非遺傳承與刑法沖突的困境破解

南凱 （中國政法大學比較法學研究院）

作為人類文明智慧的重要表征，非物質文化遺產（以下簡稱“非遺”）早已舉世矚目。2004年，我國加入《非物質文化遺產保護公約》，這也標志著我國非遺保護工作的正式啟動。2011年，《中華人民共和國非物質文化遺產法》（以下簡稱“非遺法”）的出臺，為我國非遺保護工作的開展提供了新的契機，并提供了指導與保障。然而，非遺本身于形式及內涵上存在的復雜性與多樣性，使得對其保護與傳承難以遵循統一的措施與標準。

非遺傳承的刑法阻卻

2006年，浙江省溫州市泰順縣藥發木偶戲經國務院相關文化部門認定，成功入選首批國家級非物質文化遺產名錄，而后其代表性傳承人、七旬高齡的周爾祿被認定為該項目唯一的國家級非物質文化遺產代表性傳承人。就在周爾祿拿到榮譽證書后不久，其又被當地公安機關以涉嫌非法制造爆炸物罪逮捕，最終法院認定周爾祿構成非法制造爆炸物罪。2016年，在河北省石家莊市趙縣，已經被認定為省級非物質文化遺產五道古火會代表性傳承人、七旬高齡的楊風申老先生，同樣被公安機關以涉嫌非法制造爆炸物罪逮捕。2014年，有“猴戲之鄉”之稱的河南省南陽市新野縣的鮑鳳山等四位資深耍猴藝人在前往黑龍江省進行猴戲表演的過程中，被牡丹江森林公安機關以涉嫌非法運輸野生動物罪逮捕。該事件以一審有罪判決但二審改判無罪而告終。此外，在我國多地都有著廣泛影響的鷹獵文化，因其捕捉蒼鷹等國家保護動物的原生形態，而面臨尷尬的處境，以至于相關地區始終將鷹獵的傳承置于灰色地帶，令傳承人與管理部門進退失據。

在非遺傳承的歷史長河中，作為非遺載體活態的人，扮演著不可替代的角色。我國設立代表性傳承人制度，初衷正在于保護非遺及其多層次傳承主體。然而，通觀以上案例，一方面，相關法律規定，代表性傳承人在享有榮譽稱號與政府部門相關優惠政策的同時，有義務對非物質文化遺產予以有效的傳承，包括表演、傳播、培育接班人、配合文化部門的管理工作等，否則將會受到相關部門的處罰，直至被剝奪代表性傳承人的稱號；另一方面，代表性傳承人若依非遺法等相關法律的規定進行傳承，便有可能涉嫌如前所述的非法制造爆炸物罪、非法運輸野生動物罪、非法獵捕野生動物罪等，進而受到相較于行政處罰更為嚴厲的刑法的制裁。對上述案例的反思，對于刑法在文化領域的適用乃至整個法律體系在文化傳承與保護領域的適用，均具有極大的借鑒意義。

河南耍猴藝人二審被判無罪

溝通缺位、教條適用與跨時代碰撞

（一）相關部門之間的溝通缺位

在非物質文化遺產法的起草階段，立法者便曾對法律的名稱進行過多次商議，即定名“非物質文化遺產法”還是“非物質文化遺產保護法”，二者的明顯區別在于“保護”二字。最終將名稱定為“非物質文化遺產法”，一方面本名稱更為宏觀，其本身可以涵蓋保護的要義；另一方面本名稱亦暗示，非物質文化遺產并非均應保護。我國非物質文化遺產種類多樣，有些需要也應當得到保護與傳承，典型如剪紙、京劇、二十四節氣等，這些既是中華文化源遠流長的重要體現，也對現代文化的創新以及國民文化自信力的增強等具有重要的作用。但有些已經不具有保護與傳承的價值，如古代的酷刑制度、裹小腳、跳大神等，從廣義上講，這些應當屬于非物質文化遺產的概念范疇，其所承載的歷史文化元素也有著多重獨特的價值，可供后人對傳統進行反思并對未來進行有效的指引，故對其應當通過“認定、記錄、建檔等措施”予以“保存”而非“保護與傳承”。

2005年，在國內外潮流的推動下，國務院發布《關于加強文化遺產保護的通知》，其中明確要“建立非物質文化遺產名錄體系”。2006年，國務院批準第一批國家級非物質文化遺產名錄，而后在全國范圍內建立起國、省、市、縣四級名錄體系。這一名錄體系建立的目的就在于更好地推進非遺的全方位保護，而在制定名錄的過程中，將酷刑制度、裹小腳、跳大神等不具有現代文化價值的項目排除在名錄體系之外。這在某種程度上也意味著，相關職能部門將被列入名錄中的非物質文化遺產定性為應當保護與傳承的文化，對應的非遺證書與代表性傳承人證書也相當于對該類行為所作出之行政確認。據此，相關職能部門在對非遺名錄申請進行核準之時，客觀上便已承擔了對其合法性、合理性進行判定的義務。

