非法證券期貨突出問題、監管難點及對策研究

王博 孫秋實

關鍵詞：非法證券期貨活動 案例分析 監管難點 政策建議

一、現狀

當前我國非法證券期貨活動日益猖獗，非法證券期貨活動具體指違反《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）《期貨交易管理條例》等法律法規規定，從事特定證券期貨行為，擾亂資本市場正常秩序的活動。包括未經核準，擅自公開或變相公開發行股票;未經批準，經營股票承銷、經紀（代理買賣）、證券投資咨詢等證券業務;未經批準，設立期貨交易場所或者組織期貨交易;未經批準，擅自從事期貨業務;虛假信息披露、內幕交易、操縱市場、老鼠倉等。該活動主要通過社交平臺、互聯網直播等方式展業，并且以第三方支付方式收費，呈上升趨勢，具有以自媒體方式宣傳，隱蔽性較強，投資者分散，涉非活動取證困難等突出問題，該活動嚴重擾亂了我國正常金融穩定秩序，導致金融風險積聚，極易觸發系統性金融風險，對中小投資者權益造成嚴重損害。

從目前非法發行股票的案例形成時間來看，初始發生在2006年前后，具體表現形式為打著公司即將上市的旗號誘騙社會公眾購買“原始股”，嚴重危害金融秩序和社會穩定。非法發行股票具有涉案人員多、涉案金額大、涉及地域廣、調查取證困難的問題。所形成的具體監管難點為一是如何嚴格管控非法機構向公眾融資行為，包括直接融資和間接融資兩種融資方式;二是我國現有的法律涉及非法發行股票的具體為《商業銀行法》第11條;《保險法》第7條、第67條;《證券法》第10條;《證券投資基金法》第12條、第13條、第50條等。法律條款眾多，條款內容且存在相互沖突的現實問題，并且如何認定為非法證券期貨活動，在監管上也存在相互沖突且不一致的地方。

從目前非法證券投資咨詢案例發生時間來看，以2009年和2018年發生的案例為多，具體表現形式為利用網絡、電視、廣播、報刊等媒體夸大宣傳，廣泛吸收會員及客戶，積極推薦股票投資、在線咨詢及股票代客理財，通過收取會費及利潤分成等方式獲取非法利潤。該案例的主要特點為欺騙性隱蔽性強、受眾廣、易反復。所形成的具體監管難點為如何規范金融機構持牌經營，及對相關信譽中介及信息中介如何監管的問題。我國的具體法律規定為《證券法》第122條、第125條、第169條，對其中的股票承銷、經紀（代理買賣）、證券投資咨詢等證券業務進行了相關規定。從中央打非監管機制看，統一由打擊非法證券活動協調小組擔負打擊非法證券期貨活動的總責，主要由高法院，高檢院，公安部，證監會（辦公室），人民銀行，銀保監會，市場監管總局，工信部、網信辦、廣電總局進行協調配合。從地方層面來看，地方人民政府成立整治非法證券活動協調小組或領導小組，地方政府分管領導任組長（一般為副省級）負責，主要由省法院，公安，檢察院，工商，金融辦（局），證監局，銀保監局，國資委，宣傳部門等進行協調配合。打擊非法證券期貨活動主要經歷了：集中建立階段（2006-2008年），主要法律規定為國辦發[2006]99號文及國函[2007]14號文，建立了整治非法證券活動協調小組及其工作制度;補充完善階段2009-2013年，主要法律規定為證監辦發[2009]26號文、國新辦發[2009]1號文、廣發[2010]59號文及新出聯[2010]17號文，主要補充完善了媒體涉非信息整治機制;轉入常規階段（2014年以來），在2014年4月證監會設立打非局，并發布了證監發[2014]68號文，至此打非工作轉入常規運行，充分發揮了小組辦大事的慣例和傳統，由部級聯席會議、協調機制、領導小組擔任成員共109個從最高層面統一調配資源，強化領導力和執行力，當前的打非小組不是一級政府，而是協調議事機制。

