民族習慣法的界定維度、理論邏輯及法治進路

劉俊

摘要：民族習慣法在其衍生、異化到向國家法的深度互動中，經歷了演繹推理與歸納推理的生成模式。從國內外學界的理論研究中，關于如何認知、善待并提升民族習慣法的地位以助力參與國家法對社會秩序的調適、共治仍屬研究的熱點。在十九大報告的鄉村振興語境中，民族習慣法對民間社會秩序的調適是重要的法治治理方式。但伴隨社會的轉型，傳統民族習慣法必須契合國家法的法治精要才能在既堅守民族文化的傳承、民間規則的適用，同時又不斷向國家法保持相互包容的邏輯進路。同理，國家法對民族鄉村的社會控制不能脫離習慣法的參與調適，兩者只有在妥協、互動中才能發揮對民族地區鄉村振興的最大合力。然而無論是學界理論研究還是現實場域中，民族習慣法尚未得到足夠的尊重，無論是立法的高度還是司法適用的考量仍舊欠缺系統性的將習慣法納入國家法治的系統中。故如何從兩者的包容進路與邏輯導向上進行深入研究尤其必要。

關鍵詞：民族習慣法;國家法;法治;邏輯

中圖分類號：C95-05：D92文獻標識碼：A文章編號：1674-621X（2019）04-0098-08

民族地區鄉土場域在其特定的文化環境中孕育了復雜的地方知識體系，如習慣、習俗、村規民約、民間法、宗教信仰等，恰是基于這些成文或不成文的規則，對民族地區人們的生產生活、民族文化傳承等起到國家法所不及的調控作用。相比對國家法的遵守、敬畏，人們只是從抽象而淺顯的法律思維中進行認知，而更多的是以民族習慣法為樣本或參照進行權利義務的分配。無論是從便利性還是經濟成本，國家法較為抽象遠離，民族習慣法則更為具體親近，已然成為人們生活的一部分。從價值論視角，民族習慣法應然成為無需宣示的社會控制規則。無論是學界還是實務部門也許會追問，民族習慣法是作為法的樣態一直獨立存在還是逐漸被國家法融合？是保持當下二元狀態的法制面向還是堅持國家法的一元中心主義？或者是將民族習慣法作為法律的一種形式暫時過渡？畢竟我國無論是少數民族區域還是少數民族人口占比大，特別在偏遠、經濟條件較差的少數民族村寨，習慣法依然是人們生產生活的一部分，而且還作為抽象的載體傳承本民族文化，故在較長的時間段，不會被國家法代替。我國依然是國家法與習慣法二元并存面向，直到我國在政治、經濟、文化等多種條件和其他時機同時具備、民族關系極度和諧的狀態中才漸進走向法治大一統的邏輯皈依。

一、相關概念梳理及關聯維度說明

（一）民族習慣與習俗不是習慣法

無論是民族習慣還是習俗都并非本文研究視角下的法元素，不屬于法的范疇。但學界在研究民族習慣法的諸多問題中，兩者又是不可回避的基礎概念。因此，對民族習慣、習俗的解讀已經成為研究民族習慣法的一種前置性范式。為什么民族習慣和習俗只能作為研究民族習慣法的參照物而不能將兩者提升到法的高度或納入法的范疇？