（二）刑法規范的教條適用

刑法形式解釋優先于刑法實質解釋，若欲對特定行為作出犯罪與否的認定，宜先對該行為進行形式解釋，然后再作實質解釋。從條文字面出發，對以上代表性傳承人予以定罪，似乎并無不可，亦符合刑法的穩定性、可操作性和可預測性。但這一做法，能否真正助力于刑事法益的保護呢？非物質文化遺產具有明顯的生態性與歷史性，其固有的存在方式成型于特定的文化環境，也受到當初歷史形態與歷史階段的制約。非物質文化遺產能夠產生并長久發展，必然是處于特定的法治軌道之內，只是其可能與現代社會思維與刑法理念產生強烈的沖突。故刑法條文在適用過程中，勢必應當靈活考慮以上因素。恰如五道古火會、藥發木偶戲、鷹獵等，其產生與長久發展在前，刑法產生在后，以現代刑法條文對成型于特定階段與特定歷史環境的非物質文化遺產進行評價，欠缺了必要的文化內涵性考量。

（三）非遺本身與刑法條文的跨時代碰撞

非物質文化遺產的形成與發展，必然與之依存的自然環境與人文環境等有著不可分割的聯系。以鷹獵為例，早期人類活動的范圍與能力有限，人類與自然之間曾經存在過明顯的斗爭階段與征服階段，這正是人的力量的體現。鷹獵活動既是人類征服自然的表征，亦是人對于大自然的敬仰。在滿族統治下的清朝年間，受女真族、蒙古族鷹獵崇拜的影響，東北地區的鷹獵發展很快，鷹屯迎來其輝煌時期。但當時社會中并不存在保護野生動物的理念，甚至所獵捕的鷹越兇猛，越容易得到人們的尊重。也正是在此過程中，鷹獵文化逐漸形成，并且留下諸多鷹獵工具與具體操作范式。鷹獵能夠被納進我國國家級非物質文化遺產名錄乃至人類非物質文化遺產代表作名錄，與其承載的獨特歷史文化等因素密不可分。

然而在當代社會中，人與自然和諧相處的觀念越來越普及，鷹獵的對象均已成為我國認定的國家保護動物，受到以刑法、野生動物保護法為核心的相關法律的保護。若依舊按照鷹獵的原始方式進行傳承，則必然會面臨著違反刑法的風險，但若更換鷹獵對象，選擇常見、溫和的鳥類，則傳統的鷹獵范式與工具將不再具有使用與傳承的價值，并且也無法再稱之為“鷹”獵。如此便又回到先前對相關文化部門進行名錄認定時所選取的標準的探討，以致形成了一個無意義的邏輯循環。

吉林滿族鷹獵文化節上鷹把式向村民展示自己馴養的鷹

非遺傳承與刑法沖突的困境破解

（一）部門聯動機制的完善與運行

非物質文化遺產的傳承與發展，主要依賴多層次傳承主體的共同努力。但在日益復雜的社會條件下，單純依靠傳承人的力量，遠遠不足以駕馭非遺所肩負的公共文化屬性與國家利益屬性。況且，非遺本身的多樣化因素構成，縱然是專業人員，也未必能夠充分理解。因此，建立并運行有效的聯動機制，尤為重要。

2003年，聯合國教科文組織正式通過《保護非物質文化遺產公約》。同年，我國建立了由文化部、財政部、國家民委、中國文聯等部委組成的“保護工程”領導小組，成立了由各學科專家組成的專家委員會。2005年，國務院辦公廳建立非物質文化遺產保護工作部際聯席會議制度，其職能之一便是“研究、協調非物質文化遺產保護工作中的重大問題，提出政策措施和建議”。2006年，在原有聯席會議制度的基礎上，國務院辦公廳將公安部、國土資源部、海關總署等部門納入其中。可見，政府很早便已經認識到非物質文化遺產保護不僅僅是一個文化問題，更是一個涉及多部門、多領域的社會問題。

為更好地開展非遺傳承保護相關工作，提高專業性，2005年，中國非物質文化遺產保護中心掛牌成立。截止到2016年12月，據中國非遺保護中心數據統計，我國已有正式掛牌的省級非遺保護中心17家、市級非遺保護中心311家、縣級非遺保護中心1541家。

實踐中，非物質文化遺產項目的認定工作及其代表性傳承人的認定工作，多數由各級非遺保護中心具體負責。為此，各級保護中心有義務對所申報的項目進行合法性審查，對于可能涉嫌違法甚至犯罪的項目，保護中心應當在認定時便指出，并提出相應的對策方案。但在目前爭議較多的涉及爆炸物、明火、野生動物等的非物質文化遺產上，保護中心工作人員并未充分認識到潛在的問題，這也使得非物質文化遺產傳承與刑法的沖突于后期突顯出來。倘若在前期認定之時，保護中心能夠及時就相關問題與公安、農林、司法等部門進行有效的溝通并發現潛在風險，在很大程度上就可以避免類似沖突行為的出現。

