破產清算中債務人對外股權投資處理方式研究

摘 要：近年來，隨著僵尸企業清理工作不斷推進，進入破產程序的企業越來越多，債務人企業對外股權投資已是一種非常常見的財產，尤其是集團企業破產時，其無疑都存在眾多的對外股權投資，而其中絕大部分都是對有限公司的股權投資。對于股權投資的處理，《企業破產法》并未作出明確的規定。實踐中，對于已經實繳出資，且價值為正的股權投資，處理方式較為明確、一致：拍賣股權，實現變現。但是對于已經實繳出資且價值為負的股權應如何處理未有明文規定。本文擬從股權的性質、對外投資股權的處理方案等角度，全方位地分析該問題，試圖提出有效的處理方案，以期為管理人、法院的實務操作提供參考，更期待我國破產法、司法解釋能夠及時予以完善。

關鍵詞：股權;無主股權;對外投資;清理

一、問題的提出

從理論上來講，現階段對于股權投資的處理，《企業破產法》并未作出明確的規定，只是在最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》（以下簡稱“企業破產法司法解釋二”）第1條①中規定：股權屬于債務人財產。2002年實施的《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第77條、第78條②規定清算組就對外股權投資應予以追收，股權價值為負值，則停止追收。第79條③規定債務人開辦的全資、參股、控股的企業不能清償到期債務，需破產還債的，應當另行提出破產申請。“停止追收”意味著清算組無需再就該股權進行變現，對于清算組是否還需進行其他處理未作規定。第七十九條規定意味著被投資企業符合破產條件，另行提出破產申請，不在債務人企業的破產程序中一并處理。而在現有的債務人企業的破產程序中清算組應作何處理，并未作出規定。

在實踐中，對于已經實繳出資，且價值為正的股權投資，處理方式較為明確、一致：拍賣股權，實現變現。但是對于已經實繳出資且價值為負的股權應如何處理未有明文規定，即使價值為正者，如最終變現不成功，如何處理亦未有明確規定。提交債權人會議核銷即可，還是仍需要進行公司股東名冊、工商登記上的處理？實踐中不同管理人、法院意見不一，甚至不能清晰如何處理，以致部分案件遲遲不能有效推進。無論是保護債權人、債務人的權益，還是提高管理人、法院工作效率，高效清理僵尸企業，該問題都亟需解答。需補充說明的是，因對有限公司的股權投資在實踐更為普遍，也是變現難點所在，故本文研究對象限于對有限公司的股權投資。另外，對外股權投資還是存在尚未完全實繳出資的情形，限于篇幅原因，本文暫不討論該類股權處理問題，集中研究已經完全實繳出資的股權處理問題。

二、股權的性質與無主股權

如果股權同其他財產一樣，為純粹的財產權利，當允許權利人放棄，沒有必要再繼續進行公司內部登記及工商登記的處理。為此需要厘清股權的性質，及如果不予處理是否妥當？

（一）股權概述

股權產生于股東的出資行為，出資人將出資財產的所有權讓渡給公司，在公司成立之后，獲得股東身份，并基于該身份及持股比例向公司主張股東權利[1]。股東資格的取得，一般要經過簽署公司章程、認繳出資、進行工商登記、驗資證明等過程[2]。自2014年新公司法實施后，我國開始實行認繳制，股東只需在認繳期限屆滿時實繳其認繳的出資即可，而在實繳前，已經取得股東身份與股權。

《公司法》第4條就股東權利作出規定：公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。資產收益權為自益權，股東個人行使且有決定權;重大決策權和選擇管理者權利屬于共益權，權利均應通過股東會來行使，股東個人沒有決定權。這也是股權同一般財產權區別所在。股東在對公司享有權利的同時，也承擔一定的義務。除了認繳出資、實繳出資為積極作為義務外，其他義務均為消極不作為義務。

股權實行登記制度，內部登記采登記生效主義，未經登記不生效;外部登記采登記對抗主義，未經登記不得對抗第三人[3]。即股東依據公司內部股東名冊上的登記向公司主張股東身份、行使股東權利，股東依據外部的工商登記得以對公司外的其他主體其股東身份、行使股東權利。

（二）股權的性質

對于股權的性質，學界多有爭議，主要存在以下學說：

1.所有權說

該學說認為股權在本質上是股東對公司財產享有的所有權，公司享有的是經營權[4]。包括雙重所有權說與股東共有權說。前者認為公司法人與股東均享有所有權，股東所有權表現為收益權及處分權，通過行使該權利更好地行使、實現所有權。后者認為，各股東按照自己的份額對公司財產享有所有權。

2.債權說

該學說認為股權的實質是民法中的債權。公司為財產所有權的主體，股東認繳出資并持有股權，是為了獲得股利分配。隨著現代公司的發展，股東對公司的權利不斷弱化，董事和經理的權利不斷增強，股東與公司之間的關系已經退化為單純的債權債務關系[5]。

3.社員權說

該學說認為股權是股東基于其在營利性社團中的社員身份而享有的權利，屬于社員權的一種，包括財產權和參與管理公司事務的各項非財產性權利。有限責任公司在性質上以成員為其要素之組織，則與此相應，股東權利之成員權屬性，也不容否認[6]。

