論我國專利法中的臨時保護

我國現行《專利法》第13條規定：“發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。”這就是我國的發明專利申請臨時保護條款。我國專利法經歷了三次修改，但第13條的規定一以貫之，沒有出現任何改變，連條款編號都沒有變化。鑒于第13條規定尚存在的一些缺陷，本文擬對發明專利申請臨時保護的相關問題進行探討，分別是專利臨時保護及于何類專利、專利臨時保護何時主張、專利臨時保護需要什么條件、“適當的費用”如何確定和專利臨時保護邊界在哪。

專利臨時保護及于何類專利？

專利臨時保護是否能夠覆蓋發明專利、實用新型專利和外觀設計專利？遺憾的是，不是任何一類專利申請都能享受到臨時保護，原因在于不同的專利申請要經歷不同的授權程序，對臨時保護的需求不一樣。

我國專利法對于發明專利申請采取“早期公開、延遲審查”的辦法。發明專利申請在還沒有獲得授權的時候，就早早地經專利公報對外發布了，發明專利申請中的技術方案相應地也對外公開了，任何人都可以查閱，進而實施相關的技術。盡管發明未經許可被他人實施，但發明專利申請此時還沒有獲得專利授權，申請人無權要求實施人停止相關行為，更不能要求實施人承擔包括損害賠償在內的侵權責任，這是因為專利侵權行為此時還不能夠成立。因此之故，我國專利法給予發明專利有限的臨時保護，作為“早期公開、延遲審查”制度的配套措施。

然而，我國專利法對實用新型專利申請和外觀設計專利申請采取了不同于發明專利申請的審查方法，前兩種專利申請只需要經過形式審查即可，不需要再經過實質審查。所以，與發明專利申請不同的是，實用新型專利申請和外觀設計專利申請如果沒有被駁回，只要通過專利公報對外發布，專利權隨之就設立了，自然而然受到專利法保護，不需要專利法給予臨時保護。

從上述分析可知，專利臨時保護制度是為了在社會公眾利益與專利申請人利益之間謀取恰當平衡而設立的。專利臨時保護制度也不是我國專利法獨有的制度，美日歐的專利法也規定了給予專利申請臨時保護的制度。

專利臨時保護何時主張？

專利臨時保護起始于發明專利申請公布之日，但此時發明專利申請尚未獲得批準，實施人通常會以發明專利申請尚未獲得授權為由拒絕支付使用費。而且，不是每一件發明專利申請最終都能獲得授權，即使發明專利申請通過了專利局的初步審查，但最終被駁回的可能性也是存在的。在專利權還沒有獲得的情況下，要求實施人不得拒絕申請人的費用支付請求顯然有失公平。因此，申請人在發明專利申請公布之后雖然享有要求發明實施人支付合理費用的權利，但從主張的時機上看還沒有到合適的時間，即使這時提出這一主張也不會得到管理專利工作的部門或者人民法院的支持。

那么，申請人應當于何時主張專利臨時保護才合適呢？《專利法》第13條沒有提供現成的答案，《專利法實施細則》第85條作出了明確的規定。申請人在臨時保護期間要求實施人支付適當費用，而實施人拒絕支付時，申請人應當耐心等候，等到專利申請獲得授權之后，及時請求管理專利工作的部門進行調解1。就民事訴訟來說，申請人想要請求法院責令實施人支付合理費用時，也應在發明專利申請獲得授權之后提出?？傊?，申請人欲要實施人支付專利臨時保護期間的合理費用，都應當在專利申請獲得授權之后提出。

另外，需要申請人注意的是，主張專利臨時保護時，應當在訴訟時效內及時提出。使用費糾紛的訴訟時效和專利侵權糾紛的訴訟時效是一樣的，都是兩年的期限，從知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算2。發明專利申請從公布到最終獲得授權，往往要經歷一段很長的時間，有時長達數年之久。就因專利臨時保護期間實施發明而引起的使用費糾紛來說，假設訴訟時效一律從申請人知道或者應當知道之日起開始計算，那么，大多數的發明專利申請將會因訴訟時效已過得不到專利法的保護。因此，在專利權人于授權日之前就已經知道或者應當知道實施人應當支付使用費而還沒有支付的情況下，使用費糾紛的訴訟時效從專利授權之日起開始計算是有充分依據的。

專利臨時保護需要什么條件？

發明專利申請公布之后，任何人均可以通過專利公報了解到包括權利要求書、說明書和附圖在內的一整套發明專利申請文件，并且從中可以判斷出該發明專利申請的技術保護范圍。然而，在發明專利申請獲得授權之前，一般人難以知道授權后的技術保護范圍。一般來說，授權后的保護范圍小于或者等于申請時的保護范圍，但前者大于后者的可能性也是存在的，盡管不是非常常見。因此，發明專利申請獲得臨時保護，首要的一個條件是發明專利申請通過了實質審查最終獲得了專利權，其次的一個條件是未經許可的實施發明行為既落在了申請時的保護范圍內，也落在了授權后的保護范圍內。

