反恐預防性羈押研究

摘 要：預防性羈押在歐美立法和判例中都得到認可。9·11后，美國和德國預防性羈押在反恐領域中的運用各有特點。中國反恐也需要完善預防性羈押制度，相較兩國，中國應重點完善建立羈押制度，防止預防性羈押之濫用及明確緊急狀態程序。

關鍵詞：反恐;預防性羈押;性質;運用

中圖分類號：D998.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）20-0051-03

作者簡介：陳彥羽（1980-），女，漢族，湖北武漢人，中南財經政法大學，博士在讀，湖北警官學院，講師，研究方向：國際法，刑法。

一、預防性羈押的性質

審前羈押通常被認為不具備實體性和懲罰性，預防性羈押著眼于行為未來的危險性，目的是保障其他人和社會的安全，那么，預防性羈押是否具有實體性和懲罰性呢？

美國聯邦最高法院在United States V.Salerno案中，以倫奎斯特大法官為首的多數意見認為1984年《保釋改革法案》第3142（e）條（預防性羈押條款）并不違反第五修正案下的正當程序條款。

首先，法院認為，根據美國憲法第五修正案，在刑事審判中，政府可能不會在判決有罪之前羈押一個人，但也存在一些例外，即政府對社區安全的監管利益超過個人自由利益時。例如，政府可以羈押：（1）在戰爭或叛亂期間，政府認為是危險的人;（2）等待驅逐程序的潛在危險的外僑;（3）對公眾構成危險的精神不穩定者;（4）成為不能接受審判的危險刑事被告人;（5）審判前，對社區造成持續危險的未成年被捕者;（6）被懷疑犯罪的被捕者，除非一個中立的治安法官確定是否存在可能的原因;并且（7）審判前，被捕者存在逃跑的風險或對證人的危險。[1]

其實，法院認為，根據美國憲法第五修正案的實質性正當程序的目的，第3142（e）條的審前羈押是對自由允許的管制（permissible regulation）而非禁止的懲罰（impermissible punishiment）。

最后，最高法院認為，如果聯邦政府通過明確和有說服力的證據證明沒有釋放條件能合理地保證任何其他人和社區的安全，聯邦法院羈押一名被捕者并不違反憲法。美國國會已經規定了羈押決定時應充分考慮的事項，司法官員具有有限的自由裁量權。這個考慮的事項包括指控罪行的性質和嚴重性、政府對被捕者的證據的實質性、被捕者的背景和特征以及犯罪翻譯人釋放危險的性質和嚴重性。[2]

當然，反對意見仍然存在。馬歇爾大法官、布倫南大法官、史蒂文斯大法官認為第3142（e）條可能違反無罪推定原則。

《歐洲人權公約》第5條明確規定羈押依據，但對第5條第1款2、3項是否是對預防性羈押的授權？歐洲人權法院（簡稱ECTHR）在Ostendorf v.Germany案、Jecius v.Lithuania案中對此問題進行解答。第5條第1款2項的“對法律義務的不遵守”應當被理解為充分掌握了即將發生犯罪的地點、時間及其潛在被害人，必須處于緊急狀況下，如：已經清楚、積極的顯露出將違背特定而具體的義務，否則，不僅與本條款的立法精神不符，更將架空同條款的規范內容。[3]羈押的目的必須是確保義務被履行而非懲罰。義務并非“不犯罪”而是“具體而特定的”。有學者主張第5條第1款3項可以作為預防性羈押的一般授權，據此逮捕潛在恐怖分子。[4]ECTHR卻明確予以否定，認為“第5條第1款第3項并非用來作為直接針對顯現出持續犯罪危險的個人或習慣性犯罪者的一般預防政策，而只是提供締約國一個防止具體而特定犯罪的手段。”[5]在Jecius v.Lithuania案中，更是指出第5條第1款第3項只是為了將“已涉嫌犯罪”者送交有管轄權的司法當局的目的而進行的刑事程序。[6]本款不得用于為了搜集情報而拘禁，必須至少存在起訴的意圖，否則只能將該人釋放。拘禁危險源背離ECTHR對自由安全的基本權所提供的保證，是不被允許的。[7]ECTHR不以第3項作為預防性羈押的法律依據，而是根據第2項，在不以起訴為必要下，允許短期預防性羈押。這種情況下，平衡法定義務與自由權保障的關鍵可能在于預防性羈押期限的長短。

