論學位撤銷行為的法律性質

摘 要： 當前理論界與實務界對“學位撤銷”行為法律性質的認定尚不明確。借助“型式化行政行為”相關理論，對比分析學位授予和學位撤銷的性質，可對學位撤銷行為作型式化認定，即一種帶有負擔性效果的行政行為;與此同時，通過對比作為典型負擔性行政行為的行政處罰，亦可知學位撤銷行為難以認定為行政處罰。較為妥當的認識是，學位撤銷行為屬于行政許可之撤銷。

關鍵詞： 學位撤銷; 型式化行政行為; 行政許可

中圖分類號： D912.1 文獻標識碼： A DOI： 10.3963/j.issn.1671-6477.2019.05.016

受傳統的行政行為形式理論所影響，對生活現象中某項活動的行政法分析往往需要借助并架設于某一既定的行政行為形式。作為行政法教義學的核心概念，行政行為形式理論是基于法概念操作技術的方便性，在行政機關為達成一定行政目的或任務而實施的各種活動中，選定某一特定時點之行為，作為控制行政活動適法范圍或界限時之審查對象，以達到對行政機關進行適法性控制目的[1]53。行政活動由多個基本單元構成，單個行政行為、準行政行為或事實行為等均可作為一個基本單元。在行政行為形式理論指引下，對行政活動的適法性控制便著眼于某一具體的行政行為，且尤其是作為結果呈現的最后行為。這些行政行為①存在“型式化行政行為”與“未型式化行政行為”之別：前者是指因廣受實務、學說所討論而已固定化的行政行為，如行政許可、行政處罰、行政強制、行政確認等具體行政行為以及行政協議、行政事實行為;后者則指在拘束意思及規制范圍方面尚不明確的行政行為。討論這一分類的目的在于經由將各種行政活動基本單元予以類型化、型式化、制度化，以產生法治國家之規律[1]54。

“未型式化的行政手段，因為欠缺制度上之穩定性及清楚性，對于人民權利之保障或是對未來行政行為之預測可能性，較諸型式化之行政行為，顯有不足”[2]，這促使對未型式化行政行為加以型式化成為一種趨勢。而作為一種客觀現象，學位撤銷便屬于“未型式化行政行為”陣營。為了借助更為成熟的“型式化行政行為”的相關理論來開展研究，有必要對學位撤銷的法律性質作歸類于既有“型式化行政行為”的努力。從表面來看，學位撤銷既可能屬于負擔性行政行為，如行政處罰;又可能屬于授益性行政行為（此時具體表現為學位授予）的停止，如行政許可的撤銷、行政許可的撤回等。筆者擬對學位撤銷、學位授予之法律性質的相關學說進行梳理，在此基礎上對學位撤銷加以型式化。

一、 前置思考：學位授予行為法律性質之論爭

顧名思義，學位撤銷即學位授予行為之撤銷。當前，作為學位撤銷法律性質之前置性問題，學位授予行為之法律性質仍存在行政許可說與行政確認說的分歧。在既有研究成果中，有的放棄了作出進一步界定的努力②[3]，有的則出現了自相矛盾③[4]，這一定程度上暴露出學位授予行為法律性質的復雜性。

（一） 行政許可說之立場：作為授益性行政行為的學位授予

行政許可說的出發點在于學位授予行為具有授益性，這與行政許可相一致。例如，有學者借鑒美國經驗，認為學位不單是學術能力與知識水平的憑證，而是一經授予即被附加上財產和人身利益，如求學深造、應聘入職、晉升發展的機會等[5]。類似觀點認為，學位授予是高校對申請學位的學生作出的典型行政許可，被賦予學位資格的學生可享有與學位相關的權利，如就業資格權、報考研究生資格權、享受某種福利待遇資格權等[6]。還有學者從婚姻法的角度，論證了學位可作為離婚財產予以分割[7]，這就從反面揭示了學位的財產屬性。