民族習慣與習俗在很多場合被相互置換，也對部分研究者造成了兩者“差不多”的困擾。的確，僅從詞義或文本表述上看習慣和習俗有很多交集，在特定的場域中，民族習慣是一種民族習俗，反之亦然。但從概念的內涵屬性上看，兩者存在較大差異。民族習慣是一個較為寬泛的概念，是一定社會環境中的個體或群體因生產生活需要而被反復適用的行為模式或準則。筆者強調的是民族習慣的反復適用性但并不代表習慣的必然傳承性，民族習慣是民族地區各少數民族群眾基于方便交流、牢固關系、契合情倫、利于生產等內生自發的。可以說，習慣是人們因生產生活的本能需要和倫理道德的適度約束而得以認同。所謂習慣，是指對一定范圍內之社會主體所表現出來的一種行為模式或心理模式的客觀描述[1]。民族習俗相對于民族習慣而言更能反映某一民族的文化特性。民族習慣既是一種事實狀態的描述，也是一種類似于習性的行為準則的遵守，但這樣的遵守沒有權利義務的含義。民族習俗是一個民族在其文化的衍生和發展中基于本民族的感情融入和心理認同而作為一種文化符號傳承的，民族習俗具有較為穩固的社會基礎，更能反映本民族的文化特征。從民族習慣我們不一定能反映民族的特殊文化元素，但民族習俗卻能對一個民族的多元文化進行表征，凸顯的是該民族對外的象征符號。因此，民族習俗將更能反映本民族特征的一些習慣提升到本民族群眾信仰和認同的高度。可以說，民族習慣不能涵蓋民族習俗，但民族習俗能囊括民族習慣。

（二）民族習慣法源于民族習慣和習俗并得到學界認可

社會秩序的多元現實必然要求調整社會秩序的法律多維。民族習慣法作為法治系統中的一種規范有其自身的生成機理。法律既來源于生活，也產生于習慣。無論是民族習慣還是習俗盡管有一定的調整鄉土秩序的功能和意義，但既沒有染指對行為規范的約束，也并未指涉相應的權利義務范疇。因此，在民族習慣法的歷史中，只能作為淵源和鋪墊，即民族習慣法產生于民族習慣和習俗，即使除卻民族的元素，這一基本的命題應然成立。由于民族習慣和習俗是民族地區人們在生產生活對外交流中潛移默化形成的，不同民族間的文化差異和習俗差別以及同民族內部不同形式的利益糾紛，由此產生的矛盾即便成為常態也無須多疑。為了處理好與其他民族的關系、解決好民族內部的諸多爭議，各民族根據自己的文化習俗制定了相應規范，明確權利義務，并將人們的行為納入具有處罰性質的規范中。民族習慣法也就是基于這樣的地方秩序維系而完成從習慣、習俗到習慣法的“悄然轉身”。

由此，奠定了習慣、習俗作為習慣法產生的基本邏輯依據，習慣、習俗夯實了習慣法存在價值。于是，學界在論述習慣法的來源及存在價值時有了理論淵源和依據。高其才認為：“習慣法是獨立于國家制定法之外，依據某種社會權威和社會組織，具有一定強制性的行為規范的總和。”[2]當然，習慣法來源于習慣并不意味著習慣可以等同于習慣法。那樣，法律也太“喜劇性”了。美國人類學家霍貝爾在其《原始人的法》中批評說：“照字義解釋， 這意味著陶器制造術， 鉆木取火術， 訓練小孩大小便的方法， 以及另外的人們的全部習慣都是法律。”說“ 這是一個荒唐的主張”[3]。也有學者將習慣與習慣法等同，認為習慣法就是習慣[4]。國內學者劉作翔持同樣的觀點：“在我國現行有效的法律體系中，只有習慣的概念，沒有習慣法概念。現代一些關于習慣法的研究，其實質指的是習慣。習慣法更多的是表達一種歷史性概念。”[5]筆者認為不應機械地從法的物理表征理解習慣法的法域屬性，應從其社會控制的功能特別是維系民族地區鄉土社會秩序的作用解讀其法意。“法律只有被社會上的大眾愉悅地認可并欣然遵守時才是實際意義的法律”[6]。顯然，國家法在民族地區鄉村是否被愉悅認可和欣然接受尚待考證。

