船舶扣押反擔保制度思考

林玉芳　谷浩

摘要：船舶扣押反擔保問題無論在理論界還是實務界都一直存有爭議。2018年英國高等法院在The “MV Alkyon”案中確認扣船申請人無須提供扣船反擔保是沿襲已久的程序慣例，再次將這一問題引入了人們的視野。分析船舶扣押反擔保的不同立法模式，論證船舶面臨解扣風險時提供反擔保的正當性，進而考察中國船舶扣押反擔保的制度現狀并提出完善建議。

關鍵詞：船舶扣押;海事擔保;扣船反擔保

中圖分類號：D925 文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2019）03-0085-08

A probe into the issue of cross-undertaking for arrest of ship

LIN Yu-fang，GU Hao

（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Abstract：The recent English case The “MV Alkyon” aroused further concern over the controversial issue whether a cross-undertaking should be provided for arrest of ship. In the judgement， the Admiralty Judge confirmed that it was the court’s long-standing practice that a cross-undertaking was not required. This paper briefly introduces various legislation modes of cross-undertaking for arrest of ship， analyses the legitimacy for providing cross-undertaking by the claimant if he does not want the ship to be released， examines the status quo of the legal framework in China and puts forward some suggestions.

Key words：arrest of ship;maritime security;cross-undertaking

和申請凍結令時原告需要反擔保不同，英國法院傳統上認為扣船申請人無需提供反擔保。在2018年蘇格蘭皇家銀行訴Stallion Eight航運公司（The “MV Alkyon”）案①中，被告以其所有的“MV Alkyon”輪作為原告對其貸款的抵押擔保，之后原告以船價市值下跌為由要求被告提供額外擔保，被告拒絕后，原告向被告發出了債權加速到期通知，要求被告立即償還貸款并向法院申請扣船。船舶在英國紐卡斯爾被扣押后，被告提出申請，認為除非銀行提供反擔保以保證賠償因申請扣船錯誤可能對他造成的經濟損失，否則法院應當解除扣船。英國高等法院海事庭駁回了被告申請，重申扣船申請人無需提供反擔保是英國法院長久以來的程序慣例。

從The “MV Alkyon”案可以看出，英國法院認為扣船是對物訴訟原告的一項權利，它不以原告提供反擔保為前提，英國法院也不對申請船舶扣押階段的反擔保與解除船舶扣押狀態的反擔保加以區分。英國法院處理扣船反擔保問題的這一做法存在很大爭議。筆者以The “MV Alkyon”案為引子，以扣船反擔保制度的法律價值為基準，將扣船反擔保解構為申請扣船時的反擔保和解扣時的反擔保兩個層面，重點分析國際上扣船反擔保的三種立法模式以及維持船舶扣押狀態是否應提供反擔保的三種理解方式，在此基礎上，審視中國現行扣船反擔保制度所存在的問題并提出相關完善建議。

一、船舶扣押反擔保的理解

海事擔保有狹義和廣義兩種理解方式。狹義的海事擔保僅指海事訴訟程序中的擔保，廣義的海事擔保不僅包括海事訴訟程序中的擔保，還包括海商事行為中涉及的擔保，如涉及物權的船舶抵押和船舶留置擔保以及涉及債權的共同海損和船舶救助擔保。[1]從中國立法規定來看，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（簡稱《海訴法》）第73條第1款將狹義的海事擔保具體界定為海事請求保全、海事強制令及海事證據保全等程序中的擔保。在《海訴法》規定的三種海事擔保程序中，船舶扣押程序中的海事擔保最為普遍也最為典型，主要包括扣船被申請人的擔保以及扣船申請人的擔保。在船舶扣押擔保問題的研究及司法實踐中，一些學者、法官和律師等，將扣船申請人提供的擔保稱之為“反擔?！?。[2]104但是，根據《中華人民共和國擔保法》（簡稱《擔保法》）第4條的規定，反擔保僅指債務人向為其提供擔保的第三人做出的擔保①

。據此，將船舶扣押申請人提供的擔保理解為反擔保并不恰當。為了明晰扣船申請人擔保以及被申請擔保兩個概念，筆者暫且將扣船申請人提供的擔保稱之為反擔保。[JP]

船舶扣押是海事領域特有的制度，它是對物訴訟制度的衍生，最初是為了保障對物訴訟制度而創設的。[3]通過扣押船舶，扣船申請人確立了海事法院的訴訟管轄權，即使被扣船舶在國外注冊并且與扣船法院所在國并無任何聯系點，也可以嗣后從船舶拍賣程序中滿足自身訴求。然而，船舶扣押制度發展至今，已然擺脫了對物訴訟的桎梏，即使在不實施對物訴訟的國家也得以廣泛適用。船舶扣押制度的根本價值，在于保證賠償海事訴訟的執行，即保障原告的訴訟請求。船舶扣押反擔保則是為了平衡船舶扣押制度而創設的，其法律價值主要在于保證賠償錯誤扣船可能對被申請人造成的經濟損失。[4]104