4.獨立財產權說

該說認為股權以財產權為基本內容，還包括管理權等非財產權利內容[7]。股權內容包括自益權與共益權，自益權屬于財產權并無爭議，有爭議者為共益權。股東行使共益權參與管理公司事務，目的在于實現自身的物質利益，參與管理公司事務只是其實現物質利益的手段而已[7]。

筆者贊同獨立財產權說，無論自益權還是共益權均是為了實現權利人自身的財產利益，故其應為財產權。至少在破產程序中應無疑義，因“企業破產法司法解釋二”第1條也明確規定股權為債務人財產。但需強調的是因為共益權的存在，使得其不同于一般的財產權，該權利的行使往往會影響被投資企業及其股東的利益，故在對其進行處理時，也不能完全按照其他財產權利的處理方式進行，只進行單方處理即可。比如，對外債權，債務人企業債權人會議單方放棄即可，無需其他處理。

（三）無主股權的不當影響

股權的特殊性質致使如對其按照一般財產權單方的放棄處理，在企業的股東名冊中和工商登記中仍然為股東，該股權仍然存在，隨著股東企業的注銷，該股權直接成為無主股權。無主股權對于繼續經營的公司與打算清算的企業都會產生各種不利影響，尤其股權比例較大者，如持有超過1/3股權，甚至1/2股權者。其影響具體如下：

1.影響被投資企業

（1）阻礙被投資企業的繼續經營與發展。即使股權價值為負，可能也只是暫時的境況，其所處的行業可能很有前景，其他股東仍希望繼續經營以實現轉虧為盈，或者希望通過其他方式挽救企業。一般而言，無主股權并不會直接影響被投資企業的正常運行，但如果被投資企業計劃增加注冊資本，公司合并或分立，變更公司形式等需要股東會作出決議的事項，一旦公司出現無主股權，公司都難以如同一般公司那樣做出及時作出有效的決議，客觀上降低公司運作效率。更有甚者，在該無主股權的比例大于1/3、1/2時會直接導致公司不能做出有效股東會決議。被投資企業轉虧為盈的希望難以實現，未來的長遠發展、規模增長直接受阻、被遏制。

（2）阻礙被投資企業退出市場。被投資企業確實無扭虧為盈的希望時，如希望減資來減小企業規模，當無主股權的比例大于1/3、1/2時將直接難以實現。即使無主股權比例未達到該比例，也會影響有效股東會決議的作出效率與可能。被投資企業經營惡化到股東打算及時清算公司以減少損失。然而無主股權的存在又再次使得該目的不能實現，公司只能繼續惡化，遭受損失。

2.損害被投資企業其他股東利益

（1）無論是阻礙被投資企業的發展還是阻礙被投資企業退出市場，其最終損害的都是股東的利益，前者為股東利益的消極損害，不能得到預期的利益;后者為股東利益的積極損害，已有的利益減少。

（2）無主股權的存在，也實質上影響其他股東表決權的行使，尤其當該無主股權比例大于1/3，甚至1/2時，其他股東的表決權實質上被架空，變相被剝奪[8]。

3.影響債權人利益的實現

（1）當公司經營惡化時，債權人利益實現存在風險，尤其當企業早已資不抵債時，而當被投資企業不能及時清算，無論被投資企業是否繼續經營，其資產都會進一步減損，無疑間接損害被投資企業債權人的利益，因其依賴于公司的全部資產來清償。

（2）被投資企業因不能解散、清算，只能繼續存續，一般而言會停止經營，辭退大部分員工，企業的財務賬冊、文件資料等難免在此長期的停止實際經營過程中毀損、遺失。更有甚者，部分股東轉移公司財產，使得債權人在未來通過破產清算程序維護自己的利益時已經不可避免地遭受損失。

綜上，對于債務人企業的對外股權投資，不宜直接僅作核銷處理，而不作公司股東名冊、工商登記方面的處理。

三、對外股權投資的處理方案

（一）登記上清理

直接僅作核銷處理，而不作公司股東名冊、工商登記的變更將直接導致無主股權的形成，如前所述，將阻礙被投資企業繼續經營或退出市場，進而影響其他股東、被投資企業債權人利益，絕非破產法實施過程中愿意看到的。即使中央政府、地方各級政府，最高院、地方各級法院一再強調要高效清理僵尸企業，但也不宜、不應、不會以犧牲市場經濟的發展、引發新的不當的利益損失與糾紛為代價。故，對于價值為負的股權投資，除了提交債權人會議核銷、不再清收外，還應對該股權作出公司股東名冊、工商登記上的處理。如此可以避免對被投資企業的其他股東、債權人利益的損害，也是股東權利行使需要符合誠實信用原則的體現。北京市高院于2013年制定的《北京市高級人民法院企業破產案件審理規程》第108條規定：管理人不得以股權投資價值為負或為零而不予清理④。此處的“清理”顯然不僅限于財務上的核銷，還包括法律關系層面的清理，即應在登記上作出清理。

