陳文曲 常學敏
[摘 要] 學界關于法律談判的界定眾說紛紜,未能闡釋其真正內涵。法律談判需要強調“主體間溝通”,力求克服普通談判易被目的理性異化的弊端,通過法律因素介入,引導談判參與者進行自我約束,遵循有效對話的基本條件,在主體之間經由對話積聚共識,化解分歧。在整個糾紛解決體系中,基于交往理性的法律談判占有基礎性地位,一方面作為獨立的解紛方式活躍在糾紛解決機制的“舞臺”,另一方面作為其他糾紛解決機制的基礎穿插在其中,推動糾紛的及時有效化解。因此,現代社會法律談判旨在民事糾紛解決機制中起到保障真正合意,防止合意貧困化的基礎性作用。
[關鍵詞] 法律因素;法律談判;談判;交往理性;基礎作用
[中圖分類號] D912.182 ? ?[文獻標識碼] A ? [文章編號] 1008—1763(2019)04—0126—06
Abstract:There are many opinions on the definitions of legal negotiation in academic circles, which fail to explain its true connotation.Legal negotiation emphasizes "communication between subjects",and tries to overcome the shortcoming that ordinary negotiation is easily alienated by instrumental rationality. Through the intervention of legal factors,the participants are guided to selfrestraint and follow the basic conditions of effective dialogues. It allows the subject to accumulate consensus through dialogues to resolve differences.In the whole civil dispute resolution system, legal negotiation based on communicative rationality occupies an important position. On the one hand,as an independent way of resolving disputes,it is active in the "stage" of dispute resolution mechanism. As the basis of other dispute resolution mechanism,on the other hand, it interspersed among them to promote the timely and effective resolution of disputes.Therefore, the legal negotiation in modern society aims to play a fundamental role in protecting the true agreement and preventing the poverty of concurrence in the mechanism of civil dispute settlement.
Key words: legal factors;legal negotiation;negotiation;communicative rationality;basic function
一 法律談判的概念辨析
(一)法律談判的界定與評析