至于德國的保安監禁，ECHR在M.v.Germany案認為保安監禁構成對自由刑的嚴重侵犯，應被視為第7條第1款中的“刑罰”。2010年，德國通過《保安監禁法新規則及其配套規則法》采取電子監控替代措施。2011年，德國聯邦憲法法院判定德國所有保安監禁法條違憲，只能適用至2013年5月31日。[8]2016年，ECHR在Bergmann v.Germany案中雖然認為德國法律并未將保安監禁與刑罰明確區分，但肯定了對“精神健康病人”執行保安監禁的合法性，同時對德國刑法第66c條（保安監禁的距離原則）的修改持贊賞態度。

美國及歐洲法院判例對預防性羈押的態度略有不同，美國判例認為預防性羈押是對自由允許的管制，如果法律充分考慮到指控罪行的嚴重性，證據的實質性，被捕者的身份背景以及釋放后危險的嚴重性，預防性羈押是符合憲法第五修正案的正當程序條款。歐洲法院判例對預防性羈押更為謹慎，只有在清楚顯示出將違背特定而具體義務時，可以不以起訴為必要，短期預防性羈押。總體而言，歐美立法和司法都承認預防性羈押。9·11后，預防性羈押更是在反恐領域被大量運用。

二、預防性羈押在反恐領域中的運用——以美德為例

（一）美國

美國《1789年司法行為法》、《1966年保釋改革法》、《1970年哥倫比亞特區法院重整法》、《1984年聯邦保釋改革法》確立了完備預防性羈押制度。美國預防性羈押呈現出以下特點：1.美國聯邦最高法院通過判例將預防性羈押的性質定義為行政管制措施而非刑罰;2.實體上，預防性羈押的合法根據是“未發現任何條件，或將所有條件結合后，釋放被告無法合理確保他人或社區安全”;3.程序上，預防性羈押要求進行羈押聽證，檢察官必須提供“明確而可信的證據”加以證明，法官要以書面方式說明事實和理由，雖然證據規則有所不同，但被告在聽證中享有基本的對抗權;4.《1984年保釋改革法》沒有規定預防性羈押的期限，立法過程來看國會期望通過《聯邦迅速審判法》來規范，即90天，但一些例外情況允許羈押超過1年以上。5.詳細規定了某些重罪可以進行羈押聽證，特別規定被訴罪名為毒品犯罪、制式槍支、恐怖主義犯罪時，即推定具有羈押必要性。

9·11后，美國通過了一系列法律擴大政府的反恐預防性羈押的權力。《愛國者法案》第412條規定了司法部長如果合理懷疑外國人觸犯了特定之罪或有危害國家嫌疑的，有權在該人被驅逐出境前將其羈押，自羈押之日起7日內決定將其驅逐出境或起訴，否則應予以釋放，如果釋放威脅到國家、社區和個人安全且在相當長時間內無法移送該人，則可以實施最長6個月的拘留。《軍事命令》授權國防部長依據總統書面認定，當有足夠理由相信某外國人屬于基地組織的成員，曾從事恐怖活動傷害美國或明知而藏匿基地組織成員的，有權將其拘禁于國內或國外的適當地點。2012年度《國防授權法》第1031、1032條規定只要總統認為必要，政府就可以無限制拘禁美國公民直至對其進行審判，只要該人計劃實施、經授權實施、實施或幫助實施“9·11”恐怖襲擊或對此襲擊負有責任;作為“基地”組織，塔利班及對美國或其盟國實施敵對行動的相關勢力的組成成員或實質支持者，包括任何已實施敵對行為或直接支持敵對行為的人。[9]羈押期限進一步延長，《愛國者法案》將司法部長決定的外國人羈押延長至6個月，《軍事命令》、《國防授權法》、《被拘留者待遇法》、《軍事委員會法》都規定了無限期拘留。在反恐戰爭期間，美國將恐怖分子作為敵方戰斗人員關押在關塔那摩海軍基地監獄、巴格拉姆空軍基地監獄、中央情報局秘密海外軍事基地等。根據《軍事委員會法》，軍事委員會對外籍敵方戰斗人員具有管轄權，軍事委員會并非常規的軍事法院法庭也非聯邦法院法庭。這些人員可以不經審判長期羈押，無權申請人身保護令，無權請求律師幫助，剝奪享有正當法律程序的權利，由此引發了一系列行政權與司法權的博弈。[10]

