關系時，托管人承擔法律責任的基礎只能是侵權行為，主要包括以下幾種情形：一是因其自身行為造成投資人受損的，基金托管人對此自行承擔法律責任；二是因共同行為，與基金管理人共同造成投資人利益受損的，由二者共同承擔連帶責任；三是在基金管理人存在違規行為的情況下，基金托管人未盡監督職責，造成投資人損失擴大，其應對于基金管理人未賠償部分承擔補充連帶責任。明確托管人的責任邊界是保護投資人權益的重要環節，但不能一味追求保護投資人，以基金托管人的托管責任代替基金管理人的管理責任或者主張基金托管人與基金管理人承擔“共同受托”職責，這樣不免有混淆“管理”與“托管”職責之嫌。

六、結語

明確基金托管人的義務邊界是解決基金托管人與投資人糾紛的關鍵，也是保護投資人權益的關鍵環節。在基金托管人的職責范圍尚不完善的情形下，基金合同或托管協議的約定是明確托管人義務的主要途徑，各方主體應在協議中明確彼此的權利義務，以此明確各方的法律責任。