論先予仲裁裁決的司法審查

張春良 曠菊

摘要：先予仲裁裁決以創新之名，行違背正當程序之實，不僅異化了仲裁功能，而且減損了仲裁公信力。最高人民法院專此頒布司法解釋，以《仲裁法》第2條和《民事訴訟法》第237條第2款第3項為由，分別在執行程序的立案和審查兩階段，對先予仲裁裁決予以區分并阻卻。在執行立案階段以《仲裁法》第2條為據，引入不予受理或駁回申請的裁定，有在法定清單外拓展司法審查依據之嫌，偏離立法從嚴控制司法審查仲裁的初心。保守但更合理的對策是，將《民事訴訟法》第237條第2款第2項中的“仲裁機構無權仲裁”依據予以獨立化設置，不僅可以合理涵攝先予仲裁裁決，而且還可以在可接受的限度內發揮兜底條款的功能。如此可提高司法審查依據的設置梯度，既可阻卻先予仲裁裁決等亂象，又可維持現行法定審查依據的封閉性及立足其上的支持仲裁的理念。仲裁唯有守正創新，才能行穩致遠，不斷提升仲裁公信力。

關鍵詞：先予仲裁;仲裁裁決;司法審查;無權仲裁;仲裁公信力

中圖分類號：D997.4 文獻標志碼：A 文章編號：2096-028X（2019）04-0075-11

一、先予仲裁裁決：仲裁之亂與司法之道

晚近仲裁實踐顯示，部分網絡貸款平臺公司（簡稱網貸平臺）與特定仲裁機構合作，以創新之名行先予仲裁之實。所謂先予仲裁，即是在爭議尚未發生時，甚至在簽訂相關合同和仲裁條款的同時，就由約定的仲裁機構組建仲裁庭作出仲裁裁決或仲裁調解書，先行對彼此權利義務作出裁決。可見，先予仲裁裁決針對的爭議在時態上不是處于協商中的爭議，而是雙方當事人之間尚未現實化的爭議，即虛擬的或者屬于“將來時”的爭議。在最高人民法院針對此類仲裁“創新”未作統一解釋之前，各相關法院對先予仲裁裁決的司法審查實踐存在沖突。為解決此類沖突，統一司法標準，最高人民法院頒發了《關于仲裁機構先予仲裁裁決或者調解書立案、執行等法律適用問題的批復》（簡稱法釋[2018]10號），明確了對先予仲裁裁決不予支持的立場。為更合理地遏制先予仲裁的亂象，鎖定并解決司法審查仲裁裁決之弊，有必要首先澄析先予仲裁之“亂”因，次而展示最高人民法院司法消解之“道”。

（一）先予仲裁之“亂”

一切爭端解決機制，均以定紛止爭為最終目標。在持續不斷的時間之流中，紛爭呈現出過去時、現在時和將來時三種時態。對當前和過去特定時限內的爭議進行解決，是爭端解決機制面對的爭議常態。無現實之糾紛即無爭端解決之必要，此為訴的利益之要求。仲裁作為多元化定紛止爭的爭議解決機制之一，也當然具有事后救濟性。但先予仲裁突破了仲裁的這一傳統定位，將仲裁從事后介入前置為事先救濟，并在實踐中呈現為兩種方式：一是在當事人訂立借款合同的同時即簽訂和解、調解協議并申請仲裁，仲裁庭不經審理、調解，直接依據事先達成的調解、和解協議制作仲裁裁決或仲裁調解書;另一種則是以格式條款形式約定借款人放棄申請回避、提供證據、答辯甚至是申請不予執行等程序性權利。由此可見，先予仲裁盡管存在不同的形式，但其不變之處在于：仲裁裁決或者仲裁調解書在爭議發生前就已經作出。以糾紛解決機制之法理及傳統仲裁為參照，可認為先予仲裁及其裁決具有如下不義之處。

1.正當程序之缺失

在糾紛解決領域中對正當程序的法效的普遍理解是，未經正當的法律程序，糾紛解決機構不能作出合法有效的裁判，或者該裁判應予否定。現代意義上的仲裁是一種解決爭議的司法性手段，因此，仲裁也應當適用正當程序的標準。作為一種準司法活動，負責仲裁的仲裁員應當遵守正當程序這一司法活動的基本原則。例如，《聯合國國際商事仲裁示范法》第18條，《1996年英國仲裁法》第33條，《2001年美國統一仲裁法》第1條均將仲裁庭公平對待當事人、當事人有合理陳述的機會作為強行性規范，不得由當事人通過協議排除。另一方面，國際仲裁裁決在《紐約公約》締約國范圍內具有普遍的流通性。《紐約公約》第5條規定了可拒絕承認與執行的標準，其中之一即是仲裁當事人享有獲得通知、進行申辯的權利。這一要求不應僅視為是承認和執行中的標準，同時也是仲裁裁決司法審查的基本標準。在先予仲裁情形下，或者“仲裁機構仍不經審理或調解程序，就根據事先達成的調解、和解協議作出仲裁裁決或者仲裁調解書”;或者“采用格式條款約定借款人放棄申請仲裁員回避、提供證據、答辯等基本程序權利，甚至約定借款人放棄對仲裁裁決申請不予執行的權利”，此兩類情形均“不僅剝奪了當事人的基本程序權利，而且影響正確、公正裁決”。