當代社會糾紛解決理念已然由“對抗轉為協商”“追求單一價值轉向實現多元價值”“輸贏決斗轉為爭取雙贏”,[1](p111)民眾不再迷信訴訟萬能,而是欲求搭建一個協商對話、共贏和諧的糾紛解決平臺,以定紛止爭,案結事了。除了調解、仲裁等較為傳統和成熟的替代性糾紛解決機制外,法律談判愈發受到推崇和重視。當前學界對法律談判的界定不一,尚未形成共識。有學者認為法律談判指為實現委托人利益,律師運用法律知識、談判技能與對方磋商,達成合意的過程。[2](p5)該解釋將談判主體僅限定為律師,把其他法律人士介入排除在外,主體范圍過于狹隘。還有學者認為法律談判是談判過程中談判者運用法律思維,依據一定準則平衡雙方利益,進而產生法律后果的談判。[3](p18)此觀點認識到法律談判中法律因素介入的作用,但其并未明晰法律談判的本質。而何主宇在《法律談判》一書的前言中認為法律談判是由律師作為代理人參與談判,借助訴訟經驗、法律知識對訴訟產生的后果進行評估衡量后,運用談判技能進行的庭外博弈。[4](p15)這一概念具有一定代表性,但這種界定仍由一種游戲理論游戲理論是指一項游戲中,游戲者有輸有贏,一方贏得的正是另一方輸的,而游戲的總得分永遠是零,游戲者將談判視為“博弈”,而法律規則為博弈規則,在這場游戲談判中可使用伎倆以實現目標,忽視了主體之間的對話溝通。指導,談判的成功與否取決于雙方的博弈而非有效對話。
綜上,法律談判這一概念提出已久,但眾說紛紜。一方面,在界定法律談判時,大多觀點認為法律談判是由律師介入,運用談判的技巧和法律技能與對方磋商或博弈,忽視了其他法律人士介入代理談判的情形。另一方面,學界對法律談判的研究尚未深入到談判所需的外在程序與內在約束這一重要問題的探討上,即還未觸及法律談判的本質和目的所在,法律談判更多地呈現一種博弈觀而非有效的溝通對話。同目前學界對法律談判的界定不同,我們追求的法律談判強調主體間的溝通,經有效對話達成主體間合意。
(二)基于交往理性的法律談判
在保證充分的信息流通、主體坦誠以待的談判氛圍中,法律因素介入內化談判意識,引導參與者進行自我約束,在主體之間經由對話積聚共識,化解分歧。這種新型的談判方式蘊含的現代糾紛解決理念我們把現代糾紛解決理念總結為為權利而溝通理念。具體參見陳文曲:《現代糾紛解決的基本理念:為權利而溝通》,湖南大學學報(社會科學版),2015年第2期,第120頁。和特征與哈貝馬斯的法律商談理論不謀而合。
在哈貝馬斯的法律商談理論中,其認為交往行動的核心是交往理性,交往理性不是從單一視角出發,以追求成功為目的,而是從主體互動的視角出發,由“我”轉為“我們”,力求實現主體間的相互對話,理解與共識,此為交往理性主體間性特征。法律談判作為糾紛主體對話交流的平臺,不再由一方獨享話語權,糾紛主體平等地參與到談判過程中,基于客觀事實、爭議焦點,彼此之間平等溝通,傾聽對方的觀點和陳述,針對議題和談判事項做出判斷或提出建議等,糾紛解決的主導權掌握在談判主體手中,協商的結果是主體間溝通之后形成的共識。交往理性另一個特征是言語性,哈貝馬斯認為語言的語用功能使對話者走向共同理解并達成主體間的共識,主體間若要就某一問題達成理解,必須預設一個共同性的語言,將言語者和聽眾置于同一話語平臺,這樣才能使表達的內容具有統一的意義,充分發揮語言在此溝通過程中的媒介作用,而主體間商談需要滿足交往的有效性條件,即真實性、正當性、真誠性的內在言語性約束,經由以理解為取向的語言使用,協調行動者的行為,這樣一種交往行動才能順利完成。法律談判就其本身而言是一種言語交往活動,借助語言這一介質在彼此之間架構對話橋梁,進行充分的信息交流,意見交涉,進而理解彼此的主張和陳述的理由。為了保證談判活動的順利推進,交往過程中談判依據必須正當合法,談判涉及事實要真實可靠,談判參與主體內心坦誠,注重商談、溝通和說理,由此達成的協議才能被談判者接受和認同,否則談判過程極易轉向策略行為,策略行為與交往行為相對,其追求的是以成功為取向,語言不再協調行動,而是行為者通過非語言行為對行為語境和行為者施加的影響,策略行為從屬于目的行為。詳見[德]哈貝馬斯:《交往行為理論》(第一卷),曹衛東譯,上海人民出版社,2004年版,第273-281頁。甚至會直接導致談判破裂。交往理性的程序性特征主要體現在“商談”并非是無規則的,主體之間在商談的過程中需要遵循一定的言語規則和論證規則,借助語言媒介,通過論證程序,最終達成一致。在法律談判中,強調談判者擁有同等機會參與議題的討論,對信息和理由進行有序交換,約束談判主體僅為交往預設的有效性條件和協商論辯規則,排除了其他因素的影響,諸如權力、資源等,談判主體在遵循法律談判的基本原則的前提下理性交往。