除授益性外，我國學者還從多個角度論證行政許可說。有學者結合我國《行政許可法》第69條第1款第4項的規定④，認為學位撤銷是行政許可權的表現。按照該學者的觀點，無需立法特別規定，撤銷學位證書的權力當然包含在授予學位證書的權力之中[8]。由此可以推知，其對學位授予行為也持行政許可說的立場。正是因為學位撤銷被視為學位授予行為的延伸發展，所以才有“學位撤銷是行政許可權的表現”一說[9]。有學者從學位授予行為的授益性、依申請啟動性和學位的資格、資質證書表現形式等角度展開分析，認為學位授予應遵循行政許可法的規定[10]。有學者對學位授予所下定義跟行政許可的定義如出一轍：“學位授予單位依照學位申請者的申請，對特定申請者的學術水平、科研能力進行評議審定之后，認為具備相應學術水平，即予頒發相應的學位證書，而且，該證書一經頒發，就為特定的學位獲得者給予相應學位這種法律利益，從而使之取得相應的法律地位。”[11]有學者以行政裁量空間為切入點，認為行政確認具有很強的技術性，其對特定事實或法律關系進行宣告時幾乎沒有行政裁量的空間;而學位授予則需仰賴專家的自由裁量，其很大程度上是主觀判斷而非客觀確認，故屬于行政許可[12]。有學者以行政行為的功能（下命、形成或確認）為分析視角，主張學位授予行為是一種權利形成性行政行為[13]，這暗合了行政許可賦予權利的性質。

（二） 行政確認說之立場：作為確認性行政行為的學位授予

與行政許可說相比，行政確認說的支持者較少。這類觀點要么將目光鎖定在學位授予中的“確認”環節。例如，有學者認為，學位授予行為是“對學位申請人學術水平給予肯定性評價的行政行為，是代表國家對學位申請人學術水平在申請當時達到相應學位水平事實的確認。”[14]又如，有學者指出，“由于學位一經確定，就具有證明力、公定力和確定力，是對學生具有某種學術能力和地位、身份的認定”，因而歸屬于行政確認行為[15]。要么通過駁斥行政許可說來明確其行政確認說立場。例如，有學者認為，行政許可是以法律一般禁止為前提的，僅當為了適應社會生產、生活的需要，才對符合一定條件者“解禁”，而學位授予并不存在“解禁”的問題;學位授予并不是行政許可中的資格許可，而只是高校發給學生的證明其學術水平的憑證，畢竟拿著學位證書并不能申請成為教師、律師或公務員[16]。又如，有學者指出，行政許可賦予相對人的是從事某項行為的權利或資格，而學位授予賦予相對人的卻是從事普遍活動的資格，故學位授予不是行政許可[17]。要么將學位證書類比于行政確認中的證明。例如，有學者認為，學位證書是高校對學生具備相應學業水平和學術資格的對外證明，而學位授予行為則是國家肯定申請人的學術地位及水平的證明活動，并且是一種須經相對人申請的被動的行政確認[18]。

（三） 應然層面之抉擇：作為行政許可的學位授予行為

筆者認為，將學位授予行為的法律性質界定為行政許可更妥適，理由如下：

首先，有“確認”環節的行政行為未必就是行政確認。行政確認說以學位授予行為是對申請人之學術能力這一既成事實的確認為論據，是站不住腳的。前文已經提及，確認包含非獨立形式之確認（如某行政行為的確認環節）與獨立形式之確認（如最終結果表現為確認），行政確認應屬第二種類型。然而，在學位授予中，授予行為的最終結果不僅僅是確認既存的法律關系或法律事實，而是對學位申請人產生了利益。同時，作為一種“核準”行為，行政許可分為“核實”及“準許”兩個部分。“核實”在客觀表現上即為確認環節，但不能因此斷言行政許可就是行政確認。最能體現行政許可核心特征的當屬最終的“準許或不準許”，這與學位證書的頒發完全相契合。