2.仲裁功能之異化

糾紛解決的方式被稱為“訴”，以其依靠力量的不同可分三類：自力救濟（和解、自決），社會救濟（人民調解、仲裁），公力救濟（行政處理、民事訴訟）。因此仲裁的本質也是一種廣義之“訴”。《民事訴訟法》中關于“訴”的理論基礎是有爭議才有救濟。“訴”的功能是解決爭議，作為社會救濟的一種類型，仲裁不能背離解決爭議這一基本功能。各國也在仲裁法律中對仲裁功能作出明確界定，例如瑞士、德國，以及意大利等國立法規定，仲裁庭只能夠受理當事人之間發生的爭議。《中華人民共和國仲裁法》（簡稱《仲裁法》）第2條也規定，當事人之間“發生的”糾紛可以仲裁。從文義解釋和通常可預期的理解看，所謂“發生”的爭議或糾紛，應當是指已經現實地發生了的爭議或糾紛，因為從一個理性人的視角觀之，無爭議則無仲裁之必要。這一原理也決定了，仲裁包括訴訟等爭議解決機制一定是后糾紛的救濟安排，它們針對的是已經現實化的爭議，而不能先行對未來的“或有”爭議在當事人之間進行權利義務的“預決”或“封存”。否則，仲裁在功能上就會異化為一種借貸關系的準“擔保”機制，而且“擔保主體”還是中立、權威的準司法機構即仲裁機構。這必將嚴重毀敗仲裁裁決的公信力。

先予仲裁的發生正是突破了仲裁的后置定位和準司法功能，相關仲裁機構和仲裁庭在爭議發生前即對案件進行了管轄。如上所述，此時糾紛尚未發生，尚不需要解決糾紛的“訴”的干預，因此此時申請仲裁、組建仲裁庭并運作的條件并不成就，從而不能正當地行使糾紛解決的職能。此前，廈門市中級人民法院以一篇長文表達了對先予仲裁裁決所持有的反對態度，認為仲裁機構的這種做法行使了類似公證機關的職權。仲裁之功能在于解決爭議，而非證明債權債務關系，因此此種做法嚴重違反了“訴”的原理，顛覆了傳統仲裁，異化了仲裁功能，獻祭了仲裁因為其中立而具有的公平和權威性。

概括而言，先予仲裁及其裁決之亂象，本質上是當事人一方與相關仲裁機構非正當性合作的產物：通過先予仲裁及其裁決，特定法律關系當事人一方獲取了法律上的終局性“擔保”，因為仲裁裁決不僅具有法院判決同等的法律效力，而且還采取一裁終局制;以仲裁裁決的法定性、權威性和終局性為權力尋租，特定仲裁機構也以先予仲裁及其裁決為“對價”獲取了大批量的爭議管轄權限。合作雙方固然“共贏”了，但犧牲的卻是仲裁裁決的公正性和整個仲裁行業的公信力。

（二）司法規制之“道”

鑒于先予仲裁裁決之亂因，最高人民法院于2018年6月5日頒發《最高人民法院關于仲裁機構“先予仲裁”裁決或者調解書立案、執行等法律適用問題的批復》（簡稱法釋[2018]10號）司法解釋，專題對先予仲裁裁決或調解書的立案、執行等問題作了規定。按照該司法解釋的精神，對先予仲裁裁決的處理可以概括為兩個主要關鍵方面：一是裁定類型，二是審查依據。

先予仲裁裁決雖然是一種非常的仲裁裁決，但在形式上屬于仲裁裁決這一范疇。針對仲裁裁決的執行有兩種否定模式：一種是立案執行時的“進口分流”模式;另一種是執行程序的“出口否定”模式。

從法釋[2018]10號看，最高人民法院事實上將先予仲裁裁決區分為兩種類型：一類是在當事人簽訂合同的同時或爭議未發生之前，即由仲裁機構組建仲裁庭作出仲裁裁決;另一類是仲裁機構組建仲裁庭，根據當事人事先簽訂的格式條款中對仲裁程序權利或對仲裁裁決異議權的放棄，或者根據糾紛發生前簽訂的調解和解協議，在未經仲裁審理或調解的情形下徑直作出仲裁裁決或仲裁調解書。

針對第一種先予仲裁裁決的類型，最高人民法院采取的是“進口分流”模式，即在立案執行階段進行阻卻。阻卻的依據是《仲裁法》第2條，也就是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛或其他財產權益糾紛，可以仲裁”。據此，人民法院針對先予仲裁裁決的執行申請，在尚未立案的情形下，應裁定不予受理;在已經立案的情形下，應裁定駁回申請。

針對第二種先予仲裁裁決的類型，最高人民法院采取的是“出口否定”模式，即在立案執行后，按照現行針對仲裁裁決進行司法審查的模式進行阻卻。阻卻的依據是《民事訴訟法》第237條第2款第3項，即“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的”（簡稱程序違反）。據此，人民法院應當裁定此類先予仲裁裁決不予執行。

綜上，最高人民法院的司法解釋將先予仲裁裁決區分為兩種類型，并通過不同裁定和依據予以否定。就第一種類型的先予仲裁裁決而言，該司法解釋事實上是將其定性為“非仲裁裁決”，從而對其予以釜底抽薪式的否定，根本不進入執行和執行中的司法審查程序，直接裁定不予受理或受理后駁回申請。就第二種類型的先予仲裁裁決而言，該司法解釋將其定性為“仲裁裁決”，從而納入現行司法審查軌道，裁定不予執行。第二種類型及其司法處理合乎規則和預期，但第一種類型在現行規則框架下具有“創新”和“意外”，從而有檢討其規則與理據之必要。

