淺析包含技術特征與非技術特征權利要求的客體判斷方法

章增鋒

摘 要：本文從審查實踐中遇到的客體判斷難點出發(fā)，根據(jù)我國《專利法》以及《專利審查指南》對于發(fā)明、技術方案的定義，并結合對美國、歐洲等國家的典型不授權客體判斷案例的分析總結，試圖歸納出一種操作性較強、說理較充分的客體判斷方法。

關鍵詞：客體;技術特征;非技術特征;技術方案;深度結合

一、前言

在專利審查中，對于一件專利申請首先應判斷其是否屬于可專利保護的客體，然后再進行三性評判或其他非三性條款的評判。對于客體問題的判斷涉及較多的法條通常是專利法第二十五條第一款第（二）項智力活動的規(guī)則與方法，以及專利法第二條第二款。對于客體問題的判斷難點通常在于對于既包含智力活動的規(guī)則和方法的內(nèi)容又包含技術特征的權利要求的客體判斷。

二、目前客體判斷的主要依據(jù)以及存在的困難

在審查工作中，對于客體問題的判斷難點通常在于對于既包含智力活動的規(guī)則和方法的內(nèi)容又包含技術特征的權利要求客體判斷，也就是既包含技術特征又包含非技術特征的權利要求的客體判斷。《專利審查指南》規(guī)定了既包含技術特征又包含非技術特征的權利要求是不能依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權的可能性，但是并不意味著其就是可專利的客體，也就是并不意味著其就滿足專利法第二條第二款的規(guī)定。在專利法第二條第二款中規(guī)定了“發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術方案”，《專利審查指南》中關于技術方案的定義如下：技術方案是對要解決的技術問題所采用的利用了自然規(guī)律的技術手段的集合;技術手段通常是由技術特征來體現(xiàn)的。

從我國專利法中對發(fā)明的定義可以看出，對于客體的判斷其關鍵在于是否構成技術方案的判斷，技術方案的判斷通常采用三要素的判斷方式，即是否采用了技術手段、是否解決了技術問題和是否產(chǎn)生了技術效果。雖然指南對于何為技術方案給出了解釋，但是缺少對于技術特征、自然規(guī)律、智力活動等概念的深層次法理分析，使得審查員在判斷權利要求中既包含技術特征又包含非技術特征、且申請文件中記載了申請人聲稱的技術效果以及技術問題的方案是否屬于專利法第二條第二款規(guī)定的客體時，存在很多疑惑和法律盲區(qū)，造成審查標準執(zhí)行不一致的問題，例如應當用A2.2但由于對法條理解不透徹而不敢用，說理照搬照抄、簡單機械等問題。

三、其他國家的客體判斷方法

1.美國對于客體問題的判斷原則

美國專利法第101條對于可專利性規(guī)定較為寬泛，但是在審查實踐和司法實踐中，美國對保護客體的專利適格性判斷經(jīng)歷了從排斥保護到擴張，再到逐漸歸于理性的過程。在限縮階段，2010年的Bilski案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）認為判斷一個過程是否是101條保護的客體時，應當考慮“該過程是否與特定的機械或裝置相關聯(lián)，或是否將特定物轉(zhuǎn)換成另一個不同的狀態(tài)或另一物”，在采用該標準進行判斷時，還要注意兩個事項：特定機器的應用或者物理主題的轉(zhuǎn)換必須對權利要求的保護范圍具有實質(zhì)影響;包括在要求保護的權利要求中的機器或轉(zhuǎn)換不能僅是無關緊要的附加解決方案。

在Bilski案中雖然對實用性的審查方法有所限縮，但是并沒有完全澄清可專利性判斷標準，所以在后續(xù)案件審理過程中仍存在較大的分歧。其中以CLS國際銀行訴Alice公司的案件影響最大。該案最后上訴至最高法院，最高法院的法官最后認為，第三方結算降低風險是一種抽象思維方法，計算機的加入不足以增加足夠的有意義的限定使得抽象思維過程和方法變成可專利的客體。從該案可知，不是所有使用軟件或者通過計算機運行的對象都具備可專利性，抽象概念不會簡單地因為要使用計算機才能實施而具有可專利性，而是要在技術性上進行判斷，也就是說如果該方法和系統(tǒng)無法提高計算機本身的性能或在所屬技術領域做出改善，那么就認為不具有可專利性。

2.歐洲對于客體問題的判斷原則

現(xiàn)行《歐洲專利公約》中對授予專利權的條件涉及的條款主要是第52條，《歐洲專利公約》第52（2）列出了不應當被認為是發(fā)明的主題，其中規(guī)定科學發(fā)現(xiàn)和數(shù)學方法、美學創(chuàng)造、規(guī)則和智力活動以及信息表達方法等情況不應被視為發(fā)明。《歐洲專利公約》雖然沒有對“發(fā)明”進行明確定義，但是從上述條款、規(guī)定可以看出，發(fā)明必須具有“技術性”，它必須涉及技術領域，必須與技術問題相關，并且必須具有技術特征，用這些技術特征限定權利要求請求保護的主題，這與我國對于客體判斷的思路是相同的，即都是從是否構成技術方案這個角度去判斷。另外，通過分析涉及客體問題的歐洲判例，能夠進一步明晰歐洲對于不授權客體判斷上的思路。

