刑事比附類推縱論

劉奇

摘 要：所謂的刑事比附類推，是指在刑法無(wú)明文規(guī)定或規(guī)定明顯有漏洞或偏頗的情況下，以類比推理的方法和法律規(guī)定的程序，比照依附最相類似的刑法條文、判例甚至經(jīng)義，對(duì)一些刑事疑難案件進(jìn)行出罪或入罪的一種法律機(jī)制。刑事比附類推起源于周秦，發(fā)展于漢唐，延續(xù)于明清，承襲于現(xiàn)代，可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。刑事比附類推之所以能在中國(guó)歷史上綿亙數(shù)千年，與它所具有的獨(dú)特的法律功能有關(guān)。經(jīng)過(guò)分析可知，刑事比附類推有彌補(bǔ)刑法條文漏洞、糾正刑法條文偏頗和延長(zhǎng)刑法條文生命的功能。雖然我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中沒(méi)有規(guī)定比附類推條款，但從學(xué)術(shù)上進(jìn)行滿足實(shí)踐需求和學(xué)術(shù)創(chuàng)新的探索仍是有必要的。

關(guān)鍵詞：刑事比附類推;疑難案件;德法合治;1979年《刑法》

中圖分類號(hào)：DF6

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1008-4355（2019）04-0019-19

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.04.02 開(kāi)放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

法律上的比附類推，指的是在法律沒(méi)有明文規(guī)定或規(guī)定明有偏漏的情況下，以類比推理的方法和法律規(guī)定的程序，比照依附最相類似的法條、判例甚至經(jīng)義對(duì)疑難案件進(jìn)行處理的一種法律機(jī)制;當(dāng)比附類推機(jī)制運(yùn)用于刑事案件中時(shí)，便是所謂的刑事比附類推。以往學(xué)界常常將刑事比附與刑事類推視為兩種不同的法律機(jī)制。德國(guó)法史學(xué)者陶安和清華大學(xué)陳新宇教授等人曾撰文對(duì)刑事類推和刑事比附做過(guò)比較，并得出結(jié)論認(rèn)為傳統(tǒng)律典中的比附制度和近現(xiàn)代刑法中的類推制度有所區(qū)別①。這些學(xué)者的論證當(dāng)然是很有學(xué)術(shù)意義的，不過(guò)，從某種意義上說(shuō)，這些論證更具有策略意義，因?yàn)檫@樣可以避免與近現(xiàn)代時(shí)髦的“禁止類推”原則發(fā)生正面沖突，進(jìn)而可以輕松地展現(xiàn)刑事比附制度的正面價(jià)值。然而，這些策略性的論證并不能掩蓋比附與類推在本質(zhì)上的相同性。因?yàn)闊o(wú)論是中國(guó)本土的刑事比附制度還是西方舶來(lái)的刑事類推制度，其在根本上是一樣的，都是要在刑法無(wú)明文規(guī)定或者有規(guī)定但適用起來(lái)會(huì)有明顯偏頗的情況下，援引其他依據(jù)對(duì)危害社會(huì)的行為進(jìn)行出罪或入罪，而其具體的方法就是比照依附或類比推理。總之，不外乎一個(gè)“比”字。因此，如王澤鑒教授所言：“所謂類推適用，乃比附援引。”[1]比附類推這一在法律之外尋求公正的機(jī)制，普遍存在于古今中外的法律典籍和司法實(shí)踐中，只是在近現(xiàn)代以來(lái)的刑事領(lǐng)域受到了限制。我國(guó)1979年《刑法》第79條也曾明確規(guī)定了類推制度。不過(guò)，在1997年修訂《刑法》前夕，刑法實(shí)務(wù)界與學(xué)術(shù)界在“廢除類推時(shí)不我待”[2]這一點(diǎn)上達(dá)成了高度共識(shí)，并促成了1997年《刑法》中罪刑法定條款的成文，還使得“禁止類推”這個(gè)罪刑法定的派生原則成為了刑事司法中的金科玉律。然而吊詭的是，那些當(dāng)初強(qiáng)烈主張廢除1979年《刑法》第79條的刑法學(xué)者們，并不希望完全禁止類推，他們認(rèn)為“有利于被告人的類推解釋則是允許的”與馬克昌教授一樣明確表達(dá)過(guò)這種觀點(diǎn)的還有陳興良、張明楷、胡云騰等刑法學(xué)專家。比如陳興良教授曾說(shuō)：“刑法是不能進(jìn)行類推解釋的，因?yàn)轭愅平忉屖怯秀Ｓ谧镄谭ǘㄔ瓌t的。這里的類推解釋，是指不利于被告人的類推解釋或者說(shuō)入罪的類推解釋，而不包括有利于被告的類推解釋或者說(shuō)出罪的類推解釋。”（參見(jiàn)：陳興良.刑法學(xué)的現(xiàn)代展開(kāi)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006：76.）張明楷教授曾說(shuō)：“允許有利于被告人的類推解釋，正是為了克服形式側(cè)面的缺陷，實(shí)現(xiàn)刑法的正義。”（參見(jiàn)：張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2007：49.）胡云騰教授曾說(shuō)：“允許對(duì)被告人有利的類推，是罪刑法定原則的應(yīng)有之義，而不是對(duì)罪刑法定原則的否定。”（參見(jiàn)：胡云騰.廢除類推及刑法科學(xué)化[J].法學(xué)研究，1995（5）：55-69.）。這些反對(duì)類推者之所以會(huì)有略顯曖昧的觀點(diǎn)，其根本原因是刑事比附類推本身有一定邏輯性和實(shí)用性，它能夠較好彌補(bǔ)刑法條文的漏洞和糾正刑法條文的偏頗，并進(jìn)而使一些法無(wú)明文規(guī)定但嚴(yán)重違背社會(huì)基本價(jià)值觀的行為得到應(yīng)有的制裁，同時(shí)也可以使一些主觀惡性和社會(huì)危害顯著輕微的犯罪行為得到刑法的寬恕。不過(guò)，因?yàn)樾淌卤雀筋愅圃诋?dāng)代中國(guó)的主流話語(yǔ)中并沒(méi)有足夠的立足之地，以致我們?cè)趹?yīng)對(duì)某些容易引發(fā)社會(huì)道德危機(jī)的刑事案件時(shí)，顯得有些左右為難。如2016年中央印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步把社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》中所指出的：“與推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的要求相比，把社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)還存在不小差距。”有鑒于此，本文將對(duì)刑事比附類推制度的歷史沿革、法律功能以及治理價(jià)值進(jìn)行梳理分析，以期對(duì)社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)這一時(shí)代課題有所裨益。