二、司法規制：裁定類型及其檢討

在中國現行仲裁裁決司法審查機制下，人民法院對仲裁裁決進行司法審查后通常可采取如下四種措施：一是裁定駁回不予執行或撤銷仲裁裁決申請;二是裁定不予執行;三是裁定撤銷仲裁裁決;四是通知仲裁庭重新仲裁。在國內法律框架下，不予執行與撤銷仲裁裁決的法效一樣，仲裁裁決無效，當事人均可向法院提起訴訟，或者在達成仲裁合意的情形下另行提起仲裁。而通知重裁之目的則是為了彌補仲裁程序及實體的錯誤。現行立法和此前的司法解釋中沒有針對仲裁裁決的執行程序設立不予受理的裁定，也沒有設立駁回執行申請的裁定，只有不予執行裁定。最高人民法院在法釋[2018]10號中引入不予受理、駁回執行申請的裁定屬創新做法。為此，需根據不予受理、駁回執行申請的法定適用條件，解析上述司法解釋采取的裁定類型是否合法、有據。

（一）裁定類型及其適用條件

按照中國法律規定，在當事人一方申請執行仲裁裁決時，人民法院或者裁定執行仲裁裁決，或者裁定不予執行，而最高人民法院適用“不予受理、駁回執行申請”裁定的創新做法如果具有正當性，就必須具有實在的法律依據。分析“不予受理、駁回執行申請”的適用條件是確認其是否存在法律依據的前提。有文獻提出，當事人申請人民法院執行的條件應當符合六個條件，申請執行的法律文書應當具備兩個要件，不符合條件之一的裁定不予受理或者立案后裁定駁回申請，符合條件的予以立案。即是說，執行條件及其文書不符合受理條件是“不予受理、駁回執行申請”裁定的適用條件。最高人民法院頒發的《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第18條（簡稱《執行規定》）、2015年《最高人民法院關于適用（民事訴訟法）的解釋》（簡稱《民訴法司法解釋》）第463條均對此進行了規定。此類規定均要求，執行案件的申請和法律文書在滿足相關條件的情形下，法院才能夠受理該案件。特別明確的是，《最高人民法院關于人民法院辦理仲裁裁決執行案件若干問題的規定》（簡稱《仲裁裁決執行》司法解釋）第3條，該條規定了人民法院應當裁定駁回執行申請的條件。

事實上，在訴訟立案階段也存在“不予受理、駁回起訴”的裁定情形，這就是《民事訴訟法》第123條。該條規定：滿足該法第119條的起訴條件的必須受理;不滿足起訴條件的，則應裁定不予受理。《民訴法司法解釋》第208條第3款進一步規定，法院受理后才發現不符合起訴條件的，應裁定駁回起訴。可見，“不予受理、駁回起訴”的裁定是在受理的條件不滿足法律規定的起訴條件時才能作出。立案執行環節也按照相同的法理構造了類似的裁定，即執行法院只能在立案執行條件不滿足的情形下，才能裁定“不予受理、駁回執行申請”。

進一步而言，根據有關仲裁執行條件的規則，可將立案執行條件歸納為如下六個方面：（1）申請執行的仲裁裁決或調解書已經生效;（2）執行申請必須在法律規定的期限內提出;（3）仲裁裁決或調解書給付內容具有可執行性且內容明確;（4）執行申請人是仲裁裁決或調解書確定的權利義務人;（5）執行法院有管轄權;（6）義務人未在仲裁裁決或者調解書規定的期限內履行義務。簡言之，在申請執行仲裁裁決的案件中，只有在申請條件不滿足的情形下，執行法院才能夠裁定“不予受理、駁回執行申請”。

（二）裁定類型適用之檢討

先予仲裁裁決是否符合仲裁立案執行的條件，這是受案法院能否對其裁定“不予受理、駁回執行申請”的關鍵。在上述六個條件中，與先予仲裁裁決相關的核心爭議主要有二：一是先予仲裁裁決是否為已生效之仲裁裁決;二是先予仲裁裁決內容是否具有執行上的確定性。

首先，先予仲裁裁決或調解書是否已經生效。最高人民法院司法解釋認為，根據《仲裁法》第2條的規定，仲裁機構可以仲裁的是當事人之問發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，因此應對申請執行先予仲裁裁決或者調解書案件裁定“不予受理、駁回執行申請”。據此可見，最高人民法院的立場是認為先予仲裁裁決或調解書不符合法律規定，其效力不能得到承認，屬于仲裁裁決或仲裁調解書未生效的情形。該解釋可能混淆了仲裁裁決或調解書生效與有效這兩個不同概念。中國民法學者提出，民法上生效的本質是受到表意人意思自治的約束，不受到法律規范的約束;有效的本質是發生表意人所期待的法律后果，是國家法律規范對意思自治的限制。可見，仲裁裁決或調解書是否有效，需要受理案件后進行審查，判斷其程序與實體內容是否符合法律規定，即實質的審查;而仲裁裁決或調解書是否生效，只需審查仲裁裁決或者調解書是否具有仲裁員簽名、仲裁機構印章，并含有仲裁裁決的作出日期，即是否滿足形式條件。簡言之，對于仲裁裁決的立案執行條件而言，只需要所申請執行的仲裁裁決或調解書符合法定生效條件即可，至于其是否有效，則是下一階段、需要利用另外一種裁定解決的問題。根據《仲裁法》第57條之規定，仲裁裁決自作出之日起發生效力。因此，在一裁終局原則下，先予仲裁裁決自其作出之日即已依法生效，滿足立案執行條件的生效要求。如此，人民法院就不能裁定不予受理或駁回執行申請。換言之，只有在先予仲裁裁決或調解書未生效的情形下，人民法院才能采取“入口分流”的方式對其否定，但在其依法生效的情形下，即便存在有效性的問題，也只能通過裁定不予執行或撤銷仲裁裁決的方式予以“出口否定”。

