商事代理制度比較研究

文雷

【摘要】：我國商事代理立法分散，欠缺體系性，且明顯滯后，有必要在比較法上進行研究以指導立法。大陸法系以區別論為基礎，構建起民事代理制度與商事代理制度并行的立法模式，而英美法系的代理制度本身即被認為是商事代理制度，便不再對民事代理及商事代理進行區別規定。

【關鍵詞】：商事代理;比較法;民事代理;區別論;等同論

1.前言

隨著我國市場經濟的發展，商事代理行為也蓬勃發展起來并呈現出多樣化的趨勢，但商事代理法律制度并沒有同步構建起來，現行的代理立法主要散見于《民法通則》、《合同法》及《關于外貿代理制的暫行規定》中，這構成了我國商事代理的基本制度。但顯然，這些規定嚴重分散，欠缺體系性，且明顯滯后，實踐起來也存在不少問題。

2.比較法視野下的商事代理制度探析

由于大陸法系及英美法系各自法律文化傳統差異較大，兩大法系對于商事代理制度的立法也呈現出迥異之勢。

2.1大陸法系的商事代理制度

大陸法系在大量繼承并發展羅馬法的基礎上，由德國于1896年頒布《德國民法典》將“授權行為”從委任契約中抽象出來，形成以“區別論”為基礎的代理制度的基本理論。該理論認為一個代理關系是由外部關系與內部關系共同構成，嚴格區分委任合同和代理權限，主張委任合同由被代理人和代理人雙方締結，體現的是其內部關系;代理權限是代理人與第三人締約的權利，體現其外部關系。

對于大陸法系民商合一的國家，一般采用一元制代理立法模式，其在立法上不作商事代理與民事代理的嚴格區分，認為商法是民法的特別法，作為商事法律行為的商事代理，屬于民事代理中的一種，并將商事代理作為代理在專門領域的特殊運用，此以瑞士、意大利為代表。

對于大陸法系民商分立的國家，其在立法上將民事代理與商事代理嚴格區分即二元結構，一般在其民法典中對民事代理的相關制度做原則性規定，在其商法典中對商事代理的相關制度予以規定，另設一些有關商事代理具體形式的單行法規，如海商法、保險法、證券法等，此以德國、日本為代表。

2.2英美法系的商事代理制度

區別于大陸法系國家關于商事代理的理論與立法，英美法系的商事代理制度則是以“等同論”為基礎，從關系角度定義代理制度，將被代理人與代理人等同，即在商事代理中，將被代理人的行為視為代理人的行為，認為“通過他人實施的行為就是自己親自實施的行為”，并認為信任關系存在于代理人與被代理人之間，即基于信任關系被代理人委托代理人代表自己為代理的法律行為，其關心的是代理行為的實質要件即被代理人與第三人通過代理人的代理行為締結交易，而非外在形式即以何者名義簽訂合同。如英國1993年頒布的《商事代理法》修正案將選擇權賦予不以為某一雇主工作為唯一目的的商事代理的當事人，嚴格區分雇主、雇員的關系和被代理人、代理人的關系，法院在有關貿易商事代理的判例中時常運用合同規則解決雙方糾紛。

美國的商事代理制度以英國商事代理制度為模板，將代理看作一種信任關系，相較于英國，仍有一些區別：美國立法將雇主與雇員的關系定性為被代理人和代理人的關系，適用商事代理制度調整二者的關系。如美國《法律重述·代理》第1條第1款規定：代理是一種信任關系，這種關系產生的理論基礎在于，一方表示同意由另一方代表自己實施法律行為，并受自己控制;另一方也表示同意實施該法律行為。此外，美國《統一商法典》在2003年進行修改時，著眼于時代的發展，積極吸收了其它法律中有關電子代理人的規則，規定買賣合同可以通過電子代理人與電子代理人間的交互作用或者電子代理人與自然人之間的交互行為訂立，并對相關問題做了詳細的規定。

2.3我國對于商事代理的理論認識與立法現狀

我國法律思想中，對于商事代理的認識更接近大陸法系國家，主要采用民商合一的立法模式。我國以大陸法系的區別論為主，同時相關法條中也引入了英美法系的等同論的相關理論思想。但《合同法》大膽突破了大陸法系商事代理制度的規定，不僅引入了行紀制度，也將隱名代理、不公開代理人身份的代理類型納入其中。于是，我國的商事代理制度成為兩大法系的混合體。但是，我國商事代理規則散見于《民法通則》、《合同法》、《最高院關于貫徹執行民法通則的若干意見》及《關于外貿代理制的暫行規定》等法律法規及行政規章中，可以發現我國商事代理制度存在著很大的缺陷，立法狀況比較混亂。

此外，通過對大陸法系和英美法系商事代理立法模式的比較，可以發現，大陸法系和英美法系的立法模式各有優勢，且等同論與區別論并不完全處于對立狀態，而在于制度功能上的側重的不同，一個強調制度的綜合抽象，另一個側重后果的歸屬原則，兩者完全可以綜合適用。如今兩大法系互相滲透、互相融合的趨勢日益增強，我國可以在堅持大陸法系區別論作為商事代理理論基礎的前提下，適當引進英美法系的相關制度。此外，隨著互聯網經濟的進一步發展，是否吸收關于電子代理人的規則值得深思。

3.結語

面對日益發展的社會主義市場經濟，商事代理制度在商法中的重要性日益增強，不容忽視。商事代理制度與商品經濟發展的不適從，也使得完善我國商事代理立法模式顯得尤為迫切。雖然我國為成文法國家，但仍可以借鑒英美法系的相關立法思想，允許被代理人根據意思自治原則進行自由選擇，不必過分關注商事代理的形式要件，更加注重商事代理的實質意義。在此基礎上，結合我國商事實踐中的需要，整合我國已有的關于商事代理的規定，借鑒國外的先進制度，兼采大陸法系與英美法系中適合我國商事代理發展的經驗和教訓，勇于創新，爭取早日構建體例科學、層次清楚、邏輯清晰、內容完備、實用性強的商事代理法律體系。

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