關于船舶扣押反擔保的屬性，存在“單一屬性”和“雙重屬性”兩種觀點。雙重屬性學說認為船舶扣押反擔保兼具“濫訴行為的防止”和錯誤扣船的司法保障作用，而單一屬性說則認為扣船申請人提供的擔保與一般意義上的擔保不同，其只是對申請人“濫訴行為的防止”，并不具有保障債權實現的作用。[5]根據單一屬性說，在處理扣船反擔保糾紛時只能依據相關訴訟程序法而非擔保法，這也是中國目前司法實踐所持的觀點。在原告丹東港口經濟開發總公司訴被告中國人民財產保險股份有限公司湖北省分公司海事訴訟擔保糾紛一案中，廣州海事法院認為，扣船反擔保是一種責任保證，是訴訟過程中的擔保，它與民事實體法律中債的擔保具有明顯差別②。然而，扣船反擔保的擔保對象是錯誤扣船申請而產生的損害賠償責任，其法律價值就在于保障被申請人的利益。而在司法實踐中，一般將錯誤扣船定性為侵權之債。因此，筆者認為扣船反擔保的屬性應解構為兩個層次：在處理扣船程序中的反擔保問題時，由于尚不存在該反擔保所擔保的實體債權，因此，扣船反擔保只有訴訟擔保的價值，即具有單一屬性;但如果涉及錯誤扣船糾紛，則是在處理扣船反擔保所擔保的侵權之債糾紛，即使對于扣船程序而言該債權只是或然之債，扣船反擔保對于債權的擔保價值也已凸顯。由此可見，單一屬性說存在著一定的局限性，而雙重屬性說能夠更為全面地概括扣船反擔保的性質和體現其創設的基本法律價值。因此，筆者傾向于認為扣船反擔保具有雙重屬性。

二、申請扣押船舶之反擔保的立法模式

扣船反擔保的立法重點，在于對申請扣船時申請人是否應提供擔保的問題作出明確。基于此，當前國際上存在三種扣船反擔保的立法模式：其一是以德國、印度等國為代表的嚴格模式，將扣船反擔保作為扣押船舶的必要條件;其二是以韓國、日本和美國等國為代表的折衷模式，根據扣船類型或具體扣船事由來決定是否要求扣船反擔保;其三是以英國為代表的寬松模式，即首次申請扣押船舶無須提供反擔保。[6]

（一）反擔保作為船舶扣押之必要條件的立法模式

德國法認為船舶扣押屬于財產保全措施的一種，其并沒有將基于海事請求而申請扣押船舶的保全單列出來，對于財產保全統一適用《德國民事訴訟法》。從《德國民事訴訟法》第921條第2款的規定來看，即使申請扣押船舶的證據足夠充分，船舶扣押申請人也要向法院提供反擔保作為扣押船舶的前提條件③。國內有學者認為，德國法院有權決定是否需要反擔保，該反擔保并非簽發船舶扣押命令的前提條件，但它會影響扣船命令的實際執行。[2]247但筆者認為，申請扣押船舶的直接目的是通過法院實際扣押船舶的行為促使被申請人提供債權擔保，船舶扣押命令的簽發只是形式要件，如果扣船反擔保直接決定著扣船命令能否有效執行，無疑意味著扣船反擔保已被視為扣船行為的前提條件。因此，德國仍將反擔保作為船舶扣押的必要條件。

與德國相比，印度在扣船反擔保問題上的規定更為明確。向印度法院申請扣押船舶主要是依據2017年《印度海事法》，該法明確了在提出扣船申請的同時，原告需要向法庭提供協會擔保、銀行擔?；颥F金形式的反擔保，并繳納法庭費用及其他相關費用。究其根由，在于印度錯誤扣船頻繁發生，其中錯扣無法律關系的船舶占了很大比例，這是印度扣船制度自身存在的缺陷。因此，以嚴格的扣船反擔保制度去彌補這一法律漏洞是一種行之有效的手段。

德國和印度所推崇的嚴格型立法模式在學界存有一定爭議：一方面，扣船申請人在申請扣船時既要提供相關證據材料以證明其與被申請人之間存在海事請求的事實且申請人的債權有實現的危險性，同時還被要求提供保全標的的相關情況，對于申請人而言，這些證據的收集尤其是對保全標的情況的調查都需要投入成本，已然是在為訴訟做前期準備，如果法院要求申請人再行提供一筆數額可觀的反擔保，無疑將增加海事請求實現的難度。另一方面，申請扣押船舶時如果不分扣船事由皆要求提供反擔保也會有失公正。在實踐中，申請扣押船舶的事由不同，涉及的主體各異，不僅包括財力雄厚的銀行、船東和貨主，也可能包括船上服務人員、旅客等其他個體。一般情況下，申請扣船時，保險公司或銀行會出面為船東及貨主提供反擔保。但對于船員和旅客等個體則不同，強制規定其提供扣船反擔保的直接結果是其無法得到扣船令，這也意味著其債權無法得到切實保障。上述兩個弊端是嚴格型立法模式在國際上難以通行的主要原因。