基于此,我們可以將哈貝馬斯的法律商談理論作為理論工具研究法律談判,在交往理性主導下,筆者認為法律談判是由法律人士介入下,談判者運用法律思維和法律知識,遵循交往有效性條件充分交涉達成合意,并自愿受談判結果約束的解紛方式。旨在通過有效性交往,在談判者之間形成內在約束力,促進談判的有效進行,談判結果自覺履行。
二 法律談判的要旨
“交往”與“共識”是哈貝馬斯交往行為的題中之義,交往需要談判主體基于平等地位,對等溝通,共識則要求談判主體充分的對話交流,形成主體間的真正合意。法律談判作為化解糾紛的最直接方式,由當事人雙方掌握糾紛解決的進程和主動權,更加需要雙方有效對話,真誠表意,基于理解達成共識。
(一)法律談判本質是追求全面理性的有效對話,主張為權利而溝通
傳統談判方式帶有鮮明的目的性,談判的各方采取以成功為導向的策略性行為,用哈貝馬斯的話說這種談判力的引入能夠剝奪共同使用之語言的語內約束能量,并把語言的使用局限在以策略方式造成語后行動效果。此時的談判者絕非是商談的參與者角色,而是作為實力擁有一方參與到談判中,對談判進程以及結果施與效果的并非是有說服力的理由,而是實力者的雄厚物質資源、強硬的競爭優勢等。[5](p203)談判的過程很可能會出現雙方劍拔弩張、難以緩和的局面,縱使最后達成協議,也會存在拒不履行、毀約等行為。這種類型的談判在談判者內部并未形成自身約束力,雖然雙方對話磋商過程中達成一定協議,但其本質上仍是由博弈理念支配,體現為一種目的理性。
“以策略性的方式”為主導的“為權利而斗爭”理念日漸式微,逐漸被“為權利而溝通”理念取而代之:鼓勵社會群體通過平和理性的交往方式互動。法律談判作為一種理性交往活動,主體各方通過對話協商的方式平等自由地表達利益和意見,言說者基于充分的理由在理解的基礎上形成共識。哈貝馬斯將這種共識理解為主體間相互作用的結果,包含相互理解、相互信任、共享知識和達成一致。[6](p33)受交往理性主導的法律談判強調主體間的溝通,而有效的“溝通”需要架構在預設的條件之上:第一,談判主體平等參與到談判過程中,注重語言的清晰和可理解,真實地表達自己的觀點和主張,通過對話了解客觀事實;第二,談判主體要明確認識到談判進程的推動依據是證據、法律,以法律規則作為談判的評價標準;第三,談判者之間要彼此真誠對話,保證實施與內心真意一致的行為,這里的主觀真實是對談判者誠信的內在要求——所有參與談判交往活動的主體都要本著主觀真誠地態度(誠實信用),這樣才能保證后續的談判活動在彼此真誠、真實的基礎上依靠證據和法律有序進行。談判主體遵循有效對話的基本條件(真、誠和妥),通過這種“內在約束力”規制談判者的交往行為,在糾紛各方之間以一種開誠布公的對話方式形成和諧、互利、共贏的友好格局。此時,法律談判既不是由簡單追求客觀真實的目的理性支配,也不由僅遵循相關規范的規范理性支配,而是試圖通過將客觀真實、規范正當與主觀真誠融為一體,遵循交往理性。由于交往理性下的法律談判同時與三個世界——即客觀世界、社會世界與主觀世界發生聯系,因此我們稱之為全面理性。法律談判在本質上便是追求全面理性的有效對話。
(二)法律談判目的是通過法律因素介入增強內在約束力,防止談判異化
法律談判強調法律因素的介入,法律因素主要體現為以下三點:
首先,法律人士的介入。法律人士參與談判,將談判對手視為合作者、溝通者,運用系統的法律知識、特有的法律人思維、豐富的法律實務經驗和法律談判技能分析法律關系,在談判主體之間搭建有效溝通的對話平臺。對談判各事項進行法律評估,交換信息、陳述理由,進而提出糾紛化解的方案或引導談判雙方制定合理的法律談判方案。法律人士對于法律法規的掌握程度、法言法語的熟悉程度、法律談判技巧的運用程度都遠遠高于當事人,這種知識背景帶來的好處便是言語的清晰性和可理解性更強,溝通更為通暢,[7](p139)更加利于達成共識。同時,法律人士的介入有利于防控糾紛解決的法律風險,免于使當事人陷入各種談判陷阱。