（三）習慣法與民間法比較：內涵相近，但系種屬關系

什么叫民間法？梁治平認為：“在中國的傳統語境中，與‘官府相對的是‘民間，因而在國家法之外，可以用‘民間法一詞來作區別，故民間法是指國家法之外存在的具有法的屬性的社會規范。”[7]謝暉教授避開民間法的具體定義，而是從其價值進行闡釋。他認為：“對熟人而言，以利益關系為核心的國家法律，反倒是不能接受或不容易被接受的規范，即在一定意義上具有不可接受性。而以情感為原則與核心的民間法，反而是容易接受的規范，具有更多的可接受性。”[8]“即使一個國家因為種種原因，可以改造既有的以習慣法為主的民間規范，但民間規范作為人們交往行為規范的事實不可能被消滅，縱使舊的民間規范被淘汰了，新的民間規范也會隨著社會關系的變遷應運而生”[9]。

在習慣法與民間法的關系上，筆者認為，兩者表面意思相近內涵趨同。民間法從詞義上看是調整民間社會秩序的規則，與習慣法具有“基于特定地方性知識”的親緣關系，兩者都孕于特定的鄉土場域，來源于民間，與國家法既相對立又相呼應。從衍生的具體“母體”而言，習慣法雖然是傳統習慣和習俗演繹而來，依然屬于民間規范的范疇。因為民間法則不僅涵蓋傳統的民族習慣法，更包括了多元的社會規則，其調適范圍更廣。因為民族習慣法是在民族文化語境下衍生的民族習慣和習俗基礎上漸進演繹而來，具有鮮明的傳統民族文化烙印。而民間法除了具有習慣法的這些特點以外，也有社會在現代化發展中表征出的其他形式。在這個意義上，民間法外延寬于習慣法。如謝暉教授所言：“有的民間法不是傳統的產物，反而是人們現實利益關系的協調。如社團規章、政黨紀律、社區公約、鄉規民約、自治規則等，皆為基于現實利益而產生的存在與民間的規則。由此也決定了在外延上習慣法和民間法的基本區別。完全可以說，這兩個詞匯的邏輯系是屬種關系，民間法是屬，習慣法是種，兩者是包含和被包含的關系。”[10]由此不難看出，習慣法內嵌于民間法，作為民間法的主要單元發揮對民間社會秩序的非正式控制。

二、國內外民族習慣法的理論邏輯

（一）國內學界：民族習慣法的屬性及與國家法的關系界定

1.民族習慣法的“非法”說。國內部分學者在研究民族習慣法的論述中強調民族習慣法并非“法”的概念，在社會普適性的“法”屬于國家法的調整范疇，在任何場域都只能用國家法的規范來調整社會秩序。很多學者在比對民族習慣法與國家法的概念上其實間接弱化了國家法的權威，而一個社會只能有一部代表國家的法律，沒有其他的習慣法或民間法一說。學界通說的民族習慣法的稱謂只是相對國家法而言，更好的理解民族習慣和民族習俗的內涵。實質上，學者們研究的民族習慣法不過是習慣而已。持這樣觀點的學者從國家法的概念進行解讀，認為民族習慣法沒有嚴格的立法程序，也沒有完整的司法系統，僅靠一些權利義務的調整和約束力不足以證明其法的身份屬性。如果民間的很多習慣都上升到法的高度，那么一個社會將存在多元的法律，這樣不但會引起人們對法律概念的混淆，甚至勢必消解國家法的權威性。

2.民族習慣法的“準法規范”說。關于民族習慣法是否屬于法，學界一般是持肯定或否定的觀點分野。而將民族習慣法作為一種“準法規范”的研究學者卻不多。該觀點認為，之所以將民族習慣法界定為“準法規范”，主要從以下三個層面進行考量：一是民族習慣法本身不是國家法，無論其在民族地區鄉土場域中發揮多大的社會秩序調適功能，都不可能在地位上與國家法相當。盡管承認我國多元法律的概說，民族習慣法或民族民間法是重要的社會控制力量，但在民族習慣法對民族地區矛盾糾紛解決的背后依然隱藏國家法的權威震懾力。因此，不能將其與國家法納入在同一調控力度或水準的并行序列。二是從法的社會功能而言，民族習慣法卻又發揮了愈加接近國家法的調控屬性，這也是界定為“準”的基本內涵，類似于國家法但非國家法的物理標準，只是表明民族習慣法社會控制方面的價值與國家法趨同。“準法就是類似法，但不是通用的標準的法。三是準法規范具有雙重性、中間性等屬性”[11]。該觀點既不排斥民族習慣法非法的傳統看法，也不完全贊成民族習慣法是絕對意義上的法的解讀，屬于折衷的理論闡釋。