（二）德國

最初，德國刑事訴訟法只規定了“有逃亡的嫌疑”和“調查工作難以進行”兩種情況下的羈押。1935年德國納粹時期又增加了持續的危險性及造成公眾的不安為理由，由于該條被納粹濫用后一度被廢，1964年“危險性”又作為羈押理由出現在刑事訴訟修正法中，不過限定在性犯罪案件，1972年刑事訴訟修正案進一步將所涉案件擴張到暴力犯罪、煙毒犯罪、財產犯罪和公共危險罪等。從1935年到1972年反應出德國預防性羈押反復擴張的特點。

現行德國《刑事訴訟法》規定預防性羈押的理由有：1.重罪嫌疑。德國《刑事訴訟法》對重罪作出明確規定，包括殺人罪、暴力組織罪、特別嚴重的傷害罪、特別嚴重的縱火罪等等。2.再犯危險。被指控人具有實施特定犯罪的重大嫌疑，為了避免再犯的急迫危險而羈押。《刑事訴訟法》第116條第3項還規定了預防性羈押的必要性，“如果有充分理由可以期待，被指控人遵守特定責令且可由此達到羈押目的，法官可以命令停止執行依照第112a條簽發的羈押令。”[11]《刑事訴訟法》第122a條規定預防性羈押期限不得超過1年。

除了程序法上的“預防性羈押”，德國《刑法》第66條及以下規定的“收容于保安監禁”（簡稱保安監禁），被譽為“實質的預防性羈押”。保安監禁的目的是無害化不能矯正的犯罪人，主要是針對習慣犯，其實質就是將這類人長期關押。保安監禁符合德國學者倡導的“風險社會”理論，是刑法領域從傳統刑法轉向安全刑法的重要標志。保安監禁雖然過度強調預防并被納粹濫用，德國立法也多次對其進行修改，但德國保安監禁仍作為一項重要制度存在。

9·11后，德國對《聯邦憲法保衛法》、《聯邦情報局法》、《安全審查法》、《軍事反間諜局法》等21部法律進行修改。涉及到反恐預防性羈押的內容有：1.《打擊恐怖主義的框架決定》增加與恐怖主義有關的違法行為的范圍，根據德國《刑事訴訟法》第112條和第112a條規定，這一做法將擴大適用反恐預防性羈押的范圍。2.將針對危害國家安全所增訂的反恐規范明確納入第112a條規定的再犯危險之中。整體上看，9·11后，德國反恐預防性羈押的修改僅限于增加“重罪嫌疑”和“再犯危險”中的特定犯罪類型，并未因迎合反恐需要對預防性羈押的程序、期限、權利救濟等做較大修改，這與其預防性羈押制度較好地滿足德國反恐需要無不有關。可見，以德國反恐政策來批評英美反恐措施實則是對德國法律缺乏正確的認識。我們應該清楚認識到，正是因為德國法律對危險具有高度預防性才使德國能從容面對嚴峻的反恐形勢。

三、我國反恐預防性羈押

（一）我國反恐預防性羈押的立法規定

我國《憲法》、《刑事訴訟法》、《反恐怖主義法》及相關司法解釋構成了反恐預防性羈押的全面規定。

《憲法》規定我國公民不受任意逮捕的權利。《刑事訴訟法》詳細規定屬于預防性羈押的情況：1.可能實施新的犯罪;2.有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險;3.對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的;4.不講真實姓名、住址，身份不明的;5.有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的。據此，我國預防性羈押可分四種情況：一是重大危險;二是再犯危險;三是有重罪或反復犯罪的嫌疑;四是身份不明。《反恐法》規定了安置教育制度。