對于專利臨時保護需要什么條件，《專利法》第13條沒有提及，答案只能從最高人民法院的司法解釋中尋找。依照司法解釋的相關規定3，若申請時的保護范圍與授權后的保護范圍不一致，發明專利申請人即授權后的專利權人主張專利臨時保護的權益時，應表明其發明專利申請已經獲得專利權，同時應提供充分證據證明未經許可的實施發明行為既落到了申請時的保護范圍，也落到了授權后的保護范圍。實施發明的行為只落在了其中的一個保護范圍，在這種情況下要求實施人支付臨時保護期間的使用費就欠缺正當性基礎。

這也再一次表明，正是因為發明專利申請時的保護范圍是不穩定的，直到授權以后保護范圍才能明確確定，主張臨時保護期間使用費的適當時機應當是在授權之后，而不是在申請發布日到授權日期間。

“適當的費用”如何確定？

發明專利申請公布后至授權前，專利權尚不存在，在此期間若有人未經許可實施該發明并不屬于專利法意義上的專利侵權行為，申請人甚至獲得授權后的專利權人也不能向法院提起侵權之訴并要求損害賠償，僅享有要求實施人支付“適當的費用”的請求權。申請人在請求法院責令實施人支付“適當的費用”時，將發明專利臨時保護期使用費糾紛作為訴因是正確的，將專利侵權糾紛作為訴因則是不正確的，因為相關的使用費糾紛發生在發明專利申請公布之后專利權授予之前。

在專利侵權案件中，法院常常援引《專利法》第65條的規定，根據專利權人的實際損失、侵權人的非法獲利、專利許可使用費的合理倍數或者法定賠償，確定侵權人應當承擔的賠償數額。然而，這一方法在確定“適當的費用”時沒有適用的余地。在專利權尚未實際授予的情況下，實施發明的行為針對的是發明專利申請公布的技術方案，并沒有針對授權之后公開的技術方案，所以不是專利法意義上的專利侵權行為，申請人不能向實施人主張損害賠償責任。若硬要適用確定損害賠償的方法來計算“適當的費用”，臨時保護期間實施發明的行為與授權后的專利侵權行為就是具有同一屬性的行為，這顯然是不合乎邏輯的。那么，“適當的費用”如何確定呢？我國專利法僅是明確了申請人的支付“適當的費用”的請求權，而沒有明確“適當的費用”的確定方法。在發明專利已對外許可的情況下，通常條件下的專利許可使用費可以作為合理確定“適當的費用”的參考依據1，據此確定的使用費應是各方能夠接受的水平。

然而，在實際糾紛中，往往沒有現成的專利許可使用費可供參考。在這種情況下，以不超過專利侵權賠償數額為限，綜合考慮發明專利的情況、實施發明專利的情節、實施人的主觀狀態和已查明的糾紛事實，合理確定實施人應當向申請人支付的“適當的費用”。這或許是一個較為現實的做法。

專利臨時保護邊界在哪？

在專利臨時保護期間，實施人未經申請人許可制造、銷售、進口發明專利產品的行為不是專利法意義上的專利侵權行為，同樣，他人使用、許諾銷售、銷售這些產品的行為也不是專利法意義上的專利侵權行為，申請人僅僅享有的是針對“適當的費用”請求支付的權利。在這種情況下，專利臨時保護僅僅體現為專利法對申請人就“適當的費用”享有的請求權的保護。然而，在發明專利申請獲得專利權之后，實施人繼續制造、銷售或者進口發明專利產品，只要其實施行為同時落到了申請時的保護范圍和授權后的保護范圍，將其認定為專利侵權行為就有充分的法律依據。若他人是在沒有獲得許可的情況下使用、許諾銷售或者銷售前述產品，其行為也應屬于專利侵權行為。該實施人和該他人均需向專利權人承擔包括損害賠償責任在內的專利侵權責任。

在發明專利申請獲得專利權授予后，他人未經專利權人許可，出于生產經營目的的需要，使用、許諾銷售或者銷售實施人在專利臨時保護期間已經制造、銷售或者進口的發明專利產品，是否仍然是專利法意義上的專利侵權行為呢？根據最高人民法院的司法解釋2，該他人的行為是否是專利侵權行為取決于實施人是否已經支付或者書面承諾支付《專利法》第13條規定的“適當的費用”。若實施人已經支付或者書面承諾支付適當費用的，該他人的行為不是專利侵權行為，否則，就是專利法意義上的專利侵權行為。依據專利權用盡的基本原理，專利權人已經獲得了專利臨時保護期間的適當費用，在這種情況下再去主張該他人的行為構成侵權缺乏正當性，明顯違背了權利用盡的宗旨。

最高人民法院的司法解釋正確地適用了專利權用盡的原則，既切實保障了社會公眾的利益，也有效避免了專利臨時保護制度被專利權人濫用的可能性。

結 語

在對包括專利在內的知識產權實施強保護的背景下，加強專利臨時保護制度建設的呼聲日趨高漲。然而，我國的專利法對專利臨時保護制度的規定存在較大的缺陷，粗疏且難以運用。在新形勢下，如何強化專利臨時保護制度，避免使其淪為一個空架子，有待深入探討。

作者簡介：劉明江（1965—），男，博士，河南牧業經濟學院文法學院副院長，副教授，研究方向：知識產權。