一、源遠(yuǎn)流長(zhǎng)：著眼于歷史沿革的考察

與近現(xiàn)代才開(kāi)始流行的罪刑法定原則相比，刑事比附類推有著更為漫長(zhǎng)的歷史。我國(guó)早在先秦時(shí)期便有“屬辭比事”“上下比罪”的法文化傳統(tǒng)，此后數(shù)千年的刑法典中幾乎沿用不絕 《禮記·經(jīng)解》載：“屬辭比事，《春秋》教也。”（參見(jiàn)：孔穎達(dá)疏.禮記正義[M].北京：北京大學(xué)出版社，1999：1368.）《尚書(shū)·呂刑》載：“上下比罪，無(wú)僭亂辭，勿用不行，惟察惟法，其審克之！上刑適輕，下服;下刑適重，上服。”（參見(jiàn)：孔穎達(dá)疏.尚書(shū)正義[M].上海：上海古籍出版社，2007：789.）在此之后，中國(guó)歷代刑法典中也依舊保留了比附類推制度，并以比附條款、類舉條款、比照條款以及類推條款等形式出現(xiàn)。。新中國(guó)成立后的1979年《刑法》第79條也明確規(guī)定：“本法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。”這便是1979年《刑法》中所謂的“類推條款”。值得注意的是，這個(gè)類推條款中并沒(méi)有出現(xiàn)“類推”二字，而是用“比照”一詞來(lái)做本條的關(guān)鍵詞。所以嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，這個(gè)條款應(yīng)當(dāng)被稱之為“比照條款”而不是“類推條款”。不管如何稱呼，如學(xué)者所言，這是一個(gè)“與固有法的‘比附相通的制度”[3]。如果詳細(xì)考證，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)中國(guó)的刑事比附類推機(jī)制早在周秦時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)，后在漢唐時(shí)期得到發(fā)展，又在明清時(shí)期得到延續(xù)，并在現(xiàn)代得到承襲。