（二）具體操作方案

為實現股東名冊、工商登記上的清理，結合破產法的有關規定及實踐操作，筆者就已經實繳出資、價值為負的股權提出以下具體操作措施以供參考：

1.完成財務上的處理，管理人停止追收

管理人根據實際情況制定具體的財產變價方案提交債權人會議核銷處理。

2.完成股東名冊、工商登記上的清理

既然價值已經為負，一般而言不可能通過買賣而完成轉讓，只能通過贈與或者破產清算來實現。管理人在作出處理方案前應與被投資企業的其他股東溝通，了解其對被投資企業的處理意見：是繼續經營被投資企業還是破產清算被投資企業。一種意見，繼續經營，則通過贈與解決。有限公司股東享有優先購買權，但在贈與時，較其他主體并無優先權，相反，破產程序中宜優先考慮債權人的利益。管理人將該股權宜優先贈與債權人，債權人無人接受贈與時，則管理人贈與被投資企業的其他股東。并辦理相關的股東名冊、工商登記變更手續。另一種情況，清算公司，則各股東作出破產清算決議，發起破產清算程序。

3.特殊情況

原則上，上述措施應可以實現，但不排除極端的情形，債權人無人接受贈與，同時其他股東不同意清算公司，只愿以現有股權比例下繼續經營被投資企業。此時，不應再苛責管理人繼續處理。在現有的法律規定及司法實踐下，應允許管理人放棄該股權投資，此時該股權成為無主股權并不會損害被投資企業或者其股東的利益，被投資企業的債權人的利益亦不會因管理人的放棄行為而受損。廣州中院2016年制定的《廣州市法院審理破產案件規程》第74條第2款規定：在各種變現、分配措施均不能實現時，允許報廢處理⑤。亦符合筆者的處理思路，當窮極處理手段后均不成，應允許放棄處理。

無論該對外投資的持股比例大或小，甚至100%均可按照上述方式處理。即使是評估價值為正的股權，如果最終不能變現成功，債權人又均拒絕以股權抵債，最終可回歸上述處理方式。

四、結語

股權作為一種特殊的財產權利，同時包括自益權與共益權，在公司內部存在股東名冊登記、在公司外部存在工商登記，決定了其不能像其他財產、財產權利可以直接單方放棄。需要對其進行兩類登記上的處理，以免損害被投資企業、股東、債權人的利益，維護市場經濟秩序，此亦為破產法的重要目的之一。破產法第二十五條亦賦予了法院為管理人設置職責的權力，在最高院尚未對該問題作出處理意見之時，各地方人民法院宜充分行使該權力，就這一問題作出指導性處理意見，統一實踐，妥善處理破產程序中對外股權投資，在清理僵尸企業的同時避免不當的副作用。同時也為最高院作出統一的司法解釋提供實踐基礎。

注釋：

①《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第1條：“除債務人所有的貨幣、實物外，債務人依法享有的可以用貨幣估價并可以依法轉讓的債權、股權、知識產權、用益物權等財產和財產權益，人民法院均應認定為債務人財產。”

②《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第77條：“債務人在其開辦的全資企業中的投資權益應當予以追收。全資企業資不抵債的，清算組停止追收。”

第78條：“債務人對外投資形成的股權及其收益應當予以追收。對該股權可以出售或者轉讓，出售、轉讓所得列入破產財產進行分配。股權價值為負值的，清算組停止追收。”

③《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第79條：“債務人開辦的全資企業，以及由其參股、控股的企業不能清償到期債務，需要進行破產還債的，應當另行提出破產申請。”

④《北京市高級人民法院企業破產案件審理規程》第108條：“債務人的對外投資及其收益屬于債務人財產。管理人在清理債務人對外投資時，不得以該投資價值為負或為零而不予清理。”

⑤《廣州市法院審理破產案件規程》第74條第2款：“經過公開拍賣或其他出售方式仍不能變現的破產財產，可以在債權人會議中以競價的方式進行實物分配。如債權人會議成員均拒絕受領該實物分配，則應將該破產財產交由相關部門處理或者根據相關規定作報廢處理。”

參考文獻：

[1]胡曉靜：“股權轉讓中的股東資格確認——基于股權權屬與股東資格的區分”，載《現代法學》2016年第2期.

[2]王欣新：《公司法（第三版）》，中國人民大學出版社，2016年版，第39頁.

[3]劉俊海：《現代公司法》（第二版），法律出版社，2011年版，第356頁.

[4]鄭冬渝：《商法學》，云南大學出版社，2004年版，第135頁.

[5]趙旭東：《公司法學》，北京高等教育出版社，2003年版，284頁.

[6]張雙根：“股權善意取得之質疑——基于解釋論的分析”，載《法學家》2016年第一期.

[7]孔東菊：“有限責任公司股權的性質”，載《安徽工業大學學報（社會科學版）》2006年第23卷第3期.

[8]朱清：“無主股權公司僵局研究”，西南政法大學2012年碩士學位論文，第10頁.

作者簡介：

戎浩軍，男，漢族，江蘇南京人，法律碩士，江蘇三法律師事務所，執行事務合伙人，研究方向：企業破產清算與重整業務、企業并購重組業務及商事爭議解決。