施工總承包合同洽談過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)控制

甘珺婷

摘要：合同作為約束合作項(xiàng)目的法律文書是一把雙刃劍，對(duì)于合同條款必須弄明白才能簽合同，為了避免簽署建筑工程合同帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，本文論述了施工合同洽談的風(fēng)險(xiǎn)控制。

關(guān)鍵詞：建筑行業(yè);施工總承包;合同風(fēng)險(xiǎn)

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展建筑工程越來(lái)越多，對(duì)于總承包合同一定要慎重對(duì)待避免洽談過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)，簽訂一份符合自己利益的具有法律效益的總承包合同，避免因?yàn)楹贤瑤?lái)的風(fēng)險(xiǎn)造成經(jīng)濟(jì)利益損失。

1、建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)介紹

1.1建工合同風(fēng)險(xiǎn)概念

根據(jù)合同法規(guī)定建筑項(xiàng)目的合同是通過(guò)招投標(biāo)以后，業(yè)主單位和承包單位所達(dá)成的承建工程項(xiàng)目的合同。由于違反了合同規(guī)定受到合同條款的制裁，所受到的損失就是合同風(fēng)險(xiǎn)。建筑工程合同對(duì)整個(gè)工程建筑的全過(guò)程都有法律效應(yīng)，所以在建中施工中要避免違反合同規(guī)定所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。

1.2工程建筑合同風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)

建筑工程的法律風(fēng)險(xiǎn)除了和別的合同有相似之處以外還有自己的特點(diǎn)：

（1） 建筑工程合同的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防不是一朝一夕可以解決的，它會(huì)貫穿整個(gè)施工項(xiàng)目按照合同規(guī)定，建工合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)是一環(huán)套一環(huán)的存在的，隨著工程的進(jìn)展在發(fā)生著變化的會(huì)涉及很多條款也會(huì)涉足建筑以外的很多門類。

（2） 建筑工程合同的風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)在可以影響雙方的利益。

2、建工合同的風(fēng)險(xiǎn)分析

建工合同的主體是簽署合同單位的法人代表。在建筑合同中涉及的單位和人員很多也很復(fù)雜，由業(yè)主單位、承包單位、監(jiān)理單位、質(zhì)監(jiān)站、供貨商等。他們的義務(wù)和責(zé)任各有不同，都在建筑工程合同的約束之中，也就是說(shuō)這些單位都承擔(dān)著合同帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。在簽署合同的時(shí)候業(yè)主和承包單位還有監(jiān)理單位，都要具有相應(yīng)的資質(zhì)才可以簽署具有法律效應(yīng)的合同。

首先是發(fā)包單位發(fā)包人可以以法人代表或者自然人、組織形式出現(xiàn)。發(fā)包人的主體資格是受到法律保護(hù)的是國(guó)家承認(rèn)的具有法律效應(yīng)。法律規(guī)定發(fā)包單位和個(gè)人要有足夠的支付資金，才可以發(fā)布建筑工程項(xiàng)目招標(biāo)合同。對(duì)于發(fā)包單位的資質(zhì)和財(cái)產(chǎn)證明都要進(jìn)行公證，然后經(jīng)過(guò)主管單位驗(yàn)資鑒定具備發(fā)包的法律資格。

承包單位和監(jiān)理單位的合法地位，承包單位和監(jiān)理單位在法律上地位差不多，建筑法對(duì)他們的資質(zhì)的規(guī)定大同小異，所以可以把他們放在一起進(jìn)行比較。建設(shè)工程監(jiān)理單位也是中標(biāo)產(chǎn)生的，按照國(guó)家規(guī)定它是受業(yè)主單位委托，對(duì)工程施工和工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo)起監(jiān)督作用。國(guó)家建設(shè)主管單位對(duì)于監(jiān)理單位的資質(zhì)，有著嚴(yán)格的規(guī)定和審查程序，為了保證建筑工程質(zhì)量，和避免營(yíng)私舞弊現(xiàn)象國(guó)家建筑主管部門，對(duì)監(jiān)理單位有很高的要求對(duì)他們的資質(zhì)有嚴(yán)格的審查制度。我國(guó)為了建設(shè)有序的建筑市場(chǎng)秩序，打造優(yōu)質(zhì)建筑工程，對(duì)于業(yè)主、監(jiān)理、承建單位的資質(zhì)有著很嚴(yán)格的審查制度，簽署建工合同必須有相應(yīng)的資質(zhì)才會(huì)受到法律保護(hù)。