（一）起源于周秦

刑事比附類推制度在先秦時(shí)期被稱之為“比”。從詞源上來(lái)說(shuō)，“比”的意思就是“類比”或“比類”。《史記·天官書(shū)》中就有“比，類也”的記載;現(xiàn)在也經(jīng)常將“類”和“比”進(jìn)行連用。許慎《說(shuō)文解字》中對(duì)“比”的解釋為：“比，密也。二人為從，反從為比，凡比之屬皆從此。”[4]在甲骨文中，“比”的寫(xiě)法和“從”的寫(xiě)法都是由兩個(gè)并列的“人”字組成，只是方向相反，所以許慎才說(shuō)“二人為從，反從為比”。從“類也”、“密也”等解釋中，我們可以看出“比”字最初的含義是表示一種親密、類似或一致的狀態(tài)。而后，“比”字經(jīng)過(guò)引申，逐漸被當(dāng)作動(dòng)詞使用，表示“按同類事例比照處理”[5]。當(dāng)“類比”或“比類”被用作一種司法技術(shù)的時(shí)候，則表示引用類似的判例、律文甚至經(jīng)義進(jìn)行裁判。從現(xiàn)存文獻(xiàn)來(lái)看，“比”至少在西周時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)了，并且廣泛運(yùn)用于秦代司法實(shí)踐中。此處試將部分文獻(xiàn)資料列表于下：

從《呂刑》與秦簡(jiǎn)等文獻(xiàn)的記載中可以明顯看出，周秦時(shí)期已經(jīng)出現(xiàn)了刑事比附類推的主張和制度。尤其值得一提的是，睡虎地秦簡(jiǎn)中的“法律答問(wèn)”為我們展示了秦政權(quán)治下的刑事比附類推其具體的運(yùn)用方式。不過(guò)因?yàn)槲墨I(xiàn)資料的缺乏，我們很難對(duì)先秦時(shí)期刑事比附類推的主張依據(jù)、制度設(shè)計(jì)和實(shí)際運(yùn)行形成非常全面的認(rèn)識(shí)。

（二）發(fā)展于漢唐

與周秦時(shí)期有所不同的是，漢唐時(shí)期的刑事比附類推制度已經(jīng)從一種學(xué)術(shù)主張和司法技術(shù)上升為了制度規(guī)范，進(jìn)而形成了《漢書(shū)·刑法志》中所載的疑獄奏讞制度和《唐律疏議》中所載的輕重相舉制度。兩種制度的具體設(shè)計(jì)如下表所述：

從《漢書(shū)·刑法志》中可以看出，刑事比附的原本含義是指廷尉在向皇帝匯報(bào)疑難刑事案件的時(shí)候要“附所當(dāng)比律、令以聞”;而如沈家本所言：“比附律令之法實(shí)始見(jiàn)于此。”[6]到了隋唐時(shí)期，刑事比附類推發(fā)展成了輕重相舉條款;隋律和唐律中“舉重以明輕”的“舉”，其實(shí)就是表1中荀子所謂“無(wú)法者以類舉”的“類舉”。從漢唐間的這三個(gè)規(guī)范條文可以看出，刑事比附類推制度兩個(gè)重要的內(nèi)涵：第一個(gè)是適用刑事比附類推的前提除了是“斷罪而無(wú)正條”外，還應(yīng)當(dāng)是“獄之疑者”，也就是說(shuō)，只有疑難刑事案件才適用這一規(guī)則，一般刑事案件如果沒(méi)有明文規(guī)定也不會(huì)去進(jìn)行比附類推;第二個(gè)是刑事比附類推制度除了適用于入罪，還適用于出罪。

（三）延續(xù)于明清

漢唐之后，刑事比附類推依舊延續(xù)。其中，《宋刑統(tǒng)》中的比附類推條款完全復(fù)制《唐律疏議》，無(wú)任何變化。而元朝由于沒(méi)有形成系統(tǒng)的刑法典，因此也很難羅列對(duì)應(yīng)的刑事比附類推條款。不過(guò)，在《元典章》中記載了一段地方行省向中書(shū)省咨詢的公文：“但有罪名，除欽依圣旨體例，洎中書(shū)省明文檢擬外，有該載不盡罪名，不知憑準(zhǔn)何例定斷，請(qǐng)定奪事。本省相度曰：遇有刑名公事，先送檢法擬定，再行參詳，有無(wú)情法相應(yīng)，更為酌古準(zhǔn)今，擬定明白罪名，除重刑結(jié)案咨來(lái)外，輕囚就便量情斷遣。”[7]這段內(nèi)容也能看出刑事比附類推的影子。當(dāng)然，以明文方式規(guī)定刑事比附類推制度的是明清時(shí)期的律典。明清時(shí)期的刑事比附類推制度在延續(xù)周秦漢唐時(shí)期的內(nèi)涵之外，還為其加入了新的內(nèi)涵，從下表兩個(gè)條文可見(jiàn)一斑：