二、突出問題

通過對當前非法證券期貨活動現狀的描述，發現當前非法證券期貨活動存在以下突出問題：

（一）利用微信群進行非法證券投資咨詢問題

案例1：近期全國各地投資者陸續來電反映GSGB電臺下屬子公司TZKB建微信群虛假宣傳、違規開展業務、GSGB電臺為非法活動進行宣傳等問題。據了解，TZKB與上海某科技公司合作開展投資知識培訓業務。在項目運營期間，上海公司在未告知TZKB的情況下又將課程業務分包給成都道航教育咨詢有限公司和成都靖越教育咨詢有限公司運營。這兩家成都公司舉辦投資者培訓班為名，利用微信等形式進行虛假宣傳、承諾高額回報，收到了服務費。成都這兩家公司因涉嫌非法經營問題，被無錫市公安部門立案調查。公安機關立案偵查未與GSGB電臺及其子公司直接關聯，并且媒體在涉及證券市場傳播及合作項目管控上存在突出問題。

（二）利用區域性股權市場合法交易平臺，進行非法證券發行活動問題

案例2：×年×月×日，×機構收到實名舉報信《關于ZHJT利用×股權交易中心實施金融詐騙的情況說明》，信中反映三個問題：一是ZHJT股權投資基金有限公司×分公司銷售50萬股BqT～J股份有限公司“原始股”。二是BTKJ有限公司通過×股權交易中心募集資金，進行金融詐騙。三是×股權交易中心對BTKJ股份有限公司的違規行為監管不力。反映的突出問題為BTK.I在掛牌及增發過程中涉嫌虛假披露信息。具體為：

（1）BTKJ的掛牌申請資料和股權融資申請資料，公司在財務審計和信息披露方面存在一定的問題，比如申報材料中披露公司現有員工××人，但公司2017年上半年的管理費用發生額僅有××元，鉤稽關系明顯不符。

（2）BTKJ與某代銷人LJ在×年×月×日簽訂了《BTKJ有限公司非公開發行股票認購協議》，作為重大事項，BTKJ在申報材料中對此沒有如實披露。

（3）ZRJT作為BTKJ的掛牌推薦人，其法人代表ZM時任BTKJ的董事，對此關聯關系以及可能由此帶來的風險，BTKJ沒有予以披露。

（4）BTKJ在股權融資申報材料中，承諾增發資金全部用于購買自營商品與租賃公共庫房，但實際是用來收購了有歷史關聯關系的GCJT的股權。

（三）利用新型金融衍生品從事非法證券期貨活動案例增多，金額巨大，人數眾多，對中小投資者權益造成嚴重損害，危害區域金融穩定

案例3：利用“期權寶”App招攬投資業務。犯罪嫌疑人王某某，經營上海投資發展有限公司，未經國家有關部門批準，利用“期權寶”App招攬投資人購買個股場外期權，非法經營新型金融衍生品導致投資人巨額虧損，嚴重擾亂證券市場秩序，涉案投資人數達700余人次，涉案金額近人民幣1億元。

案例4：以場外期權的名義開展業務。犯罪嫌疑人韓某峰伙同戚某龍及馬某煒聯合在山東濟南以電話、網絡等手段將有投資意愿的人拉入非法投資微信群。“講課老師”通過講授場外期權投資秘籍及指定“專人”頻秀發財美夢等形式，運用微信賬號假冒投資者誘騙受害人登錄名為“博弈大師”的詐騙平臺進行非法投資。此平臺為韓某峰伙同其他成員購買的后臺可控數據系統，盈利與否均由韓某峰等人決策，即使投資盈利，資金也無可能贖回。當前所有犯罪嫌疑人均已被刑事拘留。

三、監管難點

由當前非法證券期貨活動現狀特點及存在的突出問題分析，可以深入反映以下監管難點：

（一）關于證監會《復函》中涉嫌非法證券期貨活動有關性質的認定難點

由于司法機關把證監會具體出具的《復函》當作非法證券期貨活動行為人的具體經營行為是否行政違法的直接具體依據，因此《復函》理所當然具有直接的法律證明效力。司法機關在對《復函》進行直接審查時，在證據審查的關鍵環節除應對其客觀性、關聯性及其合法性進行必要的審查外，也應必須參考《復函》自身所具有的相關屬性，在此基礎上進行特別的調查。具體應包括以下幾點：