3.民族習慣法的“法律規范”說。如果說前兩種學說是從否定到含混的過渡，那么持“法律規范說”的學者則堅定認證民族習慣法屬于法律的范疇，是法的一種特殊體現形式。我國多元的民族文化孕育了多元的法律文化，民族習慣法盡管作為形式要件無法滿足國家法的標準要素，缺乏國家的立場程式和普適性保障，但從更深一層的理論意義上應探究什么才是真正的法律？根據這樣的疑問，持該理論的學者通過法的產生淵源和途徑進行了分析，一致認為無論是國家法還是民族習慣法都源于人們的生活習慣，國家法產生以前維系群落社會秩序的還是依賴習慣法，習慣法比國家法更早更能滿足對社會矛盾的調適。階級社會中國家法只不過是將習慣法的本來面目通過人民授權的方式由國家機關施行罷了，不能因為冠以“國家”的名號而否定習慣法作為法的合法身份。此外，從法律體系或法治生態的視角，國家法只是其中的一部分，但并不代表國家法就是唯一的法律。

（二）西方學派：民族習慣法的法理邏輯

1.自然法學派。孟德斯鳩在《論法的精神》中說：“從最廣泛的意義上，法是由事物的性質產生出來的必然關系。因而，一切存在物都各有其法。上帝有其法、物質世界有其法，超人智靈有其法，獸類有其法，人類有其法。”[12]根據孟德斯鳩的話語解讀可窺探出法并非按照國家的意志或神的意圖才能彰顯其存在的價值，關鍵是看法是否客觀的蘊含在事物本性的必然關系中，這是充滿很微妙的表述。從民族習慣法的視角，其產生也是在民族地區的文化環境諸多事物本性的必然關系使然。盧梭認為法律不是刻在大理石柱和銅表上，而是來源于習俗和習慣，植根于人們的內心[13]。盡管古典自然法學派論述的自然法與習慣法存在概念和內涵上的區別，但作為法的一般產生規則，其原理相同，即法既不是抽象的產物，也并非杜撰的條文，而應有其特定的淵源和背景。新自然法學派在二戰后的崛起引發人們關于自由、正義和權利等的爭議，法律不單單是運用實在法的純粹邏輯推理，還要有價值判斷。強調法律不僅是什么，還應當怎樣。富勒從法律與道德的關系進行論述，法律不能脫離道德的引導習慣法在民間的情理、倫理等應然蘊含其中;德沃金認為除了國家制定法外，規則、政策、原則等要素構成法律。

2.分析法學派。分析法學派的主要代表人物有古典分析法學的奧斯丁、純粹法學的凱爾森、新實證分析主義的哈特等。在習慣法的認可上，奧斯丁并不反對其存在，在他的法律命令說理論中可以窺視習慣法的影子，如只有構成主權者、命令和制裁三要素便就是法律，而奧斯丁的主權者及命令并非國家的范疇，因為在其關于道德準則的論述中，有一部分并不具備法律性質，但人們也習慣稱之為法[14]。但凱爾森對于習慣法持否定態度，他完全按照國家法的嚴格邏輯結構詮釋法是一個封閉的、自足的體系。認為法學是規范的科學，要求把一切非法律的因素排除，他揭示的問題側重于法律是什么或怎樣，而不去回答法律應當如何。顯然，排斥了法在社會秩序調適中應基于不同的社會事實[15]。