（二）我國反恐預防性羈押評述

9·11后，我國對反恐預防性羈押進行了完善。程序上授予偵查機關更多權限，實體上創設了安置教育制度。中國反恐預防性羈押的路徑不同于美德。美國將反恐定義為一場“戰爭”。因此，美國將逮捕的恐怖分子嫌疑人無期限關押在海外軍事基地，剝奪恐怖分子嫌疑人羈押期間所享有的基本權利甚至施加酷刑，反恐預防性羈押已與美國聯邦最高法院的判例相左，突破了美國無罪推定、正當程序等法治原則。關塔那摩監獄里的恐怖分子嫌疑人吸引了世界的關注。2009年1月22日，美國總統奧巴馬簽署了行政命令，要求在1年內關閉關塔那摩的拘留營，2年內關閉中央情報局的秘密拘留設施，3年內按照《陸軍野戰手冊》中規定的“非戰斗”標準對恐怖分子嫌疑人進行所有審問。與此同時，奧巴馬總統簽署了第13493號行政命令要求“審查拘留政策選項”并建立了一個機構間工作組，其任務是：全面審查聯邦政府在與武裝沖突和反恐行動的逮捕，拘留，審判，移交，釋放或其他處置方面可獲得的合法選擇，并確定符合美國的國家安全和外交政策利益以及司法利益。

與美國不同，德國在9·11后預防性羈押制度沒有發生根本性改變，這點與我國較為相似，都是在本國法治范圍內進行完善，但原因較為不同。德國一是由于其制度本身較為全面，二是受到國內憲法和歐洲人權法院的審查。我國并不存在司法審查制度，法院對反恐預防性羈押無權審查，這符合我國的基本法律制度設計，但這并不意味著我國反恐預防性羈押沒有受到有效監督。我國檢察機關作為監督機關承擔了這一職責，2012年《刑事訴訟法》修改還特別增加了羈押審查制度，其目的就是為防止隨意羈押、超期羈押等濫用羈押的問題。

（三）我國反恐預防性羈押的完善

首先，作為一項關涉公民自由權的重要制度，我國有必要在《刑事訴訟法》中明確規定羈押制度并對預防性羈押做出單獨規定。概念清晰、內涵明確、程序正當的羈押制度將有助于反恐工作的開展。

其次，我國基本法、部門法、單行法從三個維度賦予了執法部門反恐預防性羈押的權限。但對法律文本的分析不難發現，權力的邊界并不清晰，反恐預防性羈押有濫用之虞。可以借鑒德國經驗，對反恐預防性羈押的犯罪類型做明確列舉，對人身危險性的判斷設置聽證程序，明確規定恐怖嫌疑分子在羈押中減損的權利，特別是安置教育制度，適合安置教育的具體罪名、罪責幅度、評估機關、評估方法、評估標準、具體的執行、權利的救濟等都有待法律進一步完善。

最后，我國反恐根據形勢需要可以宣布進入緊急狀態，一旦進入緊急狀態，意味著緊急權力的啟動。但憲法對緊急權力的歸屬、機構安排、運行程序、義務責任等均未作規定，相關組織法體系中也未進行具體化，……無論如何，缺乏來自憲法體制的規范與制約，這一集中狀態顯然與法治化的緊急權力規制相去甚遠。[12]

[ 參 考 文 獻 ]

[1]481 U.S.739.

[2]481 U.S.739.

[3]Tim Nikolas Mueller，Preventive Detention as A Counter-terrorism Instrument in Germany，62 Crime，Law and Social Change 323（2014）.At 327.

[4]Claire Macken，Preventive Detention and the Right to Personal Liverty and Security under Article 5 ECHR（2006）.Avilable at http： // www. austlii，edu，au/ au/ journals/ Adel Law Rw/ 2005/ 1/pdf.

[5]蕭宏宜.預防性羈押的實然與應然[J].東吳法律學報，2015，26（4）：83-122.

[6]EGMR，Jecius v.Lithuania，31.07.2000-34578/97.

[7]Tim Nikolas Mueller，Preventive Detention as A Counter-terrorism Instrument in Germany，62 Crime，Law and Social Change 323（2014）.At 327.

[8]BverfG 4.5.2011-2 BvR 2365/09，BverfGE 128，326=NJW 2011，1931.

[9]Sec.1031& Sec.1032 in National Defense Authorization Act for Fiscal Year，2012.

[10]Hamdi v.Rumsfeld，296 F.3d 278（4th Cir.2002），Rumsfedl v.Padilla，352 F.3d695（2d Cir.2003）.

[11]宋玉琨，譯注.德國刑事訴訟法典[M].北京：知識產權出版社，2013：106.

[12]劉茂林.警察權的現代功能與憲法構造難題[J].法學評論，2017（1）：27-35.