（二）反擔保作為船舶扣押之可選擇條件的立法模式

從國際公約的規定來看，《1952年統一海船扣押某些規定的國際公約》（簡稱《1952年扣船公約》）沒有涉及扣船反擔保問題，而《1999年國際扣船公約》（簡稱《1999年扣船公約》）第6條第1款則明確規定申請扣押船舶時，法院可以要求申請人提供擔保①。后者將扣船申請人的反擔保作為扣船之可選擇條件的立法模式在國際上得到很多國家的認可。這一立法模式又具體分成兩種形式：其一是以申請扣押船舶的階段來決定是否需要提供扣船反擔保，主要以日本和韓國為代表;其二是以扣船事由為依據決定是否需要提供反擔保，主要以美國為代表。

日本不實行對物訴訟制度，船舶只是被告的財產，其扣押船舶主要分為三種;其一是臨時扣押船舶;其二是強制執行階段的扣船;其三是在未有法院生效判決的情況下公開拍賣船舶以行使船舶物權。[2]250但是，在扣船反擔保問題上日本只針對臨時扣押船舶這種扣船形式作出了一項原則性規定和一個除外規定，即在臨時扣船情況下申請人要向法院提供擔保，但因行使船舶優先權而申請扣押產生該項優先權的船舶時可不向法院提供擔保。韓國規定了四種扣船類型：訴前扣船、海事優先權扣船、抵押權扣船以及獲得生效判決后扣船。

[7]由于不是《1952年扣船公約》的成員國，韓國對于扣船反擔保的規定也不同于公約，其扣船依據主要是《韓國民事強制執行法案》。韓國法規定的扣船事由并不限于海事請求，其適用范圍涵蓋各類訴訟請求，這樣的規定無形中增加了扣船制度適用的風險。但是，韓國法規定訴前扣船時申請人要提供百分之十的擔保金并可以保函的形式提供。較之日本的規定，韓國的規定更加靈活，適用彈性也更大。

美國將扣船反擔保作為船舶扣押“單方參與性”②的一種利益平衡機制而引入。根據美國對正當程序的規定，任何人不得在未經法律正當程序允許的情況下剝奪他人的財產。換言之，在扣船程序中，應該保障船舶扣押被申請人以及所有利害關系人參與的權利。[4]108

美國法認為，因行使船舶優先權而申請扣押船舶，屬于對物訴訟，申請人可以不提供擔保，但因其他海事請求而申請扣船，屬于對人訴訟，申請人應提供擔保。由此可見，與日本和韓國的規定相比較，美國關于扣船反擔保的規定更加簡潔。

此外，如果扣船情況緊急，法院無法進行事前審查，美國法允許法院先行扣押船舶之后再對案件予以審理。當法院選擇優先保障原告的利益而放棄了對錯誤扣船的事前審查程序時，要求提供扣船反擔保無疑是一種行之有效的利益平衡手段。

總體來看，日本、韓國以及美國所實行的折衷型立法模式相較于嚴格型立法模式而言，更能體現出立法的實質性公平而非一味追求形式上的平等。但這些國家的法律規定亦存有不足之處。以美國法為例，如果在緊急情況下，因行使船舶優先權而申請扣船，法院無法進行事前審查，此時是否應要求優先權人提供反擔保以重新平衡申請人與被申請人的利益，目前尚不可知。

