破產管理人執業風險及其防范

顏夢雪

摘 要：我國《企業破產法》建立了破產管理人制度。破產管理人是我國破產程序中不可缺少的基礎部分，其受法院指定，全面接管破產財產并且對財產進行管理和分配。在整個破產程序之中，管理人是公司的實際運營者，是資產及負債的清理者，也是一個隨時接受監督并且需要監督的匯報者。也由于破產程序的復雜性，破產管理人在執業時面臨著與其應享的權益不對等的執業風險。 根據近兩年的數據統計，破產案件的數量呈現一個增長狀態，管理人的執業風險及其防范應當成為各大管理人所應注意的領域。作者從管理人的執業要點、風險點及其防范等幾個方面研究，志在減少各大管理人履職風險。

關鍵詞：? 企業破產;破產管理人;執業風險;責任保險;監督

一、 破產管理人的執業要點

根據我國關于“破產”的相關法律規定，在破產程序中，由人民法院指定的破產管理人的破產管理人對破產財產進行全面的接管。有關破產管理人的職責主要由《企業破產法》第三章予以規制，筆者結合其他一些法律規定，歸納出破產管理人在破產程序中的執業要點主要是以下幾類：

調查財產狀況

根據《企業破產法》的規定，①在破產清算或是重整程序中，管理人有權并應當對破產人的財產狀況進行詳細的調查，再依照所調查的結果制作相對應的財產評估報告。首要目的是讓管理人了解并掌握破產人的財產狀況，基于此作出相應的解決措施和制定計劃;其次為了阻止破產人將其財產進行惡意轉移或隱匿;再次能夠了解破產人享有多少對外的債權，避免破產人與第三人進行串通，放棄債權以損害破產債權人的權益等。

（一） 接管破產企業

根據我國相關法律規定，破產程序開啟之后，破產企業的債務人不僅應當向法院提交財產狀況說明、債權債務清冊以及相關財務會計信息等，本歸屬于其的貨幣存款、房產、設備等其他動產、不動產、債權都成為了破產財產。并且隨著破產程序的啟動，破產管理人接過對包含破產財產在內的破產企業的控制權。破產管理人應當接管破產人（債務人）的財產、印章和賬簿、文書、企業職工工資及保險等資料，當然也有權要求破產人的相關人員對這些材料和資產進行移交。并基于此些相關材料接收債權的申報并進行統一登記造冊予以保管。

（二） 管理處分內部事務

在法院受理破產申請并指定管理人后，破產人對公司的管理處分職權也相應的轉移給破產管理人了。管理人有權管理和處分破產人的財產并決定相關內部事務。首先，在債權人的首次會議召開前和人民法院的許可下，破產管理人有權根據企業的實際債務情況和經營狀況決定其是否繼續進行營業。其次，破產企業職工等以及人事檔案的管理，也轉移管理人由其進行計劃制定與施行。再次，破產管理人依照規定可以決定在破產申請受理之前破產人并未完全履行的合同是解除或是繼續履行，并且可以決定破產人的日常以及其他必要開支。當然除了對破產企業其本身內部財產的妥善積極管理和處分外，破產管理人也可以對破產程序受理之前一定期限內，破產企業的人員所施行的縮減資產以及不利于債權人利益的行為進行撤銷或是追回。管理處分權是破產管理人職權中很重要的一項權利，它能夠使破產企業為其自身利益實施的不合法行為得到修正，直接影響了整個破產程序的實施效果，與此同時，也給管理人帶了較大的執業風險。

（三） 代表訴訟

根據《企業破產法》的規定，②破產企業有可能惡意的放棄債權，為了盡可能的避免債權人的利益遭到侵害，管理人將代表其參加訴訟、仲裁等法律程序。破產管理人還有提議召開債權人會議、決定債務人的日常開支等其他職權。