其次，先予仲裁裁決或調解書在給付金額上是否具有執行上的確定性。對此，有法院召開專門會議研究后認為：先予仲裁中相關仲裁委員會是在申請執行人與被執行人簽訂借款協議之初，糾紛尚未形成、雙方爭議不明情況下所作出的裁決內容，該協議履行情況是待查的事實，關涉雙方的實體權利義務，故先予仲裁裁決內容不屬于給付內容明確之情形。此種立場也體現在其他法院的司法審查裁定之中。但客觀地說，對作為網貸合同當事人的仲裁申請雙方而言，仲裁裁決的內容是確定的，借款金額和利息，以及執行日期均是明確無疑的，滿足執行的條件，具有可執行性。人民法院以仲裁金額不確定為由作出不予受理或駁回執行申請的裁定不無牽強。

可見，先予仲裁裁決或調解書一方面自其作出之日即依法生效，另一方面在內容上具有執行上的金額確定性，同時符合中國有關立案執行的其他所有條件。據此，人民法院必須立案受理，而不能以不予受理或駁回申請的方式對先予仲裁裁決進行否定。即便從結論上應當否定先予仲裁裁決或調解書，但必須依法而為，此為法治之要義，而不能置執行立案的法定條件之規定于不顧，直接否認先予仲裁裁決。

三、司法規制：審查依據及其檢討

先予仲裁裁決在形式上滿足仲裁裁決及其生效條件，這一點決定了人民法院不能將先予仲裁裁決視為非仲裁裁決，在執行程序的立案階段予以分流排除。這一點也決定了針對生效的仲裁裁決，人民法院只能在法律規定的機制內進行補救。針對生效的仲裁裁決，中國立法為體現支持仲裁的立場，設置了嚴格的司法審查機制，即只有在法定撤銷或不予執行依據的范圍內，人民法院才能對該生效仲裁裁決進行否定。以此觀之，最高人民法院否定先予仲裁裁決所援引的依據有值得反思之處。

（一）審查依據的立法構造

針對生效仲裁裁決，人民法院是從撤銷或不予執行的依據角度進行審查的。中國撤銷或不予執行仲裁裁決的法定依據規定在《民事訴訟法》第237條和第274條，二者分別規范國內和涉外仲裁裁決。鑒于該文所涉主題與仲裁裁決是否涉外并無關系，故此處只以第237條之規定進行論述。就該條設置而言，具有兩個重要法律特征：一是采取封閉的負面清單模式;二是采取依據法定原則。

所謂封閉的負面清單，包含兩個方面的意思：一方面只有清單列明的依據，才能夠作為法院援引進行司法審查的依據，法院不能援引該名單之外的依據進行司法審查，此為“封閉”清單之意義;另一方面仲裁裁決只有違背了清單所列的依據，人民法院才能對其進行撤銷或不予執行，此為“負面”清單之意義。中國立法采取封閉的負面清單模式，主要是為了嚴格控制人民法院司法審查的范圍，以體現最大限度的對仲裁的支持。《民事訴訟法》第237條采取的“封閉”模式是雙重的：不僅是立法限定了撤銷或不予執行的依據，而且中國立法采取的是封閉的具體清單方式，即只規定了五個具體的司法審查點，沒有規定開放式的兜底條款，避免為司法審查留置法外撤銷或不予執行的“后門”，以此徹底堵死法院在該法定依據之外援引其他依據否定仲裁裁決的可能。

所謂依據法定原則，也包含了正反兩個方面的限定：一方面，立法正向地明確了撤銷或不予執行的依據;立法沒有規定的，不在司法審查之列;另一方面，此類司法審查依據采取的是法定原則，它既不允許法院另行創設，也不允許當事人另行約定。依據法定原則再次補強了司法審查依據的確定性，此種確定性促進了司法審查的穩定性，從而給予當事人對仲裁結果的高度可預期性。這強化了仲裁及其裁決的權威性，也是構建國際化、便利化、法治化營商環境的應有之義。

綜上，在針對生效仲裁裁決的司法審查依據的設置上，中國立法不可不謂用心良苦和匠心獨具。所謂用心良苦，是指立法基于對仲裁及其裁決的尊重和支持，對不容剝奪的司法審查進行嚴格的控制;所謂匠心獨具，則是指立法為實現和貫徹支持仲裁的初心，在控制可能過度的司法審查時采取了精湛的技巧，一方面限定明確的司法審查點，摒棄兜底條款，排除法定之外的其他依據，以此收斂和封閉司法審查之依據;另一方面則采取法定原則，禁止當事人以意思自治之名規避法定依據，同時禁止法院利用自由裁量權另行創設審查依據。以此兩技巧，司法審查生效仲裁裁決的依據被具體化和固化。在審視和反思最高人民法院對先予仲裁裁決進行司法審查所援引依據時，此類立法立場和技巧必須納入作為考量之基準。

（二）援引依據的檢討

最高人民法院為阻卻先予仲裁裁決，首先援引的法律依據是《仲裁法》第2條。該條處于《民事訴訟法》第237條所規定的司法審查依據之外。一般而言，在法定負面清單之外援引司法審查依據，在邏輯上只有三種可能。

第一種可能是，法定負面清單立足于某些不言而喻的“當然”前提，此類前提即便未在法定負面清單之列，但由于其“當然”屬性，從而無論如何也不能免除其適用。《仲裁法》第2條就是這樣的“當然”適用之依據。換言之，先予仲裁裁決如果不能被當作仲裁裁決，也就談不上執行，更不能按照仲裁裁決進行司法審查了。

第二種可能是，法定負面清單雖然是封閉的，但只是一種抽象的封閉，在其內部設置了開放式的兜底條款，從而可以將《仲裁法》第2條等依據納入到負面清單之中作為司法審查的依據。此種解釋將負面清單的“封閉性”消解得名存實亡。