（三）反擔保不作為船舶扣押條件的立法模式

英國不是《1999年扣船公約》的成員國，其關于扣船反擔保的規定與其加入的《1952年扣船公約》保持一致。根據1981年《英國高等法院法》第21條第2款的規定，原告在提起對物訴訟時可以單方申請法院簽發扣船令，如果申請符合《英國民事訴訟程序規則》的相關規定，法院應簽發扣船令。由此可見，只要滿足法定條件，扣船申請人就能獲得扣船令，而法院對此并沒有自由裁量權。在司法實踐中，英國法院也一貫堅持扣船申請人無須提供扣船反擔保的作法。英國對扣船反擔保采取寬松模式，究其根由是與錯誤扣船的判斷標準密切相關。在英國，除非被申請人能證明申請人申請扣押船舶存在惡意或者重大過失，否則申請人無須賠償被申請人因扣船而產生的損失。[8]可見，英國對錯誤扣船的定性十分嚴苛，以致扣船反擔保在司法實踐中很少適用。以英國為代表的船舶扣押無須提供反擔保的立法模式一直存有爭議。前法官Bernard Eder認為英國法在船舶扣押問題上明顯傾向于保護扣船申請人的利益：首先，扣船申請人無須證明其主張屬于法律范疇，自然也無須要求其證明自身勝訴的可能;其次，申請扣押船舶時無須通知被申請人或者滿足其他前置行為;再次，扣船申請并不要求與英國法院的管轄或者英國法存在任何聯系;復次，申請扣船時不要求申請人提供真實且完整的書面陳述及扣船風險說明;最后，除非扣船申請人有惡意或者重大疏忽，否則其并不需要承擔扣船錯誤的法律責任。[9]從這些方面來看，英國在扣船反擔保問題上的立法沒有有效平衡扣船申請人和被申請人的利益，因此有失公正。另外，船舶扣押令的申請無須提供反擔保，這與申請禁令時要求提供反擔保的做法形成鮮明對比，而中國有學者認為這不符合立法邏輯。[4]9筆者認為不然，禁令所針對的資產十分廣泛，一旦錯誤簽發禁令所造成的損失難以預料?？梢姡畹倪m用條件之所以較之船舶扣押更加嚴格，在于其所產生的不利影響更加嚴重。[10]因此，英國法才將禁令的申請與扣船申請在反擔保問題上區別對待，這里并不存在立法邏輯混亂的問題。

三、船舶面臨解除扣押風險時要求提供反擔保的正當性

船舶被扣押后，船東為了避免營運損失會向法院申請解除船舶扣押。在The “MV Alkyon”案中，船東因無力提供擔保而無法解除船舶扣押，因此向高等法院申請，要求扣船申請人提供反擔保以保證賠償可能因錯誤扣船而對其造成的一切經濟損失，否則法院應當命令解除扣船。雖然這并非首例涉及被申請人要求申請人為維持船舶扣押狀態而提供反擔保問題的案例，但The “MV Alkyon”案的判決進一步確認了船舶面臨解除扣押風險時被申請人無須提供反擔保這一英國傳統司法慣例。

（一）解除船舶扣押的風險

船舶被扣押后，可能由于以下四種情況而被解除扣押：一是被申請人提供擔保;二是因當事人的申請;三是因申請人未在規定期限內提起訴訟或者申請仲裁;四是二次扣押船舶程序錯誤。[4]100實踐中第一種情況最為普遍，也是船舶被解除扣押的根本風險來源。因此，筆者主要針對被申請人申請解除扣押船舶時是否提供擔保來分析解除船舶扣押存在的風險。

在前述解除船舶扣押的第一種情況下，對于申請人而言，面臨兩種船舶解除扣押風險：其一，法院認為只要滿足法定要件，被申請人即可申請解扣船舶而不需要提供擔保。以英國為例，盡管司法實踐傳統上認為被申請人提供擔保是解除扣押的對價條件，但英國法認為是否提供擔保應由法官自由裁量。在The Vanessa Ann案①中，漁船共有人之一起訴另外兩位共有人并成功扣押船舶，而被告申請解除船舶扣押狀態并提出將船舶開往安提瓜進行出租②。

最終法院以被告對船舶進行衡平抵押為條件解除了船舶扣押，這是英國法院在解除船舶扣押上未直接要求被申請人提供擔保自由裁量的典型案例。中國在解除船舶扣押問題上的立法和英國法不同，法院對于解扣船舶并無自由裁量權。但是，從《海訴法》第18條第1款的規定來看，申請人有正當理由也可以申請解除船舶，而非必須提供擔保①。至于何謂“正當理由”？中國法律并未明確。由此可見，對于申請人而言，其同樣會面臨在得不到擔保的情況下船舶被解扣的風險。其二，雖然法院要求被申請人提供擔保以解除扣押船舶，但是被申請人以申請人反擔保作為抗辯，這也是The “MV Alkyon”案的核心爭議點。這種情況下，是否維持船舶扣押狀態可能由申請人是否提供了扣船反擔保來決定，此時，申請人面臨的解除扣押風險并不亞于得不到擔保而解除扣押船舶的情形。

此外，即使被申請提供擔保以解除扣押船舶，由于其提供的擔保具有一定的“自主性”，即擔保數額存在協商的空間，對于申請人而言可能存在未獲得充分擔保的情況下船舶被解除扣押的情況。同時，國際上并未嚴格限制船舶解除扣押擔保的方式，被申請人提供的擔保方式較為多樣，除了現金，還有保函、抵押以及質押等。值得注意的是，韓國法在這方面規定了相應的風險防范，韓國法規定，在訴前扣船時，申請人應提供百分之十的擔保金，而且可以保函的形式作出，但是被申請人若要解除船舶扣押狀態必須提供現金，不能以保函作為替代方式。韓國的這種規定體現了其在扣船反擔保制度中始終維持著主體之間法律利益的平衡。