3、建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容

了解建中工程合同的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容，在風(fēng)險(xiǎn)來(lái)臨時(shí)候拿起法律武器維護(hù)自己的利益。

如果建筑工程合同條款不符合法律規(guī)定就會(huì)產(chǎn)生合同風(fēng)險(xiǎn)，所以簽署建筑工程合同，要研究相關(guān)法律條文根據(jù)具體情況謹(jǐn)慎的對(duì)待，不可以套用以前的建筑合同造成法律條款的漏洞留下風(fēng)險(xiǎn)隱患。

其次簽署合同的雙方，要采用同一個(gè)合同范式如果各自為政機(jī)會(huì)引發(fā)認(rèn)識(shí)的上的分歧。要到建筑主管部門申請(qǐng)具有法律效應(yīng)的合同文本，這些合同文本上都是國(guó)家法律承認(rèn)的，合同條款按照這樣的文書來(lái)簽訂合同才會(huì)被主管部門采納，如果出現(xiàn)問(wèn)題也可以根據(jù)合同規(guī)定進(jìn)行索賠維護(hù)自己的利益。但是主管部門的合同范文也不是萬(wàn)能的，因?yàn)榻ㄖこ谭N類繁多有的特殊工程，會(huì)有一些范文上沒有的規(guī)定，所以要根據(jù)實(shí)際情況區(qū)別對(duì)待，也不能一味的按照規(guī)定的范文來(lái)簽署合同，這樣也會(huì)承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)。

4、建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)的形式

對(duì)于建筑工程的合同形式有專門的法律規(guī)定，必須采取書面形式來(lái)簽署建筑工程合同。在建筑工程中口頭協(xié)議、君子協(xié)定是沒有什么法律效應(yīng)的，對(duì)于建筑工程必須簽署書面合同，經(jīng)過(guò)雙方和第三方簽字畫押才具有法律效應(yīng)。

4.1建筑工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)的簽約

建筑工程合同的風(fēng)險(xiǎn)存在于幾個(gè)方面：簽訂合同的法律風(fēng)險(xiǎn)、履行合同的法律風(fēng)險(xiǎn)、違反規(guī)定的法律風(fēng)險(xiǎn)。合同的簽署需要雙方進(jìn)行協(xié)商，在達(dá)成一致意見的前提下才能簽署承包合同，但是所簽署的合同條款不一定具有法律效應(yīng)，所以這就是建筑合同的法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)殡m然簽署了建筑合同，雙方對(duì)建筑標(biāo)的的承包細(xì)節(jié)都達(dá)成了諒解，貌似很完滿的簽署了承包合同，但是所簽署的條款并不符合法律規(guī)定，所以在后續(xù)就不會(huì)受到法律保護(hù)，也就是說(shuō)遺留下一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)檫@種法律合不會(huì)產(chǎn)生法律效應(yīng)，違反法律規(guī)定的合同在法庭上就是廢紙一張不具備法律效應(yīng)。

4.2履約中的建中工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)

建筑工程合同簽署以后，按照合同規(guī)定去履行雙方的義務(wù)，就可以規(guī)避合同帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)。在簽訂完了合法的建筑合同以后，要注意的法律風(fēng)險(xiǎn)是存在于對(duì)于工程進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包還有更改合同違約擅自更改條款等風(fēng)險(xiǎn)。

合同的變更是一個(gè)嚴(yán)肅的法律問(wèn)題，擅自更改具有法律效應(yīng)的合同必將承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)。如果一方擅自更改合同條款將導(dǎo)致合同終止，自己承擔(dān)法律責(zé)任。

建筑工程合同作廢的情況是這樣的一種情況是業(yè)主方要單方面終止合同，沒有經(jīng)過(guò)承包單位同意，而且不支付工程款的這種情況下法律規(guī)定，承包合同作廢，業(yè)主方所預(yù)支的建設(shè)項(xiàng)目工程款不予退還，而且還要支付承包單位已經(jīng)建完工程的工程款項(xiàng)。還有就是承建單位沒有按照規(guī)定的工期，及時(shí)竣工所帶來(lái)的一切損失由承建單位予以賠償。

國(guó)家法律對(duì)于終止的建筑工程作了后續(xù)規(guī)定，建筑工程完工以后合同終止了，所以承建單位就完成了任務(wù)因此不愿意再承擔(dān)什么義務(wù)，對(duì)于這一點(diǎn)合同法規(guī)定了誠(chéng)信義務(wù)來(lái)規(guī)范這種行為。