1.關于非法證券活動性質的認定理解問題

2014年3月31日，最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯合發布《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》。同時行政不能干預司法，公安司法機關應當依法“認定”，是認定的主體，行政部門有權根據機關需要，出具“認定意見”，是專業支持“認定意見”，僅供公安司法機關“認定”時參考的“認定意見”可以采納也可以不采納。

2.對復函中證監會所具體出具的認定結論，要重點關注是否在證監會的具體職責范圍之內

對因為行為人的具體經營行為所導致的行政違法性所做出的《復函》，是證監會依法對證券期貨市場進行具體監管行為過程中，其具體履行行政確認權的相關結果。所以，證監會具體出具的《復函》對此作出的有關結論范圍不應超過證監會所行使的具體行政管理有關職權范圍，對于超出職權范圍內的具體職責部分由于屬于證監會所無權管轄的范圍，因此不具有相關的具體證明效力。具體而說，證監會是全國證券期貨市場的具體行政管理部門，證監會的具體職權僅僅在其職責范圍內，而不具有對相關刑事法律進行具體認定的具體職責。所以，證監會具體出具的有關《復函》僅包括對行為人的具體經營行為是否為具體證券期貨活動，有關經營行為是否經過證監會的依法核準，是否超過證監會的具體經營許可而進行了相關活動和進行非法證券期貨活動所獲得的具體資金數額，具體有關違法所得額等不專屬于刑法對有關問題的具體認定結論。如果證監會在《復函》中出具明顯超出其職責范圍內的認定結論，司法機關對明顯超出部分可不進行相關的認定并不予以采信，對未超出部分則可以進行采納。

3.對證監會所具體出具的《復函》中案件有關事實結論的認定是否準確進行核實

只有在明確有關具體經營行為的基礎上，證監會才能依法對有關經營行為的具體性質進行明確認定。證監會的具體監管職能包括依法對證券期貨相關違法行為進行明確調查并采取有關處罰措施。所以，證監會有權對相關經營行為進行有針對性的調查，對案件的基本事實進行確認。同時司法機關對有關犯罪行為具有相關偵查權并進行明確的調查核實，從而對案件的基本事實予以確認。同時司法機關在對證監會的《復函》進行相關審查時，應對案件基本事實進行明確審查，如果發現證監會對案件基本事實的確認存在明顯錯誤時，則明確不能采信《復函》中有關認定結論。所以，司法機關應建立在案件基本事實認定錯誤的相關基礎上，要求證監會重新出具有關書面認定相關結論，并將司法機關認定的相關案件事實供證監會進行有關參考。

4.對證監會所出具的《復函》中相關結論依據的法律進行有關審查

證監會在對具體經營行為性質進行有關行政確認時，除要求具體職責范圍履行比較恰當，所認定的基本事實明確無誤外，所依據的有關法律也應不存在任何差錯。根據《刑法》第96條的有關規定，違反國家規定具體為“違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。所以，司法機關對證監會所具體出具的《復函》進行有關審查時，必須審查證監會做出的認定結論所依據的法律法規是否為狹義的，如果發現是狹義之外的法律法規，則法律適用是錯誤的，因此對《復函》認定的結論不予以采信。

5.證監會就相關行為人經營行為的具體行政違法性所出具的《復函》相關局限情形

在證券期貨市場當中，由于變相的股票期貨交易行為具有多樣性及多變性的表現形式和特點，因此不同行政主管部門之間可能對某一交易行為進行相反的性質認定結論。以司法實踐為例，如以買賣實物黃金為名，進行保證金的杠桿交易行為。如進行“買漲”、“買跌”和“對沖”等具體的交易行為進行有關的性質定性，證監會可將其定性為非法期貨交易行為，但是銀監會可能就將其定義為具體買賣實物黃金的行為。