3.社會法學派。奧地利法學家埃利希提出了“活法”的概念，認為“活法”除了國家法之外，還有其他非國家法，其實承認習慣法的存在。與國內大多數學者一樣，埃利希也關注法對社會秩序的調控價值，如果國家在司法活動中缺少法律的依據支撐，鼓勵法官運用“自由判決”的方法解決訴求矛盾。美國法學家龐德發揚了“活法”的理論，指出法律應契合一定的社會秩序，并從法律的社會控制觀點進行了詳細的解讀。社會秩序的多元要求法律形式的多元，無論是國家法和習慣法，都是調整秩序的規則，規則的作用就是確保社會的良好運行。從學科關系的角度，社會法學派結合法學和社會學的很多觀點，而社會學研究的領域與民族學、法學存在交集。因此，社會法學派學者可以從社會學的一些相關理論如功能主義、控制理論進行解讀。

4.歷史法學派。歷史法學派主要分析以薩維尼為代表的“民族精神”，當然，此民族的含義與本文的民族概念不是同一語義，但可以肯定的是薩維尼將法律民族文化和民族的歷史進行考察，法律不能背離特定的民族風俗和民族習慣。法在凸顯其立法的技術、適用的程序、張揚的權威時不能忘卻法律要表達的“民族精神”。而不可置疑，“民族精神”通過民族意識反映，來自于表現該精神的習慣法才是最有活力的。因此，法不是立法者通過立法機構來商議，也不是通過立法程序來決定，法是在民族習慣中自發產生的，因此，考察一個國家的法律，必須要在民族的歷史和精神中去探究。薩維尼認為，“法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發展，不能通過正式理性的立法手段來創建”[16]。結合國內研究的民族習慣法，其實薩維尼的“民族精神”與我國學者分析的“民族文化”是神似的。只是薩維尼從一個國家民族的整體性去分析法律規范應基于具體的民族精神場域，具有一定的宏觀性，國內界定的習慣法和民族習慣法則范圍相對要窄。

三、國內理論重釋與域外觀點回應

（一）民族習慣法作為準法規范的認同

筆者贊同國內學界關于民族習慣法作為準法律規范的觀點。從法律概念的闡釋來講，界限應當清晰，標準應當確定，即便不如統計學的精確計量刻度，但作為科學的研究方法，概念的厘清不能將就，這是法學科學和立法范式的邏輯要求。國家法來源于習慣，民族習慣法對社會起到不可或缺的調適作用，這是社會事實，不會也不能否認。但這是從學理或價值論的角度進行辯解，從這一點上，筆者又贊成分析法學派中凱爾森的看法，法學的確是獨立的系統，如果將民族習慣法作為與國家法同樣的理解，遵循更多的是社會輿論或社會倫理，而非從其法本身的領域去進行科學的探究。的確，這也許涉及新自然法學派富勒與德沃金、富勒與哈特等的關于法律和道德的論戰。筆者認為學界將習慣法作為法律規范的理解有民族文化的情結，但不應忽視一點，法律概念的界定嚴格來說屬于立法的技術問題，至于司法實踐中如何融合習慣法的元素是另外一層關系。同樣，習慣法在今后的國家法治生態中扮演什么角色亦屬于其他話題。僅就民族習慣法是否具有法的身份而言，筆者秉承“準法規范說”，不能將非國家制定的民族習慣法從與國家的互動關系上尋找其作為法律規范的理論元素。因此，無論是埃利希的“活法”理論還是盧梭的“大理石柱”和“銅表”邏輯，都是從法的社會功能或價值理念凸顯其地位，習慣法的功能與習慣法的概念識別本來就是不同的邏輯徑路。也許學界學者的研究爭議焦點恰好在于通過民族習慣法的社會秩序調適功能去嘗試探尋概念的因果支撐，考慮到民族習慣法對權利義務的調整并配置相應的強制約束力而將其界定為“準法規范”。這樣對民族習慣法的身份表述也許不明朗，但已經沒有比此更客觀的了。“準法規范”對民族習慣法的概括即表明國家法為絕對權威的地位，也暗示了民族習慣法作為一種新型的法的特殊樣態被吸納到國家立法的視野和法治的系統。