第三種可能是，在法律定性上將《民事訴訟法》第237條界定為非封閉式、非法定性的。司法實踐中，大部分法院對當事人提出的《民事訴訟法》第237條以外的不予執行依據不予審查，但也有少數法院審查的依據超出了該條的范圍。

上述三種可能性中，第二種可能性是虛假的，查諸《民事訴訟法》第237條之規定，其并無開放式的兜底條款，唯有仲裁裁決違背社會公共利益的款項雖具有較大的彈性，但也并非開放的立法設計。第三種可能性則已經為最高人民法院通過司法解釋予以排除。《最高人民法院關于適用（仲裁法）若干問題的解釋》（簡稱《仲裁法解釋》）第17條明確規定，當事人以不屬于《民事訴訟法》第237條、第274條的事由申請撤銷裁決的，人民法院不予支持。不僅如此，在司法審查實踐中，還可能存在當事人通過另行約定撤銷依據的方式擴展司法審查的范圍，但此種將司法審查依據從法定轉變為約定的做法，不僅有違司法審查仲裁的立法宗旨，而且在實踐中也明確被最高人民法院復函否定。據此可以認為，中國關于撤銷仲裁裁決依據的立法規定，是以封閉的“負面清單”模式設置的。換言之，只要非屬于《仲裁法》第58條、《民事訴訟法》第274條所規定的情形，人民法院不得撤銷。

真正值得關注的是上述第一種可能性，這也是最高人民法院的司法解釋所采用的邏輯。上文已經指出，先予仲裁裁決符合法定的仲裁裁決的形式和生效要件，要否定其仲裁裁決的屬性，一方面可能于法無據，另一方面則會開辟另外一種可能的危險，這就是否定裁決屬性之后容易誘致部分人民法院濫用此自由裁量權，將非屬于法定撤銷或不予執行之列的仲裁裁決通過此種路徑予以排除，且不用受制于人民法院系統建立的內部層報制之制約。

此種隱憂已因晚近深圳中級人民法院的一紙裁定轉變為現實。深圳市中級人民法院在2019年4月30日針對湛江仲裁委員會作出的（2018）湛仲字第OEO12299號仲裁裁決作出駁回強制執行申請的裁定。案涉仲裁裁決是由湛江仲裁委員會在廣東省深圳市組庭并仲裁后作出的仲裁裁決。在一方當事人持該仲裁裁決向深圳市中級人民法院提出強制執行申請后，深圳市中級人民法院認為：“湛江仲裁委員會未經批準在深圳進行仲裁，違反了《中華人民共和國仲裁法》關于仲裁委員會應當依法設立并嚴格按照法律、法規開展業務之規定，其所作出的仲裁裁決不具有法律效力，申請執行人據此申請強制執行，本院予以駁回。”該院援引的核心依據即是《仲裁法》第10條第3款，該條款的規定是：“設立仲裁委員會，應當經省、自治區、直轄市的司法行政部門登記。”

對比本案與最高人民法院針對先予仲裁裁決所援引的第1條依據，可以見出二者之間的共同邏輯：在法定司法審查依據之外援引其他條款，并在執行程序的立案環節對仲裁裁決進行否定。換言之，不能不懷疑深圳市中級人民法院的裁定受到了最高人民法院處理先予仲裁裁決的“急智”之啟發，在明知案涉仲裁裁決無法援引《民事訴訟法》第237條所規定的司法審查依據予以否定的情形下，直接在執行立案環節援引其他依據予以先行否定。不僅如此，如上所言，基于此種處理方式無需受到人民法院的內部層報制度的約束，深圳市中級人民法院就事實上不受任何約束或限制地撤銷或不予執行了相關仲裁裁決，而此種否定，不論其形式還是實質均有值得商榷之處。

概括而言，第一種可能性突破了立法設定的司法審查依據的封閉和負面清單的限制，在邏輯上將整個仲裁法上的規定都可能轉化成為對仲裁裁決的否定根據，且豁免于內部層報制的約束。因此，最高人民法院在司法解釋中于司法審查法定負面清單之外援引《仲裁法》中的其他規定對先予仲裁裁決進行否定，很可能是開辟了一個危險的先例，打開了潘多拉魔盒。深圳市中級人民法院的上述裁定則可以視為是對這一危險先例的暗通款曲之呼應和跟隨。原本人民法院僅在《民事訴訟法》第237條所限定的七個維度內對仲裁裁決進行司法審查、且其否定性結果嚴格受制于內部層報制的約束，也因此種看似高妙之司法裁定而形同虛設。自此可以不夸張和不無肯定地推論，仲裁裁決將在司法審查中向人民法院全面“曝光”，深圳市中級人民法院的上述裁定也不會是此方面的最后一份裁定。在功效上，此種司法處理事實上構成《民事訴訟法》第237條所規定的司法審查依據的司法續造，可堪稱作為該條的司法兜底條款，從而摧毀立法賦予仲裁裁決豁免于司法審查的部分權利。

（三）“程序違反”之反思

最高人民法院在法釋[2018]10號文件中將部分先予仲裁及其裁決歸屬于《仲裁法》第237條第2款第3項“仲裁庭組成或仲裁程序違反法定程序”的情形，理由有二：一是仲裁機構未依照仲裁法規定的程序審理糾紛或主持調解，徑行根據網貸借貸合同當事人在糾紛發生前簽訂的和解或調解協議作出仲裁裁決、仲裁調解書;二是仲裁機構在仲裁過程中未保障當事人申請仲裁員回避、提供證據、答辯等仲裁法規定的基本程序性權利。此一依據援引并無不當之處，但需要更為透徹地檢討的是，先予仲裁中當事人曾經事先對仲裁庭組成與仲裁程序的進行作出了特別的約定，免除此類程序義務，問題因此是，當事人程序上的此種意思自治能否作為豁免仲裁庭程序違反義務的正當根據？