其次，學位授予反映了“解除一般禁止”之特性。行政確認說有關學位授予不存在“解禁”、不是行政許可中的資格許可等說辭沒有說服力。自然人的知識水平與學術能力是可以通過后天的學習、積累而達成的，并不需要國家恩賜，因而不是一種特權。但是若沒有學位授予的存在，那么一定知識水平與學術能力的權威性評價便處于一種“缺失狀態”。換言之，這種評價以及背后所反映的有關權利或資格的法律事實被“禁錮”起來。并且因上述“缺失狀態”適用于社會上的所有人，故構成“一般禁止”。當經過專業課程的學習、學術論文的寫作及后續的評審與答辯，學位授予單位對達標者采取“恢復評價”的方式，授予證明其學術能力之學位，從而實現了“一般禁止之解除”。學位證書雖不直接或必然作為申請成為教師、律師或公務員的資格，但在現實生活中，公務員部分崗位的報考、高校教學科研人員的應聘分別體現了對報考者、應聘者學位方面的要求。綜上，學位授予實際扮演了資格許可的角色。

最后，發揮證明作用的行政行為不只有行政確認。行政確認說以學位授予行為是國家肯定申請人的學術地位及水平的證明活動為由，主張其為行政確認，這是有待商榷的。權威機構頒發的行政許可證書同樣具有證明力，例如法律職業資格證、醫師證、律師證、會計師證等都可以證明被許可人具備足以在該領域執業的專門知識與技能。

二、 反向界定：學位撤銷法律性質之辯證

在界定學位授予行為屬于行政許可后，學位撤銷便可從反向界定為行政許可之撤銷，遵循行政行為之撤銷的基本法理。然而，欲追求周延性的反向界定，僅僅止步于行政許可之撤銷的結論是遠遠不夠的。這是因為在實踐中，學位授予具有授益性效果，作為其反面的學位撤銷自然具有負擔性效果，但具有負擔效果的并不只有行政行為之撤銷一種，而是還包含行政行為之撤回與行政處罰。并且，將學位撤銷界定為行政行為之撤回或行政處罰的觀點均有一定市場。具體而言，持行政行為之撤回說[19-20]的學者往往不深究學位授予行為是行政許可抑或行政確認，僅是籠統將其界定為授益性行政行為，進而將學位撤銷定性為授益性行政行為的停止（即撤回）。而持行政處罰說的學者則基于《行政處罰法》第8條關于行政處罰法定種類的規定，要么主張“吊銷證照”這一法定行政處罰種類與學位撤銷具有同質性，要么認為學位撤銷可以納入“法律、行政法規規定的其他行政處罰”中。為了實現論證上的周延性，我們在得出“學位撤銷屬行政許可之撤銷”的結論前，仍有必要對行政行為之撤回說、行政處罰說作出評析，對二者的理論誤區予以指摘。

（一） 對行政行為之撤回說的批判

筆者認為，持行政行為之撤回說的學者對“撤回”的理解是存在偏差的。這些學者在組織論據時，均引用了胡建淼教授發表于《法學研究》2005年第1期的論文《“其他行政處罰”若干問題研究》（以下簡稱“胡文”）。而“胡文”指出，行政行為的撤回是行政機關針對自己不適當的行為進行自我修復，與撤銷不同，后者是由職權機關（如上級行政機關或行政復議機關等）對被監督機關的行政行為加以取消[21]。顯然，此處對“撤回”的理解與傳統上以“合法性”來區分撤回與撤銷的路數有別。根據傳統行政法理論，行政行為之撤銷是指對已生效但存在“非重大且明顯違法”瑕疵的行政行為，溯及既往地使其失去效力。行政行為之撤回（也稱廢止）是指對已生效但因客觀情況不適宜存續的行政行為，宣告其向將來失去效力。二者的區別體現在兩方面：一是效力區間，撤銷系溯及既往失效，撤回則系向將來失效[22];二是合法性，撤銷系針對違法行政行為，撤回則系針對合法行政行為[23]。此外，“胡文”以實施機關區分撤銷與撤回也與我國的立法實踐不符。我國《行政許可法》第69條和第8條分別涉及行政許可的撤銷與撤回問題⑤，根據條文所示，二者的實施主體都可以是作出行政許可的行政機關自身。最后，學位撤銷是因違法行為而起，即便該違法行為并非學位申請人所實施。例如，學位申請人的家屬通過賄賂相關負責人，對不符合授予條件的申請人頒發了學位證書。即便申請人對此不知情，學位授予行為仍屬違法，應被撤銷。至于合法獲得的學位，其“具有終身性，不存在撤回的問題”[3]331。