對于既包括技術特征又包括非技術特征的方案是否屬于第52條第1款EPO所稱的發(fā)明，判例T603/89-3.4.1（發(fā)明名稱為“音樂教學設備和方法”）給出了一種判斷方法。申訴委員會認為，本申請權利要求1為混合型權利要求，也就是既包括技術特征又包括非技術特征，對于“混合型”權利要求，只有技術特征與非技術特征相互作用并產(chǎn)生了一定的技術效果時，并解決了一個總的技術問題時，才具有可專利性。對于這種相互作用，當技術特征僅是非技術特征的一種支撐，并沒有之間的共同作用時，該申請不會被授權。本申請中，作為技術特征的標志物裝置主體與作為非技術特征的信息標號部之間并沒有一種明確的相互作用，標號部僅是一種信息的表達，而標志物裝置主體只是該種信息表達的載體，因此，本申請還是屬于不授權客體的范疇。

從該判例看出，其主要著眼于技術特征部分與非技術特征部分是否互相作用產(chǎn)生技術效果、解決總的技術問題，也就是看技術特征與非技術特征是否緊密結合、共同作用以產(chǎn)生一個總的技術效果，如果答案是肯定的，那么認為該技術特征與非技術特征的結合構成了技術方案。

3.各國判斷方法小結

通過分析美國對保護客體的專利適格性判斷標準的變化過程，特別是通過分析Bilski案以及Alice案，可以看出，從技術性角度去進行可專利性的判斷是一個大趨勢。技術性角度的判斷主要分析非技術特征與物理實體特征的結合是簡單結合還是深度結合，由于簡單結合只是利用了物理實體特征本身的常規(guī)公知性能并且是可任意替代的，其與方案主題不具有緊密聯(lián)系，也沒有對物理實體特征自身的性能或結構做出符合自然規(guī)律的改進，所以認為該物理實體特征在整個方案中沒有實質(zhì)性作用，因此，整個方案還是以抽象思維占主導，并不是技術性的方案。

另外，歐洲的“音樂教學設備和方法”判例中，其主要著眼于技術特征部分與非技術特征部分是否互相作用產(chǎn)生技術效果、解決總的技術問題，也就是看技術特征與非技術特征是否緊密結合、共同作用以產(chǎn)生一個總的技術效果，所以其實質(zhì)上也是分析非技術特征與物理實體特征是否存在深度結合，是否在整個方案中具有實質(zhì)性作用。此外，該歐洲判例中著重從技術效果、技術問題去分析判斷結合是否緊密，其與技術手段一同構成方案技術性判斷的三要素。

四、客體判斷方法

對于既包含技術特征又包含非技術特征的客體判斷方法，筆者根據(jù)我國《專利法》以及《專利審查指南》對于發(fā)明、技術方案的定義，并結合對美國、歐洲等國家的典型不授權客體判斷案例的分析總結，試圖歸納出一種操作性較強、說理較充分的客體判斷方法。

一項既包含技術特征又包含非技術特征的權利要求，只有同時滿足下面兩個條件時，才能符合專利法第二條第二款所設立的要求，成為可專利的客體：①該技術特征為具有具體的、有形的物理特征的實體，該技術特征與非技術特征深度結合，且在整個方案中具有實質(zhì)性作用;②深度結合后產(chǎn)生的效果是物理的、客觀的和確定的。如果一項權利要求同時滿足了上述兩個條件，那么該權利要求認為采用了技術手段、解決了技術問題以及產(chǎn)生了技術效果，是一項技術方案，否則，其只能算一種抽象思維的簡單表現(xiàn)，而不是一項技術方案。

關于第①條件，該物理實體特征與非技術特征的結合應用不能僅存在表面上，而應該進行深度結合，具體表現(xiàn)為：物理實體特征與非技術特征結合后，與方案主題具有緊密聯(lián)系，對整個方案產(chǎn)生實質(zhì)性影響，而不是僅利用物理實體特征的可隨意替代的常規(guī)性能，或者能夠?qū)ξ锢韺嶓w特征自身的性能或結構做出符合自然規(guī)律的改進。

關于第②條件，深度結合后產(chǎn)生具有物理的效果，也就是其能夠解決物理意義上的問題，其應該在空間或時間上有具體的表現(xiàn)。具有客觀的效果，也就是該效果必須是客觀存在的，而不是主觀感知的。具有確定的效果，也就是該效果是明確的，而不是模棱兩可的，是不以人的意志變化而發(fā)生變化的。

五、總結

根據(jù)我國《專利法》以及《專利審查指南》對于發(fā)明、技術方案的定義，并結合對美國、歐洲等國家的典型不授權客體判斷案例的分析總結，歸納出一種操作性較強、說理較充分的客體判斷方法，在審查實踐中具有一定的參考借鑒意義。

參考文獻：

[1]《專利審查指南》（2010版）

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