（二）違法性阻卻事由與刑法謙抑性的文化解讀

刑法中的違法性阻卻事由主要包括正當防衛、緊急避險、正當業務、法令行為等。其中正當業務行為和法令行為與非遺認定、保護關聯較多。非物質文化遺產是相應區域內人文生態的重要構成，其所承載與傳遞的，不僅是手藝，更是當地民眾的精神集聚與思想寄托。代表性傳承人借助其本身掌握的能力進行文化傳承，無論是從其職業角度還是其所處的文化空間角度，均具有牢不可破的正當性。同時，各級文化部門在依職權對所申報的非遺項目進行篩選與認定時，其評估對象包括非遺項目的杰出價值、文化傳統、地方特色、技藝水平、紐帶作用、面臨風險等，唯有以上項目均合格，申請材料才會被提交評審委員會。因此，相關文化部門對合格材料的認定與公布，便已經承認了項目的合法性，這也通過行政確認的性質，構成了政府部門的法令行為。

刑法的謙抑性，指“刑法應依據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益的，就不應將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益的，就不應規定較重的制裁方法”。非物質文化遺產具有長久的歷史淵源，這一起點遠早于現行有效之刑法的頒布。盡管非物質文化遺產在某種程度上存在與現代社會觀念和公共安全價值的沖突，但該沖突并非出于傳承人的故意或者過失，而在于非遺項目所固有的原生性與歷史性，故這一沖突完全可以通過行政規制、政策引導等方式予以化解。

（三）非物質文化遺產的時代創新與風險規制

活態性是非遺的重要內涵，故欲推進非遺活態化傳承，既應當尊重非遺原有的表現形態，也需要在廣度和深度上，對其予以相應的改進。古老的非物質文化遺產要想在當今復雜多變的社會立足，必然需要對其與現代文化理念和法治理念的沖突之處進行必要的創新性發展。非遺法第5條明確強調了形式與內涵在非遺使用與傳承中的重要性，但該條款中的“禁止以歪曲、貶損”并不意味著不允許創新或者對原有的不當因素進行規制，以更好地進行文化傳承。況且，“原生態”這一概念的提出，本身就是為了從生態角度對傳統文化進行解讀，從而發掘其文化本質，倘若以“原生態”作為不予改進的借口，則必然會給文化造成形式上與本質上的雙重傷害。

非遺法在制定時，便已經將文化傳習所等保護措施列入其中。有鑒于藥發木偶戲代表性傳承人被認定觸犯非法制造爆炸物罪的經歷，浙江省泰順縣文化部門特意為周爾祿建立了文化傳習所，供周爾祿在傳習所內進行藥發木偶戲的研究、傳播與演出。在傳習所內，藥發木偶戲自身的危險性將得到有效的控制。同時傳習所的建立，也能夠從多方面對非遺的傳承進行必要保障。該做法亦可以很好地適用于五道古火會、南張井老虎火等類似項目中。2018年12月10日，文化和旅游部令（第1號）《國家級文化生態保護區管理辦法》正式通過并隨即發布，要在全國范圍內建設多級文化生態保護區，亦明確指出要加強傳習所或傳習點的建設，這對于部分非常古老又欠缺必要展演環境的藝術形式，有著重要的意義。代表性傳承人在獲得該身份性兼榮譽性稱號之后，不能一勞永逸，而是應當緊扣非遺的本質特征及其當代處境，對其加以改造，至少應當對其潛在的違法性等，予以行之有效的規制。特別是可能涉嫌犯罪的項目，更應當定期接受相關部門的評估。同時，由于代表性傳承人自身的財力、物力有限，特別是對法律的認知程度有限，其自身難以對可能涉及的違法性產生有效的認知與規避。因此，相關文化部門亦應當承擔起這樣的責任，對代表性傳承人進行必要的提醒與建議，從源頭上減少文化與法律的沖突，從而共同創造出無愧于先祖文化的新業績。

（四）尋找法律與文化的契合

在某種程度上，非物質文化遺產與刑法處于兩種不同的社會領域，也有著不同的思維理念。非遺法第42條明確說明了刑法在非遺保護中的適用情形，但法律并未表明“符合本法規定，構成犯罪的”，應當作何處置。妥善地讓歷史文化、具體情境等進入刑事政策領域，指導刑法解釋和刑法實踐，有利于在維護罪刑法定的基礎上，具體、能動、實質地把握作為社會成員必不可少的社會條件的、成為法的保護對象的法益，以及法規規范的妥當性。非遺法及其配套法規的制定目的，是推進非遺的現代化演進，而刑法的目標在于打擊犯罪、保障人權。我國非遺種類繁多，總量高居世界第一，非遺保護的理念也早已成為社會共識。為此，作為為非物質文化遺產保駕護航的手段之一，刑法亦應當將自己納入該文化共同體之中，深入非遺產生的歷史背景、傳承方式、社會價值、現實需求等，予以更為深層次的保障。