因此為完善有關訴訟證據體系鏈，充分體現有關行政主管部門所做出行政違法性質認定結論的相同性及唯一性，司法機關在對爭議較大的非法證券期貨經營案件進行辦理時，除了證監會對有關行政主體行政違法行為的認定之外，還應對與有關經營行為相關的其他行政主管部門對《復函》經營行為進行認定的內容予以確認。司法機關只有認定所有行政主管部門都確認該經營行為不在其所管轄范圍內的情況下，才能充分認定《復函》的相關結論。如果其他行政主管部門與證監會的認定存在矛盾的情形，司法機關應當明確該經營行為的行政違法性有關證據不足。根據有關疑罪從無的精神及具體刑事司法原則，不能對有關行為人以非法證券期貨經營罪進行刑事責任追究。

（二）非法證券期貨活動利用股權交易中心進行交易所反映的區域性股權市場監管難點

針對案例2的監管難點為股權交易中心存在的風險隱患問題。

在調查中發現BTKJ股票掛牌、定向增發、股票轉讓、摘牌等環節存在的情況，反映出股權交易中心在規則層面存在明顯漏洞，同時也存在執行不嚴等情形，在規范運作方面存在一定的風險隱患。主要表現在以下五個方面：

1.掛牌和定向增發審核方面

ZHJT微信公眾號曾發布BTKJ的融資公告;推薦機構負責人××兼任BTKJ董事，但ZRJT在推薦機構自律說明書中稱“通過自查，我公司內核機構成員……不存在持有該公司股份或者在該公司任職的情況，不存在其他可能影響公正履行職責的情況”。股權交易中心審核時未給予必要的審慎關注或核查。

2.合格投資者準入把關方面

根據××股權交易中心提供的相關人員開戶資料，一是各類投資咨詢機構出具的工作證明能否證明符合“金融行業及相關工作經歷”的要求有待商榷，否則該要求將形同虛設;二是個別銀行流水明細明顯顯示賬戶資金可能不屬于開戶人所有，且有相關備注，開戶人員審核時未給予必要的審慎關注。如股權交易中心對投資者進入區域性市場時的準入關把關不嚴，在區域性市場定位為私募且監管要求相對較低的情況下，將對區域性股權市場后續的規范運行帶來較多風險。

3.防范變相公開發行方面

之前未見股權交易中心有相關的防范措施，定向增發股東也沒有鎖定期，認購當天即可轉讓。2018年6月29日發布的《××股權交易中心股票發行業務適用指引第1號——股票發行備案材料》中的“三、定向發行的暫停轉讓”提出的“企業申請對外股票轉讓的，應補充提供審計報告”的要求，因審計報告的出具要求并不高，該措施能否達到預期目的，尚待檢驗。

4.中介機構會員管理方面

推薦會員的標準過低，相關工作人員是否具備推薦所需經驗、能力，尚待檢驗;會計師事務所不需要證券期貨資格，律所水平也參差不齊。在區域性市場中介機構獨立性、專業性、合規性等方面水平不高的情況下，如單純以中介機構的意見為準，而不加以必要的核查，將潛藏較多風險。

5.摘牌審核和信息披露方面

BTKJ股票摘牌的股東大會決議只有四個股東簽字，由于股票已經通過股權交易中心轉讓過，股東大會是否或如何通知全體股東，未見相關記錄。雖然2018年6月29日發布的《××股權交易中心掛牌業務適用指引第7號——終止掛牌條件》中要求“掛牌期間在中心開展股份發行或轉讓業務的，相關認購人和受讓人同意終止掛牌”，可保障通過××股交購買投資者的相關權利，但在××股交掛牌的公司整體規范運作水平仍不高的情況下，應進一步通過規則的細化和完善來督促掛牌公司規范運作。

（三）政策邊界問題所反映的法律定性監管難點

案例5：最近幾年由政策邊界問題所反映的法律定性成為證券監管中的難點問題，以實際發生實例說明，甲與新三板公司A董事長王某約定，甲幫王某以每股2元出售其持有的公司A股權;隨后甲雇用大量人員，通過加好友、婚戀等方式，以知道內幕信息等理由誘騙投資者以每股10元價格買入王某持有的新三板公司A股權;A公司董事長王某將股權轉讓差價（每股8元）返給甲。該違法行為如何認定？是將其定性為詐騙？還是非法證券投資咨詢？還是非法證券經紀？還是非法證券承銷？還是擅自公開發行？還是變相公開發行？