作為一個善良破產管理人必須要盡到專業人士的注意義務，并且要勤勉、忠實地執行職務。

二、 執業中的具體風險及其防范

（一） 財產管理

在得到法院的指定之后，破產管理人接受了破產人所移交的資產、文件、檔案等，通過對破產企業的相關從財產進行清理并登記，從而依法對財產進行管理與處分。這個程序是整個破產程序的初始，影響著破產程序的順利進行，也是關乎債權人利益的重要工作，在執行這一任務中，管理人所遇見的風險也不言而喻。

1. 在接管這一程序中，可能會因接管手續的不齊全和接管過程無見證人，而在之后財產清算中，導致企業的實際破產財產與管理人所接管的不相符合。畢竟破產人與其財產之間具有利益關系，其所轉移的財產資料文件等不一定完全真實，且不免會有一部分破產人的股東及高管從中克扣或趁機轉移責任。并且在法院裁定進入破產程序之前，破產企業的財產可能因為所涉訴訟及法院的保全行為或債權人的催收，而分別被不同主體控制，破產管理人從受理破產申請后接管財產極有可能會發現材料缺失、財產丟失等問題。此時正因接管時的大意給管理人帶來了風險。為了降低風險，管理人在接管破產財產時，可以將財產與清單進行核對并予以登記簽字，再協同法院、政府等相關人員予以共同見證，或是通過錄像的方式對接管過程予以記錄。以此保證管理人自己在接管這一程序中依法依規，并盡到謹慎義務。

2. 財產接管之后的財產管理也面臨著一定的執業風險。例如大型設備容易缺失零件，易移動小型動產容易丟失等，或是土地、礦山等動產因未妥善管理而被侵占或破壞。對于這一執業風險，管理人應當組織專門財產管理組，對于破產財產進行定期檢查、巡視;并且對每一次檢查結果予以登記并匯報給人民法院。

3. 財產處分是整個破產程序的重中之重，其牽扯到債權人和債務人等多方權益，需要破產管理人重點關注。對于非貨幣財產的處分，需要相關的專業機構予以估價或是對全部財產予以審計、堅定，一般管理人不具備此項能力，需要中介機構予以輔助，此時，中介機構的履職能力和態度影響管理人的相關工作，有可能由于對破產財產的錯誤評估，導致管理人低價處理破產財產。為了減少、控制此處的風險點，破產管理人應當首先公開聘請專業的中介機構進行輔助，并對其工作予以監督，要求中介機構出具對破產財產的會計報告。（術業有專攻，管理人此處要盡量減少自己對不熟悉領域的事務的單獨處理）破產企業或多或少存在一些有權利瑕疵的財產，管理人應當理清真正權利人以及相關權利義務關系，謹慎處理。由于破產程序其周期性長，破產財產隨著時間的流逝其財產價值也會改變，管理人應當隨時關注破產財產的現時價值，基于此制定處理方案。

（二） 債權申報、審查

1. 債權申報通知。一般破產案件的債權人范圍較廣人數較多，若債權申報通知送達不到位，會導致債權人無法按時申報債權，影響接下來的整個破產程序。為預防此處的風險，管理人應當通過多渠道、多次、針對性的進行債權申報通知。筆者認為在全國性、全省性的媒體上進行刊載屬于形式上的一種通知，其能體現管理人通知這一程序上盡職盡責，但其真正通知的效果及效率都不能完全滿足管理人的要求。管理人對于知曉聯系方式的，應當點對點的進行通知，確保與債權人直接聯系到位。如此管理人的工作量加大，可以與人民法院予以協商要求政府提供一定的人員幫助。

2. 債權審查。破產企業的債權形式多且復雜，審查不當容易產生虛假債權、債權多次申報、高利貸債權的出現等情況，對后續工作和整個程序產生不利影響。管理人應當對債權申報工作進行嚴格的把控，首先原則上要采取本人現場申報的方式，從而對債權人的身份、債權原件等進行核實。并采取實質審查和形式審查相結合的方式。債務人企業內部應當擁有其債權的相關資料，保險起見，管理人應當先基于債務人索提供的資料將債權人信息進行整合，將不同債權予以歸類制冊;（將債權表交由債權人會議予以核查）并根據不同的債權性質，確認不同的審核標準，特殊債權和普通債權可以分時段和批次予以申報，在申報過程根據債權人表審查申報人的主體資格、債權時效、數額等。疑難復雜債權管理人可以通過內部討論予以審查和確認。

