論正當防衛的困境及解決

王運可

【摘要】：在司法實踐中涉及正當防衛評價的刑事案件常常引起較大的爭議。對正當防衛和防衛過當的爭議一直是理論界和實務界所關注的一個熱點問題。現行刑法較1979《刑法》對防衛限度進行了進一步的明確，但在實務中對正當防衛和防衛過當的認定界限仍難以把握。在認定正當防衛的過程中不能僅僅根據防衛的結果認定，還應當全面進行分析防衛的實際的客觀需要及侵害程度與防衛程度的差異性，不能采取一刀切的認定標準，具體的問題具體分析，厘清正當防衛與防衛過當的界限，使正當防衛的認定標準具有現實意義上的操作性，不止僅停留在法條的字里行間。

【關鍵詞】：正當防衛 防衛過當 不法侵害 防衛限度

一、破解司法實踐正當防衛認定難的困境

（一）在斗毆中對防衛性質的界定

在司法實踐中，一部觀點認為，只有“單純制止”不法侵害的行為才是正當防衛，如果超出單純制止的范圍，就屬于相互斗毆，成立故意傷害罪仍至故意殺人罪 另一部分觀點認為，制造雙方在事前與被害人有矛盾、爭吵等，后來雙方均動手攻擊對方的，就是相互斗毆 斗毆行為導致他人輕傷的，都構成故意犯罪 另一種觀點認為，相互斗毆是違法的，斗毆過程中造成他人傷害的便成立故意傷害類犯罪。對斗毆行為性質的界定，必須從整體上進行把握及分析，并不是所有的斗毆中都不存在正當防衛的可能性，對其防衛性質進行細化分析很重要的，同時在具體的個案中，對行為性質的界定必須具具體情況具體分析，比如對防衛手段的認定就是要求相適應，不要認為不法侵害人沒有適用刀具等兇器，而防衛人使用了刀具等兇器防衛，就以防衛過當為由認定為故意傷害類的犯罪。

（二）對無刑事責任能力人防衛限度的界定

對無刑事責任能力的人實施不法侵害的行為在司法實踐中往往采取退避的態度，一般情況下，只能采取消極的防衛措施，即能逃跑就逃跑，逃避不掉的才可以進行限度內的防衛。無刑事責任能力的人包括未達到法定年齡的未成年人及發病期間的精神病人，無刑事責任能力人實施的侵害行為，仍具有嚴重的社會危害性，對其實施正當防衛是不可置疑的，但采取的防衛行為是具有限制性的。對于未成年人來說，無論是在體力上還是智力上，其造成的社會危害性均小于成年人的不法侵害行為。在防衛條件上、防衛手段上要適當的放寬。若是未成年人對成年人實施不法侵害，原則上是可以采取防御性防衛的，要嚴格的把握正當防衛的認定標準。

（三）對家庭矛盾引發的正當防衛的界定

在家庭矛盾激化引發的案件中，認定正當防衛需要慎重、嚴格把握，但對于符合正當防衛起因條件、對象條件、時間條件、防衛意識和限度條件的，仍應依法認定。家庭暴力多具有一定程度的隱蔽性，因此在正當防衛認定的過程中要考慮多方面的因素，才有利于對案件進行全面把握，充分考慮案件中的防衛因素和過錯責任。正當防衛在認定過程中要進一步的細化，比如在長期受家庭暴力，由于恐懼、憤怒、傷心等動機而引發的防衛行為，在定罪量刑方面要充分考量，使正當防衛的認定標準更加趨于人性化。

（四）對特殊防衛防衛適用條件的界定

正確理解特殊防衛的條件，應當著重把握以下要點：第一，必須是正在進行的暴力犯罪行為。第二，在暴力侵害行為尚未著手的情況下，顯然是不能進行特殊防衛的。也就是不能以嚴重的暴力犯罪正在預備，馬上就要付諸實施為借口，實施特殊防衛。 第三，所謂嚴重危及人身安全，主要是強調暴力侵害行為對他人人身安全危害的現實性、急迫性和嚴重性。如暴力侵害程度足以危及他人的生命安全，足以對他人的健康造成嚴重損害后果的，無疑都是可以實施特殊防衛的。對正在進行的暴力侵害行為，能否實施特殊防衛，關鍵要看該行為是否足以嚴重危及他人的重大的人身安全，因此，特殊防衛所要保護的也必須是相等的公民的重大法益。

二、從侵害人視角去界定正當防衛

（一）侵害人視角下正當防衛的本質

防衛過當的行為所造成的損害，是超出正當防衛所必須的防衛強度造成的，具有一定的社會危害性，因此法律規定，依法應當負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰。由于防衛過當雖具有一定程度的社會危害性，但動機出于正當防衛，其主觀惡性小，社會危害性也小于其他社會危害性。但從防衛價值來看，不法侵害人固然實施了不被刑法所容忍的行為，但對其法益的保護也必須嚴格處于法律范圍之內，對不法侵害法益的保護限度也是認定正當防衛時需要考量的重要因素，但是在正當防衛認定的過程中，不能僅將不法侵害所造成的法益損害后果與防衛保護的法益做簡單比較，往往忽視不法侵害人與防衛人的法益均有值得刑法保護的部分。因此在對防衛的正當事由進行認定的時候，我們有必要關注不法侵害人的利益。

（二）從侵害人的視角去界定防衛的限度

關于防衛的必要的限度的認定標準，關鍵以防衛行為制止不法侵害所需要的客觀的防衛程度為界限，同時要考量防衛利益的性質及可能遭受的損害程度，參考系就是基本上要與不法侵害的性質、程度相適應。防衛限度的認定實質上是關于不法侵害人的法益值得刑法保護性上的判斷，簡單的說，在判斷防衛限度時，要從有利于防衛人的立場去考慮防衛限度，不能過于理想化，要盡可能根據案件具體情況作出符合法理和情理的判斷，包括合理選擇減輕處罰還是免除處罰，以及考慮減輕處罰的具體幅度等。

三、總結

從整體上來看，涉及正當防衛評價的刑事案件常常引起較大的爭議，對正當防衛的爭議一直是理論界和實務界所關注的熱點問題。由于理念的認識偏差，立法抽象性，司法環境不夠理想，司法實踐中，對正當防衛制度的適用上仍趨于保守。為有效的保護法益，建立一套行之有效的評價及歸責體系，把握好法益取舍之間的平衡點，尤其在具體個案中把握住不法侵害行為和防衛行為的內在關系性和外在的差異性，才有利于激活正當防衛制度。

【參考文獻】：

【1】張明楷.正當防衛的原理及其運用[J].環球法律評論.2018（2）.20.

【2】陳興良.正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款[J].法學家.2017（5）.12.

【3】黎宏.論防衛過當的罪過形式[J].中外法學.2016（1）：30.

【4】胡云騰.點評正當防衛案例[J].法學家.2018（7）：23.