其次,法律事實。傳統談判方式往往忽視了證據和事實的作用,傾向于依賴外在強力與之抗衡,依靠策略性行為解決沖突,其結果的合理性和公平性無法得到保障,而法律談判中談判主體參與談判事項需要在法律事實基礎上,偏離事實的談判容易異化成策略行為。
再次,法律標準。法律談判中,談判雙方解決糾紛的依據是證據和法律。法律是民眾普遍遵循和信仰的規則,將其作為談判者選擇和判斷的衡量標準,能使談判者的言語行為受到法律的規制。談判進程中要遵循法律規范,通過擺事實、講道理,將談判的內容落實到法律依據上,基于證據和有說服力的理由檢驗和證成有爭議的主張,讓談判者認同雙方提出的觀點,通過誠實對話達成共識,在彼此之間確立一個可接受的合理方案,使談判有理有據。依靠證據和法律的力量進行理性討論和交涉,力求克服談判易被目的理性異化的弊端,回歸到法律談判的本質,即理性交往,有效對話。
(三)法律談判的核心是追求真正的合意
共識的要義是達成合意,充分尊重當事人的自主性。合意具有雙向性,在主體雙方之間形成,僅憑借一方之力是無法實現合意的。真正合意衡量標準:其一是在糾紛化解過程中,當事方出于真實的意思表示,主要表現在當事方真實的陳述事實,向代理人真誠表達自己的需求和意見,而非在壓力之下做出違背內心真意的行為;其二是當事方真誠地進行對話,雙方就談判事宜協商溝通,要本著真誠的態度,不應當為了實現己方利益模糊事實亦或虛假陳述事實,隱藏自己的要求。秉持真誠原則可以規約交往雙方的態度和言語行為,有助于雙方基于事實形成合意。反觀傳統的談判方式,出現了合意的貧困化現象。談判者為了實現自身利益最大化而強壓對方或弱勢一方為了防止關系破裂而一味的委屈妥協,談判的過程已然不是雙方平等對話、有效溝通的場域,達成的協議是一種變質的“合意”。這和我們提出的法律談判相區別,我們追求的法律談判是在雙方當事人真正合意基礎上一步步實現共識,提倡內在符合真實、正當和真誠的原則。換言之,運用法律談判的雙方在交涉時會給自己預設一套標準和要求:溝通時言語清晰明確、主觀真誠、保證受言語約束、恪守法律關于規則和原則的規定,從約束自我到約束彼此。在此基礎上形成的合意能夠有效地避免外界的干擾因素,提高合意實現的概率。法律談判的參與者歷經理性交往,平等協商,形成雙方都滿意的結果——該結果是雙方真正合意的產物,通常會以協議的方式被固定下來。
綜上,法律談判是基于哈貝馬斯的交往理性指引,區別于傳統的談判方式,通過法律談判激發談判合作性內在約束,在當事方之間實現真正合意,防止合意貧困化(變質)。
三 法律談判在民事糾紛解決機制中的
獨特功能和地位 ?在體系化的民事糾紛解決機制中,法律談判既可單獨作為一種解紛方式運用,又可融入其它糾紛解決機制中互相聯系和作用,以此推進糾紛的化解。
(一)法律談判作為一種獨立的解紛方式
現代社會交往日益頻繁,不可避免會出現對立狀態?;鉀_突的過程其實就是消除交往障礙,重建交往平臺,就爭議焦點達成理解與共識的過程。[8](p118)法律談判是爭議主體面臨交往障礙時建立的權利溝通平臺,基于對話的有效性條件,在談判者之間形成內心自覺,主動遵守談判原則。在具體的談判過程中,不需要嚴格、規范的程序設置,談判場所、談判時間、地點的選擇完全依據談判者合意決斷,談判者需要了解委托人的動機與需求、對方的需求目標,了解具體的案件事實,分析出雙方各自具備的優勢和劣勢,對委托人與對方進行評估,提出相關的法律意見,審時度勢,對整個談判進行規劃和預測,做到知己知彼。談判過程中談判者要重視談判技巧和策略的運用,厘清雙方爭議焦點,傾聽對方的陳述和理由,靈活的掌握時機向對方發問,從中獲取有用的信息,在對方提問時要盡量正面回答,誠實相告,保持思維周密嚴謹,語言簡潔明確,邏輯清晰,通過對事實真假進行甄別,價值判斷確定性選擇,運用各種有說服力且合法合理的理由作為論據,不斷修復彼此之間的認識差異,在堅持談判底線的前提下創造性地擴大滿意范疇,化解雙方的沖突,提高談判的認同率。法律談判雖受到道德、第三方、輿論以及社會規范的約束,[1](p283)但最終的結果履行仍要依賴于當事人的內心自覺,確保談判結果是主體之間共識性產物,在后期執行上降低反悔風險。