（三）破產企業財產的維護

1. 對外催收債權。破產企業的對外債權在破產申請受理后，也由管理人予以催收。若是管理人的疏忽大意，導致債權超過訴訟時效、債權憑證丟失而無法取回債權時，管理人將面臨一定的法律責任。因此，管理人不僅應當謹慎審查債務，也應當對債務人的債權予以多方調查，全面掌握破產企業的財產狀況。管理人書面通知債務人及時清償債務，并告知其方式、時間限制。對于惡意在管理人接管后向破產企業清償的債務人，管理人可以對其進行再次書面催收。

2. 撤銷權和追回權的行使。法律賦予了管理人撤銷權和追回權，目的是防止債務人與他人串通轉移財產。管理人應當著重對破產企業近一年來的交易、清償等行為予以審查，注意債務人是否有提前個別清償、放棄債權或是財產擔保等行為。對于有擔保債權的清償應當權衡其的財產價值，考慮是否該清償行為有損于破產財產。

3. 追回破產企業相關人員侵占的財產。眾所周知，破產案件的董事、監事等相關人員會有一定的侵占財產或是抽逃出資的行為。管理人在調查財產時，應當注意對關聯企業以及公司股東出資的詳細調查，確保股東出資實質到位而不是僅有形式文件。也可以通過破產企業職工、債權人舉報來進一步調查。在發現董、監、高有違反勤勉忠實義務的情況，應當及時向人民法院、債權人委員會反應。并及時追回或向人民法院提起訴訟。

4. 返還他人財產。破產企業所占有的財產有些可能是他人所有，管理人應當對其接手的財產所有權憑證進行調查，防止占有他人財產，使得破產企業財產虛高;也可以減少對不必要財務的管理和維護，減少工作任務，防止工作失職帶來的共益債務。

（四）社會秩序及人身安全

1. 群體性事件。往往破產案件的債權人眾多，尤其是存在民間借貸的情況下，破產財產又無法清償所有的債權或是無產可破，債權人往往遷怒于公司高層，而公司高層多又攜款潛逃，管理人做為破產程序中的接管人，也極易成為債權人的泄憤對象。加之破產程序的專業性和復雜性，普通的債權人難以了解。偏激的債權人發出恐嚇等言論已經不足為奇，群體性游行和抗議等活動也不是特例。管理人的人身安全問題成為其執業風險的一大重點。為了減少這一情況的發生，首先，管理人要確保從債權人的利益最大化出發;其次，管理人應當加強與債權人的溝通，保證債權人清楚的知道并了解破產程序的進程和方案，將破產程序所施行為恰當的置于其眼前，更容易取得他們的理解和信任。另外，加強與債務人、債權人和其他利害關系人的溝通，了解各方的利益需要，便于破產管理人在工作進行利益協調，減少矛盾發生的可能性。

2. 企業職工的債權。自從《企業破產法》立法以來，雖說職工債權在我國有一定的優先性，但實踐中的職工債權問題也存在難點。企業職工是破產案件最大的受害者，拖欠工資和保險等并不少見。為了減少甚至防止企業職工的抗議、進一步維護其權利，管理人要審查清楚所有在冊職工人數（如在職的、離職的、退休的）、工資等。并對失業職工的安置問題提供方案，保證破產程序的順利進行。

（五）利益風險

利益風險在筆者看來是管理人較為重視的風險，破產管理人的工作復雜且耗時耗力，并且在一些的情況下破產會墊付資金。但是我國法律規定的管理人的報酬是根據債務人最終清償的財產價值總額來確定的，在管理人接受破產企業時，只能得到債務人的財務報表，或是法院進行的初步報酬估計。但具體破產管理人的報酬需要等到整個破產程序得以終止才能確定。破產管理人極有可能面臨工作與報酬不對等的利益風險。