（二） 對行政處罰說之批判

筆者認為，即便撤銷學位證與吊銷證照有著較大的相似性，但二者的觸發原因不同，吊銷證照是對申請者獲得證照后的違法行為的處罰結果，申請者滿足獲得證照的條件。而撤銷學位證的原因發生在授予學位之前，申請人并不具備獲得學位的條件;面對錯誤的學位授予決定，撤銷學位證是為了糾錯[10]。因此，學位撤銷與吊銷證照不具有同質性。那么，學位撤銷是否屬于我國《行政處罰法》第8條第7項規定的“其他行政處罰”呢？事實上，由于“其他行政處罰”的邊界十分模糊，光有“法律、行政法規規定”的形式標準并不足以真正解決問題。在此背景之下，類似學位撤銷這樣帶有負擔性效果的行為是否屬于“其他行政處罰”仍帶有相當的迷惑性，故有待借助實質標準來作出解答。

“本行政處罰”與“其他行政處罰”之界分，是基于形式標準得出的。不在《行政處罰法》明確列舉的6種純粹“名稱形式”之中，同時又為法律或行政法規所規定的行政處罰，即“其他行政處罰”。我國《學位條例》第17條規定了學位撤銷的條件為：“學位授予單位對于已經授予的學位，如發現有舞弊作偽等嚴重違反本條例規定的情況，經學位評定委員會復議，可以撤銷”。據此，若依照形式標準，由《學位條例》設定“其他行政處罰”并不存在依據上的問題⑥。當然，形式標準并不是說只要法律或行政法規中提及某項含負擔性效果的行為，該行為就屬于行政處罰。而是要求所提及的行為還必須是法律或行政法規明確其為“行政處罰”，或至少將其列入本法有關“罰則”或“法律責任”的章節內。縱觀《學位條例》，由于立法時的粗疏，該法共計20條內容，但全文未設章節。但按照我國立法的習慣安排，“法律責任”“附則”這兩章往往被置于文本的末尾，而觀察《學位條例》第17、18條⑦以及第19、20條便可發現⑧，前兩者與后兩者恰恰可以對應上述兩章的內容。因此，僅依靠形式標準根本無法判斷學位撤銷是否屬于“其他行政處罰”，那么，“其他行政處罰”的實質標準是什么？

由于“本行政處罰”采取了純粹“名稱形式”，這意味著其不可能對實質標準有所貢獻。因此在這里探討“其他行政處罰”的實質標準，與探討行政處罰的實質標準是一個問題。我國大陸地區較早對行政處罰進行全面、系統研究的學者為楊解君與楊小君。楊解君教授在《秩序·權力與法律控制——行政處罰法研究》一書中，雖未提及行政處罰“識別標準”或類似字眼，但其關于行政處罰特點的歸納，仍包含了行政處罰的實質標準之論述。在其看來，行政處罰具有兩個基本特征，即行政懲戒性與處罰對象的一般性。前者是指實施主體與所針對的違法行為必須具有行政性，而實施目的必須具有懲戒性;后者是指凡是違反行政法規范之相對人均屬于行政處罰之對象[24]。楊小君教授在《行政處罰研究》一書中，同樣沒有分析行政處罰的“識別標準”，但其對行政處罰特征的總結包含了行政處罰實質標準的部分內容。例如，處罰主體的行政性、處罰性質的制裁性或懲戒性[25]。筆者認為，處罰對象的一般性無助于識別行政處罰，畢竟行政強制也具有類似特征。至于制裁性，雖可識別行政處罰與授益性行政行為的停止⑨，但仍不充分。例如，作為行政強制中的間接強制之一，執行罰是指行政主體為拒不履行義務的相對人科以持續不斷的金錢給付義務。此處的金錢給付義務可以形成“額外的不利負擔”，因而具有制裁性，但我們仍不能將執行罰混同于行政處罰。因為執行罰僅是達成目的之手段，不具有終局性，而行政處罰本身就是目的。