正如有學者所言，可以對仲裁程序進行約定是當事人選擇仲裁的主要原因之一，這種約定平衡了當事人各方的情況需求及相關利益。另外，當事人能夠約定仲裁程序的權利也較早受到國際條約的承認。中國在立法上也承認仲裁當事人之間約定仲裁程序，依據《仲裁法解釋》第20條的規定，《仲裁法》第58條所規定的“法定程序”是指仲裁法所規定的仲裁程序或者當事人選擇的仲裁規則可能影響正確裁決的情形。先予仲裁的仲裁模式是當事人之間約定某仲裁機構對爭議發生前的事項先行仲裁，當事人一方放棄某些程序性的權利，這就是當事人之間對仲裁程序的特別約定。這種約定是否有效，是“程序違反”最終能否適用于先予仲裁裁決司法審查的關鍵。

當事人能夠對仲裁程序進行約定，這是主流之見，但當事人能夠對仲裁程序進行約定的程度和范圍，則不無爭議。無論如何，當事人對仲裁程序的約定并非絕對的，尚須受到一定的限制。在某些情形下，即使當事人之間約定或者變更了仲裁規則，也會由于仲裁程序的強制性規則的存在導致約定無效。這就涉及到《仲裁法》中哪些條款屬于強制性程序條款，先予仲裁當事人約定放棄的條款是否屬于此類強制性程序條款的判定。

一般而言，關于仲裁庭組庭、仲裁通知與送達、當事人參與仲裁并陳述意見，此數類程序權利應當構成無論如何當事人均不得約定放棄的正當程序。這些程序權利的保障不僅涉及爭議當事人之間私益的裁決，也關涉基本的裁判正義和仲裁公信。職是之故，即便先予仲裁當事人事先已經通過協議明確放棄了此類程序權利，也不能在法律上被認定為有效。換言之，《民事訴訟法》第237條所規定的司法審查依據是法定的，既不能由當事人約定除外之依據，也不能由當事人約定對其進行放棄，而必須“不多不少”地得到“不打折扣”的貫徹和落實。因此，最高人民法院在司法解釋中針對此類先予仲裁裁決現象援引《民事訴訟法》第237條第2款第3項的規定是正確、合理的。只是在裁定類型的采取上，必須采取該條規定的“裁定不予執行”之類型，而不能采用“不予受理”或“駁回申請”之裁定類型。

此外，在最高人民法院針對先予仲裁裁決作出司法解釋之前，有的法院雖然以先予仲裁裁決違反了《仲裁法》第2條的規定為由，但將其轉化為《民事訴訟法》第237條中的司法審查依據予以適用，認為其違背社會公共利益，從而裁定不予執行先予仲裁裁決。此種司法處理措施有其利，也有其弊。其利在于，該處理措施畢竟是在法律規定的司法審查依據之范圍內進行的，維護了司法審查依據的封閉性和法定性，避免在該負面清單之外援引其他法律條款作為阻卻的依據。不僅如此，在所采取的裁定類型上，該法院也是嚴格在現行司法審查機制范圍內以裁定不予執行的方式對先予仲裁裁決進行否定。盡可能地在現有仲裁裁決的司法審查機制中處理先予仲裁裁決，避免了輕易進行創新所導致的司法審查仲裁裁決的不可預測性，這是此類司法處理值得肯定之處。不僅如此，在現有機制框架內進行司法審查，還能夠確保司法機關的否定性審查能獲得法院系統內部層報制度的監管和制約，從而有助于維護司法支持仲裁的立場。

其弊則在于，將“社會公共利益”條款作了過于擴大的解釋，有將其變相地改造成為兜底條款的傾向。在對“社會公共利益”的認定上，人民法院一直以來貫徹并采取謹慎與尊重仲裁的態度，并非認為只要違反強制性規定即構成違反“社會公共利益”，實踐中，強制性政策并不完全等同于公共政策，人民法院應當考慮更為廣泛的社會利益范圍。迄今也只有屈指可數的數例成功援引“社會公共利益”款項否定了相關仲裁裁決。可以認為，只有在仲裁裁決損害中國的基本利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則時才應考慮援引該項撤銷仲裁裁決。而先予仲裁裁決這種立法模式雖然在一定程度上損害了仲裁公信力，但是對整個社會而言，并未造成顛覆性的危害，主要危及的還是特定仲裁當事人之間的私益，以及相關仲裁機構的仲裁聲譽。因此，以此為由撤銷、不予執行先予仲裁裁決涉嫌構成對違背社會公共利益這一撤裁依據的濫用。

四、中國仲裁裁決審查依據：改進方案及路徑抉擇

先予仲裁裁決在立法的意義上并非沒有積極效應，事實上，歷史上諸多立法進化或改善的契機都源于某些特殊乃至極端的個案。正是這些特殊或極端的個案切中了立法的疏漏之處，從而引發了立法者或司法者的關注，并成為改進后續立法或創設新判例的契機。先予仲裁及其裁決以“法”“商”思維非常態的、甚至可以說是富有想象力的融合，在仲裁領域標新立異，但也為仲裁立法和司法審查實踐帶來了“煩擾”。這種“煩擾”的積極意義在于，它倒逼立法者和司法者首先發現、繼而改進仲裁裁決的現行救濟機制。為合法且合理地阻卻先予仲裁裁決，首先應探討立法上應當采取的改進方案，進而明確最佳的改進路徑。