（二）民族習慣法與國家法二元并存，但序列有別

無論是否定民族習慣法為法的觀點，還是作為準法規范存在甚至界定民族習慣法就是法律規范的看法，都一致認為其與國家法彼此關聯，相互補充，兩者應尋求相互妥協與合作的空間。因此在共同對社會秩序的調控方面，是二元并行的關系。二元并行如何并行？這是比較模糊的表述。如果認定國家法與民族習慣法同屬于國家法律規范的范疇，將民族習慣法中能提煉的部分通過國家立法的層面予以認可、施行，則因民族習慣法被完全的吸納而喪失二元運行的法治資源，國家將呈現法治大一統的孤立治理格局;如果民族習慣法與國家法發揮各自的調適功能，從空間上呈現二元格局，但在效力上應注意序列有別。

筆者在此有三個層面的說明：第一，即便有民族習慣法的存在，但在矛盾糾紛的訴求處理過程中，國家法的適用優先性是要首先考慮的，二元并存的法律樣態中，國家法具有“位階優勢”，此舉不是刻意排斥習慣法或民間法的及時介入，而是國家法在有法可依的語境下責無旁貸的應然登場。第二，遵守法律是每一個公民的基本義務，通過法律維護自身的合法權益也是憲法賦予的權利。民眾遵守之法應渲染國家法的圖景，如果是刻意，有刻意的必要。如果民族地區民眾知法懂法只限民族習慣法的內容而對國家法一無所知或知之甚少，勢必消解國家法的權威，不利于培養民族民眾樸素的法律意識和法治思維，在此，國家法與民族習慣法有暗藏的“競爭”。但這里出現了合理的矛盾，即當國家法與民族習慣法都能很好地解決某些糾紛時，民眾從熟人社會中的情、理、法綜合考慮更愿意通過后者來解決，國家法空有其表，民族習慣法著力發揮。從民族地區的特殊環境或文化氛圍中，兩者二元并存，但民族習慣法有時又占優，這是國家法權威也很難刻意去成就其序列地位的。畢竟，選擇何種解決方式是民眾的自由，國家法不能過于強勢而輕視蘊含民族文化的地方性知識，這樣的二元并存格局中，民族習慣法具有天然優先性，這隱含了民族地區鄉土的復雜情感。第三，民族習慣法與國家法相沖突是，彼此妥協，相互包容。但如何妥協？怎樣包容呢？這里同樣有一個度的問題。國家法再退步也有基本的原則，民族習慣法再靈活，也不能向國家法所能包容的底線發起挑戰。