在我國臺灣地區，學者對行政處罰之實質標準的探討，集中反映在行政處罰之要件中。例如，李惠宗教授認為，行政處罰必須符合兩個基本要件：可苛責性與可歸責性。其中，可苛責性是指人民違反了法規上的義務，即“做錯了事”，具體包括“做了不該做的事”與“沒有做該做的事”[26]467。如果不滿足上述要件，則行政主體對相對人作出的不利益決定，也不屬于行政處罰。例如，撤銷行政許可雖產生不利益的結果，但不是因為人民“做錯了事”（違反義務），而是未符合或不再符合許可條件，故非行政處罰[27]。而可歸責性則是一種期待可能性，是指受規范的主體本來“可以做到，卻沒做到”。可歸責性涉及責任能力與責任條件兩部分內容，前者強調從年齡與精神狀態兩項要素來判斷相對人有無認識并遵守行政法規范的能力，后者則指相對人存在主觀過錯（包含故意與過失）[26]472。對缺乏可歸責性的相對人不得適用行政處罰。又如，洪家殷教授認為，行政處罰系“裁罰性之不利處分”，即必須同時具備“裁罰性”及“不利處分性”兩項要件。首先，如果行政行為是命令除去違法狀態或停止違法行為，則非行政處罰。理由在于上述行為僅是修復、改正、恢復原狀，而未增加新的負擔。其次，行政行為的撤銷或廢止（撤回）雖然也對相對人產生不利效果，但是否具有“裁罰性”，仍需視撤銷或廢止（撤回）原因以及適用之法規而定[28]。筆者認為，可苛責性旨在強調行政處罰以相對人存在違法行為為前提，有助于區別行政強制、行政許可的撤銷或撤回⑩;而可歸責性是承擔不利負擔的前提，無助于識別行政處罰;至于“裁罰性”，與大陸地區學者談到的“制裁性”一樣，以此作為行政處罰的實質標準仍不充分。

晚近十余年來，我國大陸地區對行政處罰識別標準的探討，基本圍繞形式標準、實質標準、功能化考量路徑三種觀點展開。其中，形式標準的缺陷已如前述，其無法辨明《學位條例》中的“學位撤銷行為”是否屬于“其他行政處罰”。而功能性考量路徑旨在“大體維持形式性界定標準的前提下，將沒有必要進入個案的功能要素予以裁減，進而考量各種相沖突的功能的重要性”，借此對個案中的“行政處罰”作出判斷[29]。但因操作上的主觀隨意性較大，該路徑已遭到嚴厲批判[30]。相比而言，胡建淼教授在十多年前提出的實質標準仍有一定借鑒意義。其將行政處罰的特性總結為行政性、具體性、外部性、最終性、制裁性、一次性[21]。筆者認為，行政性、具體性、外部性、一次性是所有具體行政行為共同的特征，而行政處罰最核心的特征——制裁性與最終性——才是識別其與近似行為的實質標準。制裁性使行政處罰區別于行政許可的撤銷或撤回[19]，而最終性則使行政處罰區別于行政強制中的執行罰。學位撤銷并非實現特定目的之手段，故具備最終性;但其緣于相對人存在舞弊作偽等不符合授予學位條件的情形，只是糾正錯誤，并未產生“額外的不利負擔”，故缺乏制裁性，不屬于行政處罰[31]。綜上，將學位撤銷定性為“吊銷證照”或“其他行政處罰”的行政處罰說是站不住腳的。

三、 結 語

因學位具有財產利益和人身利益，故學位授予行為對申請人而言便具有授益性質。反之，學位撤銷在法律效果上呈現負擔性的一面。然而，學位撤銷并非行政處罰，一方面，其不具備行政處罰所具有的懲戒性或稱制裁性，沒有為學位獲得者帶來額外的不利負擔，另一方面，其針對的是申請時便不具備授予條件的相對人，也即授予行為本身缺乏事實依據，故需通過撤銷來實現自我糾錯，這與行政處罰系針對符合條件的申請人事后實施的違法行為有別。