因?yàn)椤洞笄迓衫返暮芏鄺l文基本照搬《大明律》，因此以上兩條律文在表述上基本一致。與明清以前的刑事比附類推制度相比，這兩個(gè)條文至少增加了兩個(gè)重要的內(nèi)涵。第一，明清時(shí)期增加了“律令該載不盡事理”一條，這意味著明清立法者對(duì)律令條文“不盡事理”這一特點(diǎn)有了更為成熟的認(rèn)識(shí)。第二，明清時(shí)期增加了“議定奏聞”一條，這意味著刑事比附類推需要經(jīng)過(guò)比較嚴(yán)格審核以后才能適用，相反，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)審核就擅自援引他律進(jìn)行比附，會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任，即所謂的“以故失論”。明清律典對(duì)刑事比附類推的這種表述可以說(shuō)是中國(guó)歷史上最為周密和嚴(yán)格的，日本明治3年（即公元1870年）的《新律綱領(lǐng)》也照抄了明清律典中的表述。

（四）承襲于現(xiàn)代

近代以來(lái)，尤其是清末民國(guó)時(shí)期，因?yàn)槭懿糠治鞣絿?guó)家刑法典的影響，刑法上的比附類推制度成為被革除的對(duì)象。清末主持修訂新律的沈家本曾果斷廢除了刑事比附類推制度，并在《大清新刑律草案》第10條明確規(guī)定：“凡律無(wú)正條者，不論何種行為，不為罪。”[8]66后來(lái)中華民國(guó)的刑事法律中也大致沿襲了這一罪刑法定條款。不過(guò)，并不是所有西方國(guó)家都旗幟鮮明的確立了罪刑法定原則，比如1926年《蘇俄刑法典》第16條便規(guī)定：“某種危害社會(huì)的行為，如果是本法典沒(méi)有直接規(guī)定的，它的刑事責(zé)任的根據(jù)和范圍，可以比照本法典所規(guī)定的犯罪種類同這一行為最相類似的條款來(lái)決定。”[9]這是近現(xiàn)代刑事比附類推制度的經(jīng)典表述。在蘇聯(lián)等國(guó)家的影響下，這一被稱之為“類推”的制度在中國(guó)共產(chǎn)黨的革命根據(jù)地得到了肯定，并成為1979年《刑法》類推條款的直接淵源。其承襲情況如下：

需要注意的是，刑事比附類推制度在中國(guó)現(xiàn)代刑法典中的標(biāo)志性表述是“比照”，而不是“類推”。“類推”這一表述僅在1950年的《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》中出現(xiàn)過(guò)，此前和此后的刑法典條文中并不存在這一詞匯。不過(guò)，學(xué)術(shù)界在討論這一制度的時(shí)候，都習(xí)慣稱之為“類推”制度。但實(shí)際上，比照條款也好，類推條款也好，它們和中國(guó)古代的比附條款、類舉條款其實(shí)是一回事，都只是刑事比附類推制度的不同表述形式。