（三）對西方法學流派的觀點回應

自然法學派囿于時代環境和民族文化多元的復雜客觀實際，盡管孟德斯鳩等分析了法律的適用應結合特定的地理環境、風俗、氣候等外在因素，但沒有進一步指出內在的原因，特別是站在統治階級的立場如何進行調適。如果以我國民族習慣法為例，孟德斯鳩也僅指出了民族文化、民族環境、民族習俗等的客觀條件，從習慣法與國家法的互動模式上未能提供建議。盧梭否定了不能照搬照抄文本的法律，法律不在大理石柱和銅表上，而是活在民間，與埃利希的“活法”理論類似。但學界高估了盧梭對習慣法的認可地位，盧梭本人其實欣賞的是政治法，其他的民法、刑法和習慣法只是作為一種分類。分析法學派代表人物奧斯丁認為主權者、命令和制裁三要素構成法律的要件，只有存在命令，即一個權威性的規則，不一定是通過國家的發布，如果違反則被制裁，符合我國民族習慣法的概念內涵，除了國家制定元素外，都能契合民族習慣法的其他構成要件。遺憾的是奧斯丁承認習慣法或原始法的存在，但主要是從道德規則（不具備法律性質的規則）肯定的。博登海默對奧斯丁的觀點是：“在立法機關或法官賦予某一習慣慣例以法律效力以前，它應被認為是一種實在道德規則。”[15]136而對于另一代表人物凱爾森則完全否定習慣法的存在，只專注于獨立的國家法系統，非國家制定法不能卷入其中。麥考密克和魏因伯格爾從‘規范——邏輯結構揭示規范背后的社會事實，但這樣的社會事實是否能凸顯習慣法在當時社會中的調適價值值得商榷。社會法學派將法律規范作為社會控制結構的一個重要單元進行分析，在多元的社會秩序里存在多樣的社會規則，僅依靠國家法律不能完成對社會秩序的良好維護。法律是保持社會生命力的工具。國家法的確起到權威的整體調控，但民間的多種“活法”更是有力的補充，活法即是一種社會秩序。其實不僅是社會法學派，自然法學派、分析法學派甚至歷史法學派都具有這樣的通病。以上幾個學派都深淺不一地論述了習慣法存在的客觀性，但通過什么方法建立與國家法的互動調控以及兩者如何共存等依然未提及;歷史法學派對法律發展特別是民族法律文化的挖掘、整理、編撰方面起到了巨大貢獻。但薩維尼認為立法者不能修改法律，只能幫助人們揭示民族精神和發現民族意識，又否定了法律動態發展的科學性，無論是國家法還是習慣法都處于動態的發展中，即便是民族意識也會隨時代的變化而變化;此外，薩維尼認為習慣法的地位遠遠超過立法，習慣法最容易達到法律規范的規定性和明確性，顯然與政治生態不符。

四、民族習慣法與國家法的法治進路

關于民族習慣法與國家法的互動邏輯及法治進路，主要體現在以下3種學說中。

第一種觀點認為國家法是我國現代化法治進程中對社會秩序調控的絕對主體，國家法對全社會的法律適用具有不可置疑的地位，國家法的法律意識是社會進行法律教育的主流意識，有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究也是在國家法的話語下進行普及宣傳的。民族習慣法的確發揮了對國家法的彌補作用，但其自身因隱藏諸多習慣或習俗的影子，規范性較弱，對人們形塑的法治意識可能會沖淡國家法的輻射思維。故此，民族習慣法不能獨立對民族地區社會秩序進行調適，必須結合國家法的權威規范。

第二種觀點認為如果僅從法的概念上區分，認定民族習慣法只是規則，而民族鄉村諸多糾紛融入了民族的習慣和習俗，國家法無法律依據滲入或有法卻很難執行。一旦糾紛擴大上升為民族矛盾，國家法的調適功能將受到社會的質疑，因此，既要承認民族習慣法的法律身份，也要保持國家法與民族習慣的良性互動。畢竟，民族習慣法融合了民族鄉土場域的情、理、習慣等元素，特殊的民族地方性知識只能借助靈活的民族習慣法進行調適，國家法不能缺場，但習慣法亦不可或缺，兩者互補互動互融，不斷切換國家法與民族習慣法的調適模式，學界大多持此觀點。

第三種觀點是法律多元的進路，認為國家存在多元的社會秩序，而多元社會秩序產生于不同的社會空間或社會領域，在這樣的領域中，無論是國家法還是習慣法都不一定能進行及時的跟進調控，可以讓不同的權威和規則選擇適當的方式解決。該觀點打破傳統的國家法和非國家法的二元對立分析法，將法律多元的理論深入到更廣闊的社會空間。

