商標起名隨心所欲當心被認欺騙性

張航

香煙不能用“長壽”作商標，藥品不能用“萬能”作商標，服裝不能用“健康彩棉”作商標……商標取名居然還有這么多講究？

近日，北京某生物技術公司提出“中農康必硒”商標（下稱訴爭商標）的注冊申請，指定使用在“蛋；牛奶制品；水果蜜餞”等第29類商品上，卻因訴爭商標具有欺騙性，構成《商標法》第10條第1款第（7）項規定的情形被予以駁回。

商標是企業產品跨入市場的敲門磚，為更好地宣傳和推廣產品，企業往往傾向于將對產品的美好愿景融入商標之中，以標榜其商品或服務質量上乘、卓爾不群。但商標起名也不能隨心所欲，否則此種凝結在商標上的美好愿景可能因具有欺騙性而慘遭碰壁，企業對此須格外注意。

問題是，何謂欺騙性？何者為欺騙性的判斷主體？判斷欺騙性是否考慮商品或服務類別？標志能否通過使用消除欺騙性？本文將帶你一探究竟。

何謂欺騙性

現行《商標法》第10條第1款規定：下列標志不得作為商標使用：（7）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地誤認的。

“帶有欺騙性”是指商標標志的文字、圖形等掩蓋了該標志所使用商品在質量、主要原料、功能、用途或產地等方面的真相，足以使公眾對商品的真相產生錯誤認識。概言之，“帶有欺騙性”強調的是因商品本身與標志所表達的內容不一致而產生的欺騙性，比如在“安排和組織會議；娛樂服務”等服務上使用“月亮節”標志。“月亮節”容易使人聯想到與月亮有關的傳統節日，使用在“安排和組織會議；娛樂服務”等服務上，會使公眾對服務來源、功能、用途產生誤認。香煙不能用“長壽”作商標，藥品不能用“萬能”作商標，都是基于欺騙性條款，類似例子不一而足。

需要強調的是，欺騙性判斷是客觀的。即使申請人主張標志無實際含義，也并未用以說明商品或服務的相關屬性，只要標志在客觀上容易使相關公眾發生誤認，就應當認定具有欺騙性。

何為欺騙性判斷主體

《商標法》第10條第1款第（7）項規定，帶有欺騙性是“容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認”，即“公眾”是欺騙性的判斷主體。問題是，此處的“公眾”是指“相關公眾”，還是“社會公眾”？

“相關公眾”是指與商標所標識的某類商品或服務有關的消費者和與前述商品或服務的營銷有密切關系的其他經營者。與社會公眾不同，“相關公眾”是在具體案件中予以比較的、將要接受相關商品或服務的或與之有關的特定公眾，比如醫學雜志的相關公眾是醫院、制藥企業、醫藥經銷商、醫生、患者等。在某些情況下，相關公眾與社會公眾的范圍大致相同。比如，在本文開篇案件中，訴爭商標指定使用的第29類“蛋；牛奶制品；水果蜜餞”等商品屬于日常消費品，與該類商品密切相關的群體就是普通公眾，此時相關公眾的范圍基本等于社會公眾。但在多數情況下，對于屬于專業領域的產品，相關公眾的范圍就比較狹窄，認定欺騙性的門檻相對較高，以相關公眾或社會公眾作為欺騙性判斷主體，得到的結論往往大相徑庭。

相關公眾是欺騙性的判斷主體。在判斷時，應當從相關公眾的普遍認知水平及認知能力出發，對于相關公眾基于日常生活經驗等容易產生誤認的標志，應當認定具有欺騙性。

是否考慮商品或服務類別

如前所述，帶有欺騙性是指標志掩蓋了所使用商品在質量、主要原料、功能、用途或產地等方面的真相，足以導致相關公眾發生誤認。換言之，標志是否帶有欺騙性，是相對于標志所指代的商品或服務的特點等方面的真相而言的。脫離標志指定使用的商品或服務，很難認定標志本身是否存在虛假或誤導。即使是同一標志，使用在不同的商品或服務上，是否具有欺騙性的結論也不盡相同。比如，“中農康必硒”標志如果指定使用在服裝、計算機軟件等商品上，而不是“蛋；牛奶制品；水果蜜餞”商品上，就難以認定其具有欺騙性。

標志只有與商品或服務相結合才能產生識別來源的功能，判斷欺騙性必須以該標志指代的商品或服務為基礎，否則欺騙性判斷就是無水之源、無本之木。

標志能否通過使用消除欺騙性

也許有申請人認為，標志的使用過程可以起到信息傳遞作用，消除標志本身帶有的欺騙性。換言之，伴隨著標志的宣傳和使用，相關公眾可能逐漸認識到其指代商品或服務的真實情況，進而降低對商品或服務特點等方面的錯誤認識，避免誤認的發生，消除欺騙性。此種觀點值得商榷，也存在法律和商業風險。

與損害特定人的在先權益不同，《商標法》第10條第1款第（7）項規定的欺騙性標志因其描述內容與商品或服務相關屬性不符，容易誤導相關公眾，會直接損害不特定人的合法權益，危害市場經濟秩序。如果允許此類標志通過使用消除欺騙性，將增加消費者前期的搜索成本，降低消費者對品牌的信任程度，影響正常的市場競爭秩序，違背我國商標制度的價值導向。因此，欺騙性標志不能通過使用消除注冊障礙。

總之，判斷標志是否具有欺騙性，須結合指定使用的商品或服務類別，立足于相關公眾的普遍認知水平及認知能力，從整體上審查其含義和內容與商品或服務本身的屬性是否一致。標志的使用情況不能消除其本身的欺騙性，申請人的主觀善意也無法化解此種注冊障礙。

商標起名是個技術活，一著不慎可能滿盤皆輸。在商標申請注冊前，企業如能對標志有無欺騙性做出預判，修正可能具有欺騙性的成分，將有助于減少商標被駁回的風險，提高商標申請注冊的通過率。