(二)法律談判在其他糾紛解決機制中的作用
各個糾紛解決機制之間既相互銜接,又彼此分割,在解紛領域各自發揮獨特的作用,其中作為基礎解紛方式的當屬法律談判。一方面,法律談判穿插于調解、仲裁、訴訟中,無論是當事人還是其他參與人員都注重解紛進程中當事人的合意、彼此之間的溝通、談判技巧和策略的運用等,如在仲裁或訴訟里,有仲裁前調解或訴訟調解等程序,給予當事人選擇權,此環境下更有利于談判的進行;另一方面,最理想的糾紛解決方式要兼備內在約束與外在程序,做到內在與外在相統一,要實現內外程序的統一,內在程序方面:主體真誠、言語清晰和可理解的溝通和對話,外在程序方面:遵循一定的外在規范來進行論證和商談。其認為現代民事訴訟就是兼具內外程序的規范化的溝通平臺。陳文曲,易楚:《現代民事訴訟:全面理性的規范化溝通平臺》,載《湖南大學學報(社會科學版)》,2018年第4期,第141頁。此刻起基礎作用的是內在程序,外在程序是為更好實現內在程序而設置。法律談判強調內在約束力的作用,即內在程序,其他糾紛解決機制都內在地遵循交往理性的要求,基于交往合意化解糾紛。
1.調解:法律談判的一種形式
調解是由中立第三方(調解人)基于一定的社會規范,譬如道德、法律、習慣等,通過對爭議各方進行勸說、與之溝通,使其知曉利害關系,從而促成當事人雙方理解和讓步,以此解決爭議。從當事者角度看不難發現調解仍是爭議主體圍繞糾紛解決所進行的一系列談判活動,即是在第三方協助下進行的談判。[9](p115)法律談判的發生不能完全杜絕外在因素的影響,總會或多或少影響談判結果,在此基礎上引入中立第三人第三人往往都是具有相對法律素養的專業人士。,在談判主體之間架構信息溝通的橋梁,由調解人參與到談判活動中積極發揮協調和勸解的功效,進而改變雙方之于爭議事項的談判力度,促進談判主體之間談判合意的形成。由此可見,調解實質上就是由第三人介入的法律談判,在內在約束條件上兩者是一致的,均要求參與糾紛解決的當事方在進行言語行為時主觀真誠,表達的語言清晰且能被理解,嚴格依據法律規則作為價值取向和標準。換言之,調解機制中蘊含著法律談判,且其以一種基礎方式貫穿于調解整個過程中。但在外在約束力方面,法律談判弱于調解,基本上是依靠糾紛解決者的內在約束,自我規制實現協商溝通。
在調解中,調解員作為第三人介入到談判進程中發揮推動雙方友好交往之功效。首先,其具備相應的法律素養,在調解人與當事人一方或另一方所在的場合下,他們會運用法律談判的技巧分析雙方的情況,說服當事人或其代理人接受某項調解事宜,鼓勵當事人作出恰當的選擇。其次,調解員相較于當事方及其代理人而言與爭議無利害關系,能中立、公正地為法律談判的有效進行提供評價標準,不偏倚任何一方,在談判過程中能積極引導規范當事方的行為,約束談判雙方遵守談判規則和原則,運用各種有效的溝通技巧、談判技巧形成和雙方談判主體的良性互動,促進談判雙方有效溝通對話,創造解決分歧的有效方案,讓談判雙方真正心服口服,欣然接受協議結果,同時其還作為“遵守協議的監督者”,督促和解協議的有效履行。在談判過程中調解員的介入強化了談判外在約束力,但這種約束力較之于訴訟外在剛性約束而言,要更弱一些,是一種柔性約束。
2.法律談判對仲裁的助成
仲裁機制的啟動有一個法定要件——先前達成選擇仲裁解決糾紛的仲裁協議,該仲裁協議實質上是糾紛當事人就可能出現的爭議預設適用的程序機制而進行的談判。此外,仲裁程序上——仲裁庭人員的選擇與組成,仲裁機構與規則適用以及仲裁程序的進行都是當事人自主合意的結果,這種自治性使得當事人真誠對話,清晰表明各自觀點,經由溝通協商在雙方之間形成合意,自覺地約束當事人的內在行為。