學位撤銷是學位授予行為之撤銷，而學位授予行為的法律性質應為行政許可。盡管在學位授予過程中包含“確認申請人是否符合授予學位條件”和“準許或不準許申請人獲得學位”兩個環節，但確認環節的存在并不等于構成獨立的行政確認行為，后者應體現在行為的最終結果方面。反觀學位授予行為，最能體現其核心特征的環節恰恰是“準許”。該環節表現為最終結果上的“解禁”色彩，賦予了學位申請人一定的資格與權利。這顯然有別于行政確認不變動而僅僅是強化權利義務關系的特性。因此，學位撤銷的法律性質即為行政許可之撤銷。

注釋：

① 此處“行政行為”概念系采廣義理解，即行政主體實施的公法行為。

② 例如，有學者認為：“從我國現有的法律看，授予學位是一種行政許可（或行政確認）行為。”

③ 例如，有學者在文中認可下列觀點：“學位授予，作為一種依申請的授益行政行為，本質上是對申請者學術水平的評判和確認，是一種行政確認。”但該學者隨后又指出：“由于撤銷學位帶有行政許可的撤銷的法律性質……”。

④ 該項內容如下：“對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的，可以予以撤銷。”

⑤ 《行政許可法》第69條第1款規定：“第六十九條有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可……”以及第8條第2款規定：“行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可……”

⑥ 由于歷史的原因，全國人大常委會一度無權制定法律，但被授權制定“法令”。法令通常以“條例”命名，如《治安管理處罰條例》（已廢止）和《學位條例》。全國人大常委會制定的“法令”，在位階上與法律相同。參見何海波所著《行政訴訟法》一書，法律出版社2011年版第59頁。

⑦ 《學位條例》第17條的內容如文中所述。第18條規定：“國務院對于已經批準授予學位的單位，在確認其不能保證所授學位的學術水平時，可以停止或撤銷其授予學位的資格。”這頗有“法律責任”的色彩。

⑧ 《學位條例》第19條規定：“本條例的實施辦法，由國務院學位委員會制定，報國務院批準。”第20條規定：“本條例自1981年1月1日起施行。”這兩條屬于典型的“附則”內容。

⑨ 關于授益性行政行為的停止，典型例子為行政許可的撤銷或撤回。行政許可的撤銷或撤回有恢復到相對人獲許可前之狀態的效果，但沒有為相對人設置“額外的不利負擔”，也即不具有制裁性或懲戒性。

⑩ 行政強制既可針對相對人之違法行為（如相對人拒不履行義務），也可針對其合法行為（如為避免醉酒者作出傷害自己或他人的行為，將其約束至酒醒）;行政許可的撤銷既可針對相對人之違法行為（如相對人以欺詐、賄賂手段獲得行政許可），也可針對其合法行為（如相對人的申請行為沒有問題，但作出許可的機關超越職權）;行政許可的撤回僅針對相對人之合法行為（如相對人的申請行為沒有問題，但當初準予許可所依據的客觀情況已發生重大變化）。

除了“制裁性”與“處罰法定”這兩點外，還有學者提出區分行政處罰與行政許可的撤銷或撤回之第三點標準。以學位或其他證照的撤銷為例，當獲得學位（證照）者的違法行為發生在授予學位（證照）之前時，因申請者不具備授予條件，故需借助行政許可的撤銷來實現糾錯;當上述違法行為發生在授予學位（證照）之后時，則因申請者本就具備授予條件，故不存在糾錯的問題，但因其違法，將面臨行政處罰。

有學者認為：“撤銷學位對相對人即使不是一種法定的行政處罰，也具有‘懲罰性’效果。”筆者認為，上述錯誤認識緣于將“懲罰性”僅理解為“不利負擔”，但實際上，“懲罰性”應是“額外的不利負擔”。

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（責任編輯 文 格）

Abstract：Currently，the legal nature of “degree revocation” is still unclear in both theoretical and practical circles.In order to carry out research with the help of more mature theories on “Typologized Administrative Action”，degree revocation is typologized by analyzing the nature of degree revocation and degree awarding.The revocation of the degree is an administrative action with the burden of effect; However，it is clear that the revocation of degree is not an administrative sanction after examining the burden of administrative conduct being the criteria for executive punishment.The degree revocation is the abolition of the degree awarding act，and the degree award is an administrative license，so the degree revocation is the revocation of the administrative license.

Key words：degree revocation; typologized administrative act; administrative license