（二）維持船舶扣押反擔保的正當性分析

探究維持船舶扣押狀態是否應提供反擔保的前提是對扣船反擔保采取折衷型或寬松型的立法模式，這兩種模式只是對申請扣船時的反擔保作出了規定，對于維持船舶扣押狀態是否應該提供反擔保并未明確。如果采用嚴格型立法模式，法院在申請船舶扣押階段就會要求提供反擔保，這種狀態至少會持續到案件終審判決或者仲裁裁決作出時為止，而能影響到船舶扣押維持狀態的主要是反擔保的追加問題。

對于維持船舶扣押是否需要提供反擔保，主要存在三種理解方式。

第一，不區分申請船舶扣押與船舶扣押階段，主張申請人無須提供反擔保來維持船舶扣押。這種理解方式是基于兩方面的考慮：首先，申請扣押船舶是海事債權人的一項權利，而船舶扣押狀態是行使扣船權利所產生的結果。如果扣押船舶已然不要求申請人提供反擔保，嗣后卻在權利行使的結果上加諸狀態維持的義務，這明顯與一般的法律邏輯相悖。英國在The “MV Alkyon”案中就是不區分維持船舶扣押階段的反擔保和申請船舶扣押時的反擔保，將后者的慣例直接適用于前者，而駁回了被申請人的反擔保申請。另外，為了維持船舶扣押而要求提供反擔保會對外國人扣押船舶設置障礙，不利于法院地國維持其航運司法中心地位。在英國D H Peri [QX（Y10]（1862）[QX）] Lush 543案中，外國申請人以碰撞責任為由申請扣押英國一被告的船舶。當船舶尚處于扣押狀態時，被告以其船舶并未碰撞申請人的船舶以及申請人要承擔錯誤扣船責任為由要求申請人為船舶扣押階段所產生的費用和各類損失作出反擔保。Lushington法官認為，以維持扣押為由要求申請人提供反擔保不僅違背了英國長期以來的司法實踐，而且不利于外國人在英國申請扣押船舶，因此最終拒絕了被告的反擔保請求。綜上，方式一認為船舶扣押并無申請與維持階段之分，申請扣船時的條件自然延續至扣船階段，申請人無須提供反擔保來維持船舶扣押。

第二，明確區分申請扣押船舶這一時點以及維持船舶扣押狀態這一期間，主張申請人必須提供反擔保來維持船舶扣押。這一理解方式背后的法理在于：首先，申請扣船時涉及的主體只有申請人和法院，當船舶被扣押后，被申請人已然知情繼而采取相關措施，其中包括提供證據以主張繼續扣押船舶不公正，同時也會要求申請人提供反擔保，這種情況下應予以優先保障的是法律的公正性而非上述提及的法律的內在邏輯性。其次，申請人必須提供反擔保來維持船舶扣押固然在一定程度上為外國人扣押船舶設置了障礙，但卻為被申請人嗣后主張錯誤扣船的權利提供了保障。被申請人與申請人之間的錯誤扣船糾紛，不僅涉及管轄還涉及法律適用的問題，這些都是被申請人難以控制的因素，尤其是對于本國被申請人與外國申請人之間的錯誤扣船糾紛而言。這種情況下，申請人與被申請人之間的利益很難平衡，而反擔保是使二者利益平衡的法律手段。因此，被申請人有權提出申請并附上相關證明材料要求申請人為維持船舶扣押提供反擔保。最后，英美法系國家認為扣押船舶是為了保障對物訴訟，但是扣押船舶并非對物訴訟的充分必要條件。換言之，即使在無須提供反擔保的情況下扣押了船舶，維持船舶扣押也不是必然的。當被申請人要求解除扣押船舶時，主張繼續維持船舶扣押只是申請人的一種價值選擇。因此，以提供反擔保作為維持船舶扣押的價值選擇的對價，這才是實質上的公平。由此可見，申請扣船時的反擔保與維持船舶扣押的反擔保是兩個不同的問題，即使英國長期以來的司法實踐認為扣船無須提供反擔保，這并不表明維持船舶扣押狀態也無須提反擔保。因此，理解方式二認為，申請人為維持船舶扣押必須提供反擔保，是維系利益平衡的必然要求。

第三，申請人是否要提供反擔保以

維持船舶扣押由法官行使自由裁量權確定。英國法在解除船舶扣押上賦予了法官自由裁量權。在The “MV Alkyon”案中，高級法院認為，被申請人提出反擔保的請求違背了英國對物訴訟的基本原則，即只要申請扣船符合法定條件則必須扣押船舶，法官并無自由裁量權。然而，此基本原則只是針對申請扣押船舶而言，對于船舶扣押的維持問題，英國法實則賦予了法官自由裁量權①