（一）改進方案之考量

1.入口分流方案之弊

關于完善方案的考量，存在上文所述的兩種進路：一種是入口分流，即將此類仲裁裁決識別為非仲裁裁決，或者定性為未生效的仲裁裁決，從而在執行立案環節進行分流、否定。此種方案的基本特征是“置之不理”。顯然，此種方案的特征是在不觸動現行立法設置的情形下通過司法的裁量權對先予仲裁裁決進行排除。最高人民法院司法解釋采取的即是這一方案。然而，此種方案存在的最大弊端如下。

第一，具有生硬閑置、有法不依之嫌。上文已經論述，先予仲裁裁決具有中國仲裁法所規定的仲裁裁決的形式，也具有確定可予執行的內容，符合仲裁裁決立案執行的條件。為不予執行先予仲裁裁決而通過司法裁量權直接識別其為非仲裁裁決或未生效的仲裁裁決，既是有法不依，也是于理不符。

第二，產生危險的先例示范，并為人民法院逃避仲裁裁決內部層報制提供不當路徑。由于入口分流在形式上并非對仲裁裁決的司法審查，但在功效上又具有撤銷或不予執行仲裁裁決的效果，由此在否定仲裁裁決的功效意義上，形成了三種鼎足而立的否定性裁定：不予受理或駁回申請裁定、撤銷仲裁裁決裁定，以及不予執行仲裁裁決裁定。后兩者還必須逐級層報，受上級人民法院的制約，但前者則并無此種法定義務，從而使其成為極富彈性、且不受嚴格司法監控的灰色領域。鑒于最高人民法院司法解釋頒布后兩個月內，深圳市中級人民法院以相同的裁定處理不能通過司法審查依據進行撤銷或不予執行的類似的問題，可以說二者之間存在某種啟示與追隨的關聯，假以時日，最高人民法院的司法解釋很有可能開啟危險的示范效應。

第三，與立法收縮司法審查仲裁依據、支持仲裁的立場相悖。人口分流的司法處理方案還在事實上對人民法院司法審查仲裁裁決依據的閉環格局造成突破的效果。在現行立法設置下，人民法院只能分別根據《民事訴訟法》第237條設置的七項、第274條設置的五項具體而特定的司法審查點對國內和涉外仲裁裁決進行審查，從而將可能過于擴張的司法審查力量圈定在非常有限的范圍內。但入口分流的做法，使先予仲裁裁決、異地仲裁裁決等根本無需進入司法審查“體制內”進行否定，而是直接在體制之外進行事實上的否定。更為危險的是，中國仲裁法上的任何規定，都可能在入口處被援引作為分流并否定仲裁裁決的根據，使立法嚴格控制司法審查仲裁裁決的范圍之努力被懸擱或落空。

第四，導致相關仲裁協議、仲裁裁決的效力處于難以定性的法律狀態，最終導致爭議解決的兩難。撤銷仲裁裁決在國內導致所撤銷仲裁裁決的無效;不予執行的仲裁裁決雖然在理論上有“存活”的嫌疑，進而有觀點主張對之予以廢除，但在中國國內立法上其被明確等同于仲裁裁決的撤銷。然而，在被人民法院裁定不予受理或駁回申請后，先予仲裁裁決并未在法律上被定性，雖然它是以當然無效的姿態存在，然而在形式上它作為仲裁裁決未得到國內立法的明確否定，特別是關于當事人之間爭議的解決，并無立法提供明確規定。這種法律定性使爭議解決處于兩難：當事人是應該另行起訴，或者根據重新達成的仲裁協議另行提起仲裁;還是說仍然根據在先的仲裁協議，只是需要重新進行仲裁程序？簡言之，仲裁裁決被裁定撤銷或不予執行后，立法明確其法律后果是，由當事人另行起訴或另行仲裁;但對于被裁定不予受理或裁定駁回申請的先予仲裁裁決而言，原仲裁協議是否繼續有效，及爭議如何解決，則在立法上缺乏明確的界定。

2.出口否定方案之利

第二種可供選擇的方案即是出口否定，即將先予仲裁裁決納入到仲裁裁決的范疇之中，進入立案執行階段后，按照仲裁裁決司法審查的機制予以解決。比較而言，此種方案更為有理、有利與有效。究其理由，可概括如下：第一，必須承認，先予仲裁裁決的形式和內容確定性均符合立案執行的條件，依法不應以不符合立案執行條件的裁定適用于先予仲裁裁決，只能讓其進入執行程序中通過司法審查的機制進行解決。此為出口否定方案的“有理”之處。第二，在執行程序中通過司法審查，而非入口分流方式否定先予仲裁裁決，還在于能夠避免在法定司法審查依據之外對仲裁裁決進行否定，消除后續跟進的異地仲裁裁決等所遭遇的司法風險，維持司法審查仲裁依據的封閉性，實現司法對仲裁有節制的審查。此為出口否定方案的“有利”之處。第三，在執行程序中通過司法審查環節阻卻先予仲裁裁決，還能確保此類司法審查結論受內部層報制的監管，且給予先予仲裁裁決以明確的法律定性，從而有助于當事人之間爭議的后續解決。此為出口否定方案的“有效”之處。

倘若在方案之爭中，出口否定方案更優于人口分流方案，那么接下來的問題則是，在現有的司法審查依據中，人民法院可以援引何種依據對先予仲裁裁決作出撤銷或不予執行的裁定。這就是方案擇定之后的路徑改進問題。