從社會控制的層面看，無論是國家法還是民間法，都是一種調控社會秩序的規則。如果沒有民間法的規制，僅靠國家法進行調適需要更大的代價或成本。一是因為國家法在民族地區特別是偏遠少數民族村寨適用性不強，解決爭議等的方式很多是基于民族習慣法，國家法“入域”難;二是國家司法程序復雜，村民參與其中話語權有限;三是依照地方民族習慣法簡單適用，也能契合熟人社會中的情和理，這是國家法話語所不能闡釋和理解的;國家法過于抽象，法條即便明確但村民更愿意遵循傳統的地方性邏輯，何況村民有選擇如何解決糾紛的權利。從經濟學的角度，沒有習慣法的互補，國家在民族地區追加的司法成本難以想象。同樣，民族習慣法也不能離開國家法的整體調控，除非民族習慣法解決的是蘊含復雜地方地方性知識的瑣事糾紛，否則，一般的法律適用路徑是國家法優先。國家法提供了民族習慣法不能保障的強大司法資源，這是習慣法不能比擬的。總體而言，我們既要服從國家法的權威，通過國家法律進行最優治理，抹去神明裁判為例的民族習慣法中不合理元素，在尊重民族傳統習慣習俗的基礎上尋覓國家法文化與民族法文化的契合點，促進兩者的互動互通互融。

五、結語

民族習慣法既作為一種民族文化的樣態被傳承，也作為一種規范、規則對民族鄉村社會秩序進行調適，盡管學界有少部分觀點認為民族習慣法非法，而僅僅是一種規則。但大部分學者通過習慣法的社會功能、構成要件等建議不僅要善待民族習慣法，而且更應將其納入國家立法、司法的層面予以認可，提高其在社會中應有的法源地位，使其成為法治規則的重要組成部分，從而達成理論研究之目的的進路。但是，這一進路雖然有其理論上的合理性，卻模糊了法律與其他社會規范的差異，加劇了法治實踐的困難，并在一定的程度上帶來了法治的正當性質疑，而且，也沒有在根本意義上改變少數民族習慣法在國家治理活動中的地位。因此，在反思既有理論進路的基礎上，尋求更具合理性與可操作性的解決方案，是提升少數民族習慣法研究的實踐參與功能，彰顯其存在意義與價值的必要工作[15]442。田釩平、王允武兩位專家認為，通過完善自治立法，將符合當代法治精神的少數民族習俗納入國家法律體系，通過改革司法，將符合當代法治精神的少數民族習俗納入國家司法過程[18]，即將少數民族習俗納入國家法治軌道。

在黨的十九大報告強調的鄉村治理特別是民族地區的鄉村振興語境中，法治現代化的生態不能讓國家法的治理邏輯脫域。即使屬于民族自身的習慣和習俗，但從公民的權利保障和法治教育而言，又存在較大的國家法融入空間。這樣的融入是一種對社會秩序更為有效的調適，將國家法的規范與民族習慣的規則進行比對后的互通互融，進而提升國家法治在民族地區的治理效能。國家法也在司法實踐中將民族習慣法的元素作為裁判考量，通過二元法律文化的相互理解和彼此包容，實現鄉村振興中國家法與民族習慣法美美與共的良好法治生態。

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[責任編輯：吳平]

Abstract： In the deep interaction from its derivation， alienation to national law， national customary law has experienced the generation mode of deductive reasoning and inductive reasoning.From the theoretical research of domestic and foreign academic circles， it is still a hot topic to study how to recognize， treat and enhance the status of national customary law to help the adjustment of social order.In the context of village revitalization in the report of 19th national Congress， the adjustment of national customary law to civil society order is an important way of rule by law.But with the transformation of society， traditional national customary law must conform to the legal essence of national law in order to adhere to the inheritance of national culture and the application of folk rules.At the same time， we continue to maintain the logic of mutual inclusion in national law.In the same way， the state law can not change the social control of the ethnic villages from the participation of the customary law.However， no matter in the field of academic theory or reality， national customary law has not been respected enough.No matter the height of legislation or the consideration of judicial application， there is still a lack of systematic incorporation of customary law into the national rule of law.Therefore， how to carry on the thorough research from both inclusive approach and logical direction is especially necessary.

Key words： national customary law; national law; rule of law;logic