。高級法院進一步分析認為，此種自由裁量權必須依據一定的原則來行使，而原則之一就是對物訴訟的原告扣押船舶是一種權利，不以其是否提供反擔保為前提②。對于英國高級法院的觀點，筆者持保留意見。毋庸諱言，擔保是船舶扣押制度的核心，但在The “MV Alkyon”案中，高級法院完全否定了反擔保的存在，將法官自由裁量權的行使限定在不得要求申請人提供反擔保這一具體原則之下，這與賦予法官自由裁量權的初衷相悖。由此可見，英國在The “MV Alkyon”案中的判決理由有失偏頗，是否提供反擔保以維持船舶扣押狀態完全可以由法官自由裁量予以決斷而非依據申請扣船時無需提供反擔保的司法慣例。

與英國法的規定相比，中國在解除船舶扣押問題上并未賦予法院自由裁量權。根據《海訴法》

第18條的規定，即使申請人未提供反擔保以維持船舶扣押，只要被申請人無力提供擔保又無其他正當理由申請解除船舶扣押，法院必須維持船舶扣押狀態，這間接表明中國立法也認為維持船舶扣押無須提供反擔保。但是，該規定在一些情況下的適用是存有爭議的。例如，申請人不同意被申請人提供擔保以解除扣押船舶（擔保必定低于船舶的實際價值），同時其提供反擔保以維持船舶扣押狀態，這種情況下被申請人擔保與申請人反擔保并存，根據中國目前的規定，法院如何處理該情形尚不得而知。而賦予法院自由裁量權相比于當前的規定更有利于法院妥善處理該類案件以平衡雙方利益。因此，筆者認為，不論被申請人是否有能力提供擔保以

解除扣押船舶，只要被申請人已主張繼續扣船不公正，并以扣船反擔保抗辯，維持船舶扣押是否需要提供反擔保以及嗣后反擔保的形式、數額等問題，完全可以由法院在綜合分析被申請人以及申請人提交的證明材料的基礎上權衡利弊而自由裁量決定。

四、中國船舶扣押反擔保制度的現狀及完善

中國對船舶扣押反擔保的規范經歷了從嚴格型立法模式到折衷型立法模式的轉變。從最早頒布的《最高人民法院關于海事法院訴訟前扣押船舶的規定》（簡稱《扣船規定》），到加入《1999年扣船公約》乃至制定《海訴法》、再到《最高人民法院關于適用中華人民共和國海事訴訟特別程序法若干問題的解釋》（簡稱《海訴法司法解釋》）以及《最高人民法院關于扣押與拍賣船舶適用法律若干問題的規定》（簡稱《扣押與拍賣船舶規定》），一系列規范性文件的出臺表明中國扣船反擔保制度正趨于完善。然而，長期的司法實踐卻凸顯了中國在扣船反擔保上仍存在一些亟待解決的問題。

（一）中國船舶扣押反擔保的法律現狀

原《扣船規定》第四部分第5條規定了申請人扣押船舶應當提供反擔保，《海訴法》則規定海事法院可以要求扣船申請人提供反擔保③。可見，中國扣船反擔保的立法模式，已從嚴格型轉向折衷型。立法模式的轉變主要是基于三點考量：第一，中國加入了采取折衷型立法模式的《1999年扣船公約》，國內立法與國際公約保持一致有利于法律的適用;第二，扣押船舶即意味著法院的管轄權得以確立，而嚴格型立法模式易將扣船申請人拒之門外，不利于中國國際航運司法中心的建設;第三，中國中小企業居多，無力提供扣船反擔保的現象普遍存在，而嚴格型立法模式難以切實保障這些中小企業的利益。[11]

2015年施行的《扣押與拍賣船舶規定》的第4條對《海訴法》第16條進行了限制，采取了以嚴格型立法模式為核心輔之除外規定的特殊模式①。實踐中，申請扣押船舶時，除了船員勞動報酬請求糾紛以及人身傷亡賠償請求糾紛之外，多起案件均表明中國海事法院一般會要求扣船申請人提供反擔保，如涉及船舶買賣合同糾紛的（2017）津72財保6號案、涉及船舶碰撞的（2014）津海法保字

第64-1號案、涉及燃油供應合同糾紛的（2014）津海法保字第61-1號案以及涉及碼頭損壞賠償糾紛的（2014）津海法保字第2-1號案。由此可見，司法實踐中中國法院并未拘泥于《海訴法》第16條的固有規定，對扣船反擔保制度的適用存在較大的彈性空間。目前，對于扣船反擔保的法律規定與司法實踐中的適用銜接問題，中國尚未作出協調，這是完善中國扣船反擔保制度體系尚待解決的問題。