（二）改進路徑之抉擇

在現行司法審查依據設置中，存在三種可能的改進路徑，以合理應對先予仲裁等非常態的仲裁裁決：一是增設特定的司法審查依據，將最高人民法院司法解釋所列舉的《仲裁法》第2條吸收作為《民事訴訟法》第237條第2款中的司法審查依據;二是增設開放的司法審查兜底依據，為《仲裁法》第2條等條款的援引提供有法可依的通道;三是保守維持現行規則，通過司法解釋賦予現行司法審查依據以新的內涵，以囊括先予仲裁裁決。前兩種路徑是“外延擴大”的路徑;后者則是“內涵擴大”的路徑。

比較而言，既是當前的應急之舉，也是更為可行和合理的路徑是第三種方式，即適當擴展現行司法審查依據中設置的關鍵范疇，更新此類范疇的涵攝范圍，回應并消解先予仲裁裁決對現行司法審查機制導致的挑戰和危機。第三種路徑之所以是“可行”的，主要在于：一方面，該路徑無需啟動困難和重大的立法修訂程序進行變法，而只需要跟進司法解釋，或者通過最高人民法院的指導性案例，甚至典型案例的復函示范，就可以實現。另一方面，從最高人民法院2018年《仲裁裁決執行》司法解釋的規定看，該解釋第13條至第16條分別針對《民事訴訟法》第237條第2款第2項至第5項的表現形式作出了新的、擴充性的規定，此種做法正是通過“更新”和“擴大”現行司法審查依據中關鍵范疇的內涵的方式，提升此類司法審查依據的生命力和適用延展性。因此，第三種路徑具有現實的可操作性。

第三種路徑之所以是“合理的”，還在于現行司法審查依據中存在可合理涵攝先予仲裁裁決情形的關鍵范疇，從而在司法適用上不存在過度的解釋。這個合理的關鍵范疇存在于《民事訴訟法》第237條第2款第2項中“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的”。其中，仲裁機構無權仲裁就足以合理地涵攝先予仲裁裁決類型。如果從最高人民法院對“仲裁機構無權仲裁”的司法適用實踐看，此種涵攝就更具有合理性。

一方面，在司法實踐中最高人民法院時常利用“仲裁機構無權仲裁”這一范疇去涵攝諸多應予撤銷或不予執行的仲裁裁決，如超裁、爭議不具可仲裁性、無（效）仲裁協議、中國國際經濟貿易仲裁委員會（簡稱貿仲）內部分立引發的管轄權屬問題，以及違反《仲裁法》第9條“一裁終局”的規定情形。這在一定程度上具有將“仲裁機構無權仲裁”作為有限度的兜底條款的功效。迄今，《仲裁裁決執行》司法解釋第13條就吸收了貿仲分立導致的管轄權屬問題的實踐處理經驗，將“作出裁決的仲裁機構非仲裁協議所約定”的情形都歸屬于“仲裁機構無權仲裁”的表現形式。

另一方面，在司法審查實踐中，“仲裁機構無權仲裁”還時常被最高人民法院援引作為可仲裁性的替代概念，解決針對不可仲裁事項進行仲裁的裁決。從本質上而言，未發生的爭議事項屬于將來時的爭議狀態，如果將現在時或過去時的爭議事項視為是可仲裁事項，那么將來時的爭議事項就是不可仲裁事項。因此，如果從時間維度界定可仲裁性就應得出先予仲裁裁決針對的將來時態的爭議事項不具可仲裁性的結論。迄今，不論是貿仲內部分立導致的管轄權屬問題，還是涉及爭議事項的可仲裁性問題，最高人民法院都上升到司法解釋的層面將其提煉為“仲裁機構無權仲裁”的表現類型。這一實踐轉化為規則的經驗表明，“仲裁機構無權仲裁”完全可以涵攝先予仲裁裁決，讓后者成為其表現類型之一。

綜上，鑒于“仲裁機構無權仲裁”這一司法審查依據內涵豐富，涵攝范圍較為廣泛，且在涵義上不同于該款項前半句“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍”，故建議將二者予以分立。分立二者的合理性在于：一方面可以避免混淆二者，在司法實踐中導致人民法院援引混亂;另一方面則可以釋放“仲裁機構無權仲裁”這一關鍵范疇，利用其指向的廣泛性或收斂的開放性，在一定程度上起到作為司法審查仲裁的兜底依據的功效，于當前可合理化解先予仲裁裁決的挑戰，于未來也可提升現行司法審查依據設置的梯度，從而產生整體的抗風險能力，將許多意料之外的非常仲裁裁決情形納入常態的司法審查處理之中。

五、結語

仲裁應當創新，但創新必須守正。爭議尚未發生徑直作出仲裁裁決或者仲裁調解書的仲裁模式，不僅顛覆了傳統仲裁，異化了仲裁庭職能，更是損害了中國仲裁公信力，其裁決效力不應得到承認。最高人民法院在法釋[2018]10號文件中采用“不予受理、駁回執行申請”裁定，援引《仲裁法》第2條和《民事訴訟法》第237條第2款第3項的做法在程序和實體依據上均有值得反思之處。在承認先予仲裁裁決屬于生效仲裁裁決的基礎之上，通過司法審查仲裁裁決依據的優化改進，即可在執行程序中的司法審查階段對其進行更為合理的否定。人民法院在面對先予仲裁裁決、仲裁機構異地仲裁裁決等非常規的仲裁裁決時，不宜拋棄現行法律規則，而應于法有據地首先在現行機制框架中有所創新地尋求解決之道。缺乏守正基礎的創新，很可能異化為仲裁亂象，唯有守正創新，才能行穩致遠，持續提升仲裁公信力。行文至此，有必要回味圣哲之言：“無欲速，無見小利;欲速則不達，見小利則大事不成。”中國仲裁界尤應刀刃向內，以此為鑒。