三、 風險防范措施

（一） 參加破產管理人責任保險

破產管理人執業責任保險是專門針對破產管理人面臨的高標準執業風險而設立的。該保險的責任標的是保障管理人因其不當行為而產生的損害責任。其僅僅限于金錢財產的賠償責任。雖然我國規定了這一責任險，但我國只有少部分保險公司設立該險種，缺少相應的積極性和主動性。除了需要國家對這一措施的促進外，破產管理人為了減少風險也應當積極參保，減少自己所需要承擔的責任，分散執業風險。

（二） 建立內部監督機制

在破產程序中，管理人雖然受到了人民法院和債權人會議的監督。其屬于外部監督，且債權人的監督其實是處于法院管理之下的，兩個監督主體無法互相監督，法院一方獨大。并且一部分管理人的內部行為是無法受到有效監督的。但由于法律也規定了管理人履行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用，均計入破產費用，管理人所獲得的報酬是純報酬，不包括其執行職務的費用和聘用工作人員的費用。但在現實操作中，破產財產在破產管理人中相當于左手出、右手進，難以分清真實支出。管理人對破產擁有控制權，容易導致貪污、腐敗、侵占等問題出現。為了對這一職業道德風險予以防范。所有破產管理人可以自行組織行業監督組織，制定統一的紀律處分條例，明確賞罰制度，除此之外，管理人內部應該建立相應的監督機制和分權制衡機制。筆者認為管理人內部應當組織兩組監督組對整個破產程序進行內部監督，首先防止工作人員的工作疏忽和謀私利行為，其次兩個監督組可以互相監督，防止一方謀取私利和包庇行為。其次，監督組的每一次巡視工作都應當記錄在案。

（三） 管理人內部工作流程及管理

破產管理人的業務極其復雜和特殊，也正因此要求擁有多方面能力。在操作中難免會出現一些問題，加之一些管理人工作人員自身不了解破產程序以及相關的具體操作，甚至有些管理人由于工作量的巨大，會聘用一些尚未具備資格能力的工作人員協助履行管理人職責。為了確保管理人的工作效率和成果，管理人內部應當有其自己的工作流程和一套成熟有效的管理體系。首先，管理人應當確保自己擁有長期穩定的專業破產管理人團隊，并且該團隊的人員經過了相關知識的培訓。其次，管理人應當采取多部門分工合作的方式接管破產企業的事務，例如分別組織債權申報、審查小組，制定統一的標準;組織財產調查小組，專門負責破財產的調查和保管;安排后勤行政小組，負責整個破產程序的后勤工作和統計工作以及隨時進行后補;組織計算機組，引進信息化技術，采用電子技術進行工作考核、債權申報的統計、財產的處分等等。再次，應當確保每一工作環節都有一個主負責人進行總指揮，與法院、債權人對接等。更重要的是一個領導組，在針對復雜債權或重大問題時進行討論決策，并且安排定期會議討論和匯報工作，甚至可以邀請專家組對破產方案等問題進行指導。

（四） 嚴格依照程序辦事

我們很難評價管理人對破產財產管理的好壞，也很難說管理人是否盡到注意義務。但是否履行了相應的程序，便可以作為判斷是否妥當等的尺度。并且嚴格按照《企業破產法》所規定的程序，可以減少與人民法院、債權人之間的摩擦，也能夠在對事項起爭議時，為自己提供有利的證據。

[注釋]

①《企業破產法》第二十五條? 管理人履行下列職責：（二） 調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告;

②《企業破產法》第二十五條 （七） 代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序;

[參考文獻]

[1]龔彥冰.我國破產管理人職業責任保險法律問題研究[D].中央民族大學.2016.

[2]顧海燕.破產清算中管理人職權問題研究.[D].中央民族大學.2013.

[3]黃慧娜.會計師事務所開展破產管理人業務實踐分析[J].財會研究，2017（03）：39-42.

（作者單位：湖南師范大學法學院，湖南長沙 410000）