從當前中國扣船反擔保的相關規定來看，除了上述提及的協調問題以及維持船舶扣押狀態是否需要提供反擔保應賦予法院自由裁量權之外，中國對扣船反擔保具體制度的設計亦有不足，主要存在以下問題：首先，扣船反擔保這一術語及其適用對象未予明確和劃定;其次，提供扣船反擔保是否能直接排除其他扣船條件而扣押船舶;復次，扣船反擔保的方式以及數額的確定問題;最后，扣船反擔保與錯誤扣船如何銜接的問題，其中主要是明晰扣船反擔保在錯誤扣船中的“擔保性”如何體現。

（二）中國船舶扣押反擔保制度的完善

完善中國扣船反擔保制度，首先要明確反擔保這一概念，繼而對扣船反擔保的適用對象進行劃定。在中國，反擔保這一法律概念主要存在于《擔保法》中。從反擔保的法律關系上來看，它是債務人與第三人之間的合同關系，其產生的前提是第三人對債權人提供了擔保。而扣船反擔保由始至終并不存在第三人的參與，只是扣船申請人為自己的扣船申請行為的不利后果作出的擔保。由此可見，扣船反擔保與上述《擔保法》中的反擔保實屬不同，前者是基于被申請人的解除扣押擔保而將申請人的扣船擔保稱之為反擔保，表明的是一種相對關系。[12]將申請人提供的擔保以反擔保稱之不免存在歧義，司法實踐中直接將其稱之為申請人擔保未嘗不可，這也體現了該種擔保的程序保障屬性。此外，扣船反擔保適用的對象是否局限于申請人尚不明確。司法實踐中要求扣船申請人提供反擔保的現象普遍存在，基于此，保險行業開發了扣船保險這一新險種并以其作為扣船反擔保的替代方式。作為海事領域的創新之舉，扣船保險主要承保因錯誤扣船造成的被申請人或第三人的直接經濟損失。[13]在界定扣船反擔保的適用對象時要結合司法實踐中存在的扣船保險的應用問題，對于此種險種能否完全替代或僅作為輔助手段而適用于扣船程序，都是修法時需要予以考量的問題。筆者認為，扣船保險同樣具有保障被申請人財產權益的價值，其可以作為扣船反擔保的替代手段在扣船領域適用。

其次，對于扣船申請人擔保的排他性問題，中國雖未作出明確規定，但是，中國法律明確規定強制性規定不可違反，而程序法就是其一。在The “M/V YAOKI”案中，M/V YAOKI輪光租給Sunny Shipping Co. Ltd公司，隨后光租人將該輪期租予一家韓國公司。基于運輸糾紛，收貨人向法院申請扣押韓國承運人期租的M/V YAOKI輪，并提供了充足的現金擔保。對此，海事法院認為，雖然M/V YAOKI輪是被申請人期租而來的船舶，但是其已經向扣船申請人言明扣船風險，并且扣船申請人提供了充分的擔保，鑒于此，最終裁定準許了船舶扣押。[4]90事實上，根據《海訴法》第23條的規定，期租以及程租而來的船舶不在可扣押之列，這是法律的強制性規定。毋庸諱言，中國并未在扣船問題上賦予法院自由裁量的權利，僅以扣船申請人提供擔保就直接裁定扣押不符合法律規定的船舶，這一做法與扣船制度的規定不符。

此外，對于扣船反擔保的形式，中國法律規定了現金、保證、抵押以及質押四種，司法實踐中主要存在保函與現金兩種，而現金反擔保在數額確定上存在較大爭議。[14]關于反擔保數額的確定有兩種模式，其一是依據申請人申請保全的數額，其二是以申請人錯誤扣船所致損失為依據?！犊垩号c拍賣船舶規定》第5條規定申請人反擔保數額包括船舶被扣押期間的各項支出和費用、船期損失以及被申請人為解除扣押提供擔保所支出的費用。換言之，中國扣船反擔保的數額實質上相當于錯誤扣船可能給被申請人造成的損失。然而，錯誤扣船的損失是一個彈性區間，其金額是不確定的，比如純粹經濟損失是否納入以及船期損失數額如何確定等都需要投入時間來考量。而申請人申請保全的數額是一個固定值，以韓國法為例，其規定以申請人申請保全的數額的百分之十來確定扣船反擔保的金額。參考韓國規定，中國可以考慮以保全數額為基數并通過司法統計來確定一個百分比，以此來計算申請人提供的反擔保數額。