這充分反映了當前我國非法發行證券行為刑法規制存在的突出問題。一是立法模式缺乏體系性;二是罪名設置不妥當;三是調整對象不合理;四是調整的行為類型劃分不科學;五是與其他集資類犯罪的刑罰設置相比，非法發行證券犯罪的刑罰設置有失均衡。

四、監管政策建議

通過對當前非法證券期貨活動現狀的描述，由此產生的非法證券期貨活動突出問題并導致在非法證券期貨監管難點及法律上的瑕疵，提出以下有針對性的監管政策建議：

（一）進一步明確有關部門工作職責，共同打擊非法證券活動

針對案例1所反映的利用微信群進行非法證券期貨宣傳活動問題，要明確地方金融監管局，各省、市委宣傳部，傳媒管理，出租屋管理，電信等部門的各自職權范圍。與各省廣電部門協作打非機制，以此完善相關制度。借鑒廣東省廣電局印發《關于加強廣播電視證券節目和廣告播出規范管理的通知》（廣東證監發[2018]155號）的具體精神，啟動媒體監測、加強信息監測、定期梳理、調整監測節目名單等形式，形成證監會下屬各證監局與各對應省通信管理局（省通管局）協作打非機制，形成互聯網站黑名單，要將各省通管局納入境內違法互聯網站黑名單機制成員單位，將非法證券網站納入境內違法互聯網黑名單管理機制。

建立通信信息協查，協助清理非法證券期貨活動信息，確認為開展非法證券活動的群發信息端口和網站，各地方證監局可以發文要求省通管局關停涉非網站備案信息協查，并將相關網站信息通報省通管局，省通管局在職責范圍內審查涉非信息中網站ICP備案情況、IP接入情況，聯系主辦單位，確認是否與備案信息一致，并反饋對應證監局備案信息不一致的情況，由省通管局依據互聯網信息管理的要求關閉網站和責令整改。

（二）完善區域性股權市場監管，保護中小投資者權益

針對案例2所反映的區域性股權市場監管問題，建議增強監管力量并設立證監會打非局“區域性股權市場監管部”，全面負責區域性股權市場信息報送及具體監管。根據區域性股權市場發展的特色需要，建立有針對性的監管體系，避免監管過度。最為重要的是，要增強地方金融監管力量，強化地方金融監管責任。對在區域性股權市場掛牌的企業要嚴格審查，地方金融監管部門要加強與地方公安在涉嫌從事非法證券期貨有關企業方面的信息共享。對企業審查不力的股權交易中心，要追究相關負責人責任。同時地方各股權交易中心要加強風險信息的收集，指定市場監管部及掛牌企業的對應服務部門，定期登錄工商、法院等官方網站，及時收集、查詢、掌握掛牌企業的風險信息，及時對違規行為進行處置，以更好保護中小投資者的權益。

（三）完善類金融風險性質公司的排查制度

針對案例3和案例4所反映的利用新型金融衍生品從事非法證券期貨活動案例，提出以下監管政策建議：一是要充分運用深云手機平臺經偵采集App模塊，通過地方證監局聯合轄區公安部門對轄區內的寫字樓進駐的公司進行信息采集，對涉嫌犯罪的公司企業進行打擊。同時對尚不構成犯罪的高風險企業進行預警機制，由轄區派出所對預警的重點公司企業不定期進行約談整改。二是要堅持打小打早的原則，拓寬線索來源，不等不靠，積極作為，堅持打小打早原則，及時為廣大民眾守住錢袋子，防止出現大規模的群體事件，維護證券期貨市場的良好秩序，維護監管部門的良好形象。三是要堅持上下游犯罪全鏈條打擊模式，先找平臺開發的源頭，然后到平臺經營者和配資服務資金提供人（俗稱“金主”），再到平臺代理商，最后是尋找受害人。