對(duì)于竣工以后按照合同規(guī)定必須支付工程款，國(guó)家法律對(duì)于承包商的合法權(quán)益是要起到保護(hù)作用的，所以在簽署合同的時(shí)候要仔細(xì)研究合同條款，方式某一方鉆法律的空子利用合同條款取得利益。現(xiàn)實(shí)工作中也會(huì)出現(xiàn)承包單位為了招攬工程項(xiàng)目，答應(yīng)了很多業(yè)主所提出的要求最后自己做不到合同規(guī)定的條款，引發(fā)合同風(fēng)險(xiǎn)糾紛的情況。

施工總承包合同的風(fēng)險(xiǎn)控制，建筑工程合同款項(xiàng)一般比較巨大，稍不留神就會(huì)陷入合同帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)中，所以在簽署合同的時(shí)候要研究相關(guān)的法律條款，避免建筑工程合同的法律風(fēng)險(xiǎn)。

在簽訂施工總承包合同時(shí)候，要注意一下幾種情況避免陷入法律風(fēng)險(xiǎn)。

（1）不具備相應(yīng)資質(zhì)的承包合同

對(duì)于建筑工程的發(fā)包單位和承包單位都必須具備國(guó)家認(rèn)定的相關(guān)資質(zhì)，才可以進(jìn)行工程發(fā)包和承包建中工程活動(dòng)，不具備相關(guān)資質(zhì)所簽訂的施工合同當(dāng)然作廢。

（2）沒有資質(zhì)的施工單位借用別人的資質(zhì)進(jìn)行工程建設(shè)

這種借用別人的資質(zhì)進(jìn)行工程建設(shè)的事情，在建工行業(yè)比較常見比如自己?jiǎn)挝挥袀€(gè)三級(jí)建筑資質(zhì)卻想承包一級(jí)施工工程，于是就借一個(gè)一級(jí)建設(shè)資質(zhì)參加招投標(biāo)，其實(shí)已經(jīng)給自己埋下了法律風(fēng)險(xiǎn)，在竣工以后業(yè)主方會(huì)抓住這個(gè)問(wèn)題提出承包方，違反合同法造成合同作廢會(huì)直接影響到自己的經(jīng)濟(jì)利益。

（3）違反招投標(biāo)規(guī)定簽訂的合同

國(guó)家規(guī)定建筑工程必須走招投標(biāo)的程序，公開公正的進(jìn)行工程承包工作，避免出現(xiàn)暗箱操作滋生貪污腐敗現(xiàn)象，所以違反招投標(biāo)規(guī)定簽署的建工合同都是違法的，要承擔(dān)合同無(wú)效的一切后果。

（4）在轉(zhuǎn)包和分包環(huán)節(jié)違法

在合同法中對(duì)于轉(zhuǎn)包、分包工程合同有明確的法律關(guān)于規(guī)定，在工程實(shí)踐中一些施工單位違反法律規(guī)定，擅自把工程轉(zhuǎn)包給沒有安全資質(zhì)的一些小公司，小施工隊(duì)進(jìn)行分包工程，對(duì)這種違反規(guī)定擅自分包的現(xiàn)象，國(guó)家法律規(guī)定不會(huì)予以保護(hù)。

（5）要注意簽約陷阱

建筑工程涉及的項(xiàng)目繁多在簽署工程合同時(shí)稍不留神就會(huì)陷入簽約陷阱，所以要加強(qiáng)防范意識(shí)避免發(fā)生意外。要注意這些合同陷阱：口頭合同;格式合同：要注意合同格式不符合規(guī)定的格式有風(fēng)險(xiǎn);單方合同：這種合同只規(guī)定了一方的義務(wù)所以是單方合同;兩張皮合同：這種合同表面一個(gè)符合規(guī)定的合同，還有一個(gè)私下的合同這種兩張皮合同不受保護(hù)。

5、結(jié)束語(yǔ)

簽署建筑工程承包合同是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蓡?wèn)題，國(guó)家為了規(guī)范建筑市場(chǎng)對(duì)于招投標(biāo)和工程建筑出臺(tái)了很多法律規(guī)定，在簽署建筑工程合同時(shí)候要仔細(xì)研究法律條款，按照國(guó)家規(guī)定簽署工程合同才能有效地規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。

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（作者單位：廣西建工集團(tuán)基礎(chǔ)建設(shè)有限公司）