最后，扣船反擔保的價值在于為或然之債即錯誤扣船糾紛提供司法保障，其中有兩個問題需要明確：第一，扣船反擔保涉及的主體范圍如何界定？第二，錯誤扣船糾紛中扣船反擔保的擔保性應如何體現？針對第一個問題，有觀點主張扣船反擔保是申請人與法院之間的法律關系。[15]筆者認為并非如此，扣船反擔保所擔保的是申請人錯誤扣船的責任而非法院錯誤扣船的國家賠償責任。另外，在扣船反擔保法律關系中，擔保權人究竟僅指被申請人還是包括利害關系人，目前也尚存爭議。根據《海訴法》第20條以及《海訴法司法解釋》第23條的規定，有權主張錯誤扣船責任的主體包括被申請人和利害關系人。筆者認為，從法律的內在邏輯考慮，扣船反擔保的擔保權人不應局限于被申請人而是還應包括潛在利害關系人。對于第二個問題，需明確的是主張錯誤扣船的主體對于扣船反擔保是否具有優先受償性。如前所述，扣船反擔保具有雙重屬性，其中在錯誤扣船糾紛中扣船反擔保具有債權擔保性。同時，根據《扣押與拍賣船舶規定》第6條的規定，當相關主體主張錯誤扣船后，直至案件終了前，扣船反擔保并不存在返還的問題。由此可見，扣船反擔保的擔保期間始于扣船申請，終于錯誤扣船之債的履行。因此，錯誤扣船之債實際屬于有擔保之債。

五、結語

船舶扣押是債權實現的保全措施，扣船擔保是其核心制度。針對申請扣船階段的反擔保問題，國際上存在三種立法模式，而對于維持扣船狀態的反擔保問題目前尚存爭議。如果申請扣船時不要求提供反擔保，嗣后為維持扣船狀態是否應加諸提供反擔保的義務，應由法院自由裁量，這是消弭申請人與被申請人之間扣船公正性沖突并保障雙方合法權益的有效方式。對于中國扣船反擔保制度而言，需要著眼于立法與司法實踐的沖突協調，明確扣船反擔保的立法模式，從扣船反擔保的一般性問題入手逐步明確扣船反擔保的特殊性規范，最終完善扣船反擔保的制度體系。

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① 《擔保法》第4條規定：“第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法擔保的規定?！?/p>

② 參見廣州海事法院（2005）廣海法初字第396號案。

③ 《德國民事訴訟法》第921條第1款規定：“如對對方當事人可能受到的損害提供擔保，即使就請求權或者假扣押理由未能釋明，法院也可以命令假扣押。即使對請求權和假扣押理由已經釋明，法院也可以命令于提供擔保后實行假扣押”。

① 《1999年扣船公約》第6條第1款規定：“作為扣押船舶或允許維持已實施的扣押的條件，法院可要求請求扣押或已獲準扣押船舶的請求人按法院自定條件提供某一種類和某一金額的擔保，以補償扣押可能對被告造成并可能應由請求人負責的任何損失……”

② “單方參與性”指的是在船舶扣押申請階段涉及的主體只有申請人與法院，直至船舶被扣押之后被申請人才知情，所以整個扣船程序只有船舶申請人單方參與。參見張麗英：《船舶扣押的法律規制》，法律出版社2009年出版，第108頁。

① 參見The Vanessa Ann＼[1985＼] 1 Lloyd’s Rep.549。

② 參見Dr Johanna Hjalmarsson：Stallion Eight Shipping Co SA v. Natwest Markets plc （The “MV Alkyon”） ＼[2018＼] EWHC 2033 （Admlty）;＼[2018＼] EWCA Civ 2760 Korea Shipping Corporation v. Lord Energy SA （The “MV Dangjin”） ＼[2018＼] FCA 1717;＼[2018＼] FCAFC 201，Lloyd’s Shipping & Trade Law，2018，p.605。

① 《海訴法》第18條第1款規定：“被請求人提供擔保，或者當事人有正當理由申請解除海事請求保全的，海事法院應當及時解除保全?！?/p>

① 參見Stallion Eight Shipping Co Sa v. Natwest Markeys Plc （The “MV Alkyon”），Lloyd’s Law Reporter，17 Dec 18。

② 參見Dr Johanna Hjalmarsson：Stallion Eight Shipping Co SA v. Natwest Markets plc （The “MV Alkyon”） ＼[2018＼] EWHC 2033 （Admlty）;＼[2018＼] EWCA Civ 2760 Korea Shipping Corporation v. Lord Energy SA （The “MV Dangjin”） ＼[2018＼] FCA 1717;＼[2018＼] FCAFC 201，Lloyd’s Shipping & Trade Law，2018。

③ 1994年《最高人民法院關于海事法院訴訟前扣押船舶的規定》已經于2002年3月12日失效。

① 《扣押與拍賣船舶規定》第4條規定：“海事請求人申請扣押船舶的，海事法院應當責令其提供擔保。但因船員勞務合同、海上及通海水域人身損害賠償糾紛申請扣押船舶，且事實清楚、權利義務關系明確的，可以不要求提供擔保?！?/p>