在仲裁程序中,法律談判這一糾紛解決機制始終穿插其中,不曾缺位。相較于仲裁庭一裁終局的結果,仲裁申請人及其律師或者仲裁人基于長遠利益和大局觀考慮,在充分舉證、調查相關事實并作出具體評估后,仲裁庭會選擇進行調解或者由雙方和解,仲裁員作為居中的調解人介入其中,就實質問題的解決交涉、談判,這時雙方又重新回歸法律談判的軌道,當事人之間、仲裁員與雙方當事人之間通過掌握的談判技巧,適當地轉換考量問題的角度,對相關的議題、信息和理由重新篩選,洞見各方當事人的利益需求,鼓勵當事人及其代理人參與到法律談判的議程中,在談判雙方之間、談判者與仲裁員之間充分地溝通交流,更易于在共識基礎上做出合理選擇。即使最終未能實現和解,也有利于仲裁中合意的形成,為后續仲裁程序的繼續進行提供部分合意性基礎。這種“在法律的陰影下談判”方式,不僅避免了不利于己方的更壞的結果,采取和平方式協商解決糾紛,還使得談判結果以具有法律約束力的仲裁調解書或裁決書的形式固定下來,強化了協議的自覺執行力。
3.法律談判與訴訟的共識性基礎
現代民事訴訟強調對話溝通,本質在于全面理性規范化溝通。[7](p140)在訴訟當事人參與的言語交談活動中,法官和當事人既是參與者,又是觀察者,法庭不再是當事人一方的獨白,而是三方主體間對等溝通,充分交涉的場域,法官充當當事人交往和達成共識的“推動者”。法庭之上,參與主體必須遵循一定的言語規則,確保實現主體真誠、言語清晰和可理解的溝通和對話。法庭辯論的過程正是三方溝通的過程,參與主體以平等對話形式充分辯論,通過這種彼此交換認識的路徑對案件事實問題與法律問題給予商談式澄清,最終的共識體現在司法裁決中,這與法律談判具有內在一致性。相較于法律談判而言,訴訟具備嚴格的外在程序規范,當事人的自治性明顯弱于其他糾紛解決機制,法律談判穿插于訴訟過程中,一方面通過調動內在約束力引導當事方的訴訟行為,另一方面運用談判技巧和策略在當事方之間溝通,以期待雙方彼此理解,在共識基礎上定紛止爭。
具體而言,法律談判在訴訟中運用體現在兩方面。其一是法庭判決形成過程中。在法庭調查和法庭辯論環節均能找到其蹤跡。法官作為一個解決糾紛的參與者,在解決糾紛的方式上,注重當事人和其代理律師的司法話語權,在法庭調查環節,通過法官、當事人、其他參與人循環往復的溝通,層層剝開事實真相;在法庭辯論環節,當事人之間通過闡述、反駁、辯論的形式進一步溝通,使案件事實浮出水面。其二是民事訴訟和解與調解領域通常運用到法律談判。法院調解是由法官參與的調解式談判,和前面調解的闡述相類似。主要由法官作為中立一方為所有參與者創造一個非強制性的交往平臺,使得所有參與者能夠在不受強力干擾的情景中平等參與、自由表達,在法官的引導之下促成當事人的和解。訴訟和解是在訴訟進程中,訴訟當事人基于客觀法律事實,通過舉證、質證、發問等在主體間形成一個對事實和規范進行整合的言語行動。法庭審理進程中,通過雙方代理律師出面溝通,充分表達委托人的意見,律師會清晰明確、簡明扼要、有理有據闡釋己方觀點和法律分析,明確對方的觀點,通過運用法律思維和經驗對訴訟的結果進行預測和評估,就爭議問題展開論證,在與對方對話時充分運用法律談判的技巧和策略,經商談達成一致,由法院作出裁定撤訴的最終結果。當事人通過商談對話不斷修正彼此認識的分歧和沖突,最終的結果是基于雙方共識形成,相較于強制性的法院判決,通過和解或調解的方式解決糾紛,當事方獲得的滿足感和認同感更勝一籌,也更愿意自覺執行。
四 結 語
現代社會法律談判旨在保障交往主體之間的真正合意,經由有效溝通對話,形成主體間共識。在現代民事糾紛解決機制中法律談判更是發揮著基礎性的作用。法律談判給予當事方更大的意志自由和交往自由,在內在約束方面,法律談判與其他糾紛解決方式具有一致性,皆主張參與者主觀真誠、言語表達清晰和可理解,言語行為有理有據,要求主體間基于真實的意思表示達成合意;在外在約束上,從談判、調解、仲裁再到訴訟呈不斷增強的趨勢,通過外在程序保障內在合意的實現。其他糾紛解決機制中,法律談判更是作為不可缺位的一員穿插于其中,有效促使糾紛主體通過談判推進糾紛的合理化解。
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