（四）完善非法發行證券期貨行為刑法規制

針對案例5所反映的政策邊界問題及由此導致的法律定性監管難點，應進行非法發行證券期貨行為刑法規制。這是當前必須急切需要刑法學界集中全部力量進行全面、系統及深入研究的重要問題。必須對我國當前非法發行證券行為刑法規制進行重構。重點從以下六個方面著手：一是要明確立法模式，健全刑法典及附屬刑法之間重要聯系;二是將罪名予以統一，把欺詐發行股票、債券罪及擅自發行股票、公司、企業債券罪統一合并為非法發行證券罪;三是將非法發行證券刑事規范中“證券”概念予以確定并總結出統一的概念研究主要方法;四是將非法發行證券行為予以類型化，將其重新劃分為兩個層次及七種類型;五是對非法發行證券罪的人罪門檻予以重新設置;六是參照其他集資類犯罪對刑罰設置的標準，以刑罰均衡思想為出發點，將非法發行證券罪刑罰重新劃分為三個檔次，對罰金刑和自由刑進行適當調整。

（五）采取建立案件并行備案制度

未來建立的案件并行備案制度應包含兩個方面。一是行政機關對行政案件予以立案查處后，必須及時將立案決定予以報送司法機關（具體包括公安機關及檢察機關），在司法機關進行具體備案，即在案件查處初期就建立起幾個司法機關的必要聯系，不但能夠加強行政機關及司法機關之間的必要溝通與信息共享，還能夠更早、更迅速及時地使發現的行政案件進入刑事司法程序部分，行政機關對具體行為做出行政處罰之后，也必須將處罰結果抄送司法機關予以備案。二是行政執法機關對違法證券及期貨交易行為依法查處時，如果發現違法事實涉及數額、情節、影響等因素確實已經構成刑事犯罪要求時，可以向公安機關移送同時并及時向檢察機關備案。程序為行政機關向公安機關移送具體涉罪案件時，統一制作一式三份的移送程序書。并應及時對此路徑加以完善，將移送書作為行政機關（中國證監會及各地方證監局）事先行政確認成為必要前置程序，加以成為行政性質確認文件，具備如“傷害鑒定”一樣法律鑒定效力。與此同時，移送書也可使檢察機關更好發揮對行政機關及公安機關的監督作用。

（六）從法律規定上明確非法發行證券及非法經營證券業務的民事責任

當前在我國《證券法》法律責任一章共有47條具體條款，但其中具體涉及民事責任條款僅有4條，同時具體到非法發行證券及非法經營證券業務的民事責任上，幾近法律空白。對當前非法發行證券來講，我國《證券法》具體規定為第188條。就非法經營證券業務來講，我國《證券法》具體規定為第197條。這兩條法律對非法發行證券及非法經營證券業務行為規制采取的是相應行政手段，以相關行政責任的追究對違法行為人予以必要懲處，但有關法律并未賦予受害投資者具體損害賠償請求權。在規定證券相關行政責任的同時，要始終以保護中小投資者合法權益為宗旨及原則，因此必須補充及完善非法證券活動的相應民事賠償責任，在立法層面賦予中小投資者損害賠償投訴權利，使投資者在證券市場因非法證券活動所導致的損失能夠最終以司法程序獲得相關損害賠償救濟。

因盡快出臺及完善關于非法發行證券和非法經營證券業務的具體損害賠償民事責任相關規定，對非法發行證券及非法經營證券業務的有關概念界定、民事法律責任相關性質、具體歸責原則、必要訴訟方式、具體管轄法院、相關賠償范圍等具體事項作出明確系統的司法解釋，為證券投資者因非法證券活動所導致的損害所提出的民事賠償訴訟提供必要法律依據，同時也應為法院審理相關此類新型證券案件提供必要審判依據。借鑒現有司法解釋成果，將證券侵權責任的民事賠償范圍劃定為實際發生的損失，非法發行證券及非法經營證券業務的證券侵權民事賠償責任范圍劃定為投資者實際遭受的投資損失，具體來說應包括投資者所支付的具體投資金額損失、傭金損失、稅金損失及利息損失，以更好保護廣大中小投資者權益，防范金融市場風險，維護我國金融市場穩定。