綜上述可知，中國(guó)的刑事比附類推并不是一成不變的，而是一個(gè)不斷發(fā)展、不斷豐富的概念，這從很多方面可以看出來(lái)。首先，中國(guó)刑事比附類推逐漸被法律明文規(guī)定。在周秦時(shí)期，刑事比附類推更像是一種學(xué)理主張，即便到了漢代，刑事比附類推也僅僅只是奏報(bào)制度的衍生品;而隋唐以后，刑事比附類推獲得了成文法典的正式認(rèn)可和規(guī)定;其次，中國(guó)刑事比附類推的程序逐漸嚴(yán)格。從周秦時(shí)代的經(jīng)典和竹簡(jiǎn)中，我們很難看到刑事比附類推的程序性規(guī)定。而漢代的疑獄奏讞制度中已經(jīng)能反映出刑事比附類推的權(quán)限慢慢移轉(zhuǎn)到了中央的廷尉和皇帝手中。到了明清時(shí)期，律文中不僅規(guī)定刑事比附類推的核準(zhǔn)權(quán)在中央的刑部，而且還規(guī)定了違反程序的問(wèn)責(zé)條款。當(dāng)然，中國(guó)刑事比附類推在不斷發(fā)展、不斷豐富的同時(shí)，也保留了一些恒定的特質(zhì)。比如，中國(guó)刑事比附類推都是圍繞著刑事疑難案件展開(kāi)的。這里所說(shuō)的刑事疑難案件即《漢書(shū)·刑法志》中所謂的“獄之疑者”，亦即明清律典中所謂的“斷罪無(wú)正條者”。又比如，中國(guó)刑事比附類推的直接目的不僅在于入罪，還在于出罪。這從《尚書(shū)·呂刑》中的“上下比罪”、《唐律疏議》中的“輕重相舉”以及明清律典中的“應(yīng)加應(yīng)減”中可見(jiàn)一斑。不過(guò)，由于條文表述和社會(huì)環(huán)境等各種因素的影響，我國(guó)現(xiàn)代刑法典以及刑事法律文件中的比附類推條款將入罪這一特質(zhì)表達(dá)得更為明顯。

二、功過(guò)參半：著眼于弊端功能的評(píng)析

從刑事比附類推的歷史源流中可以明顯看出，該制度在中國(guó)歷史上的延續(xù)過(guò)程是有沿襲也有變革的。之所以要沿襲，是因?yàn)樾淌卤雀筋愅票旧碛兄豢商娲墓δ堋６砸兏铮且驗(yàn)樾淌卤雀筋愅浦贫入m然常見(jiàn)于歷代法典，但它的根本方式是要去法律的明文規(guī)定之外尋找斷獄依據(jù)，因此，這是一個(gè)法律意味并不濃厚的制度。因?yàn)樾淌卤雀筋愅瓶梢猿叫谭l文的限制，所以它可以靈活應(yīng)對(duì)很多刑事立法者無(wú)法預(yù)測(cè)到的疑難刑事案件，這一功能是刑事比附類推得以存續(xù)數(shù)千年不絕的根本原因。然而，也正是因?yàn)樗梢猿叫谭l文，所以刑事比附類推也成了很多人詬病的對(duì)象。因?yàn)樗拇嬖冢瑹o(wú)疑是對(duì)刑法穩(wěn)定性和謙抑性的一種挑戰(zhàn)，這也為法官隨意出入人罪提供了機(jī)會(huì)。事實(shí)上，從古到今，批評(píng)刑事比附類推制度的聲音從未中斷過(guò)。沈家本曾從立法、守法、司法三個(gè)層面指出了刑事比附類推的弊端，他說(shuō)道：“第一，司法之審判官得以己意，于律無(wú)正條之行為，比附類似之條文，致人于罰，是非司法官，直立法官矣……第二，法者，與民共信之物，律有明文，乃知應(yīng)為與不應(yīng)為，若刑律之外參以官吏之意見(jiàn)，則民將無(wú)所適從……第三，人心不同，亦如其面，若許審判官得據(jù)類似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統(tǒng)一也。”[8]66-67實(shí)際上，沈家本總結(jié)的這些弊端并非到清末才被人發(fā)現(xiàn)，《漢書(shū)·刑法志》中早就提到過(guò)：“奸吏因緣為市，所欲活則附生議，所欲陷則予死比，議者咸冤傷之。”也就是說(shuō)，如果司法官員心術(shù)不正，那刑事比附類推制度會(huì)淪為一個(gè)制造冤案的工具。正因?yàn)楣湃嗽缇驼J(rèn)識(shí)到了刑事比附類推的這些弊端，所以會(huì)在律典中給刑事比附類推制度設(shè)置嚴(yán)格審核程序。而出于同樣的原因，中國(guó)古代律典中除了會(huì)規(guī)定比附類推制度，也會(huì)同時(shí)會(huì)規(guī)定罪刑法定原則。比如《唐律疏議》中便規(guī)定：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。”[10]到這里，我們不禁要問(wèn)：既然刑事比附類推有著這么明顯的弊端，那為什么它還會(huì)受到那么多優(yōu)秀立法者和偉大思想家的追捧，并且在中國(guó)歷史上延續(xù)幾千年之久呢？如果僅僅因?yàn)?997年《刑法》中廢除了比附類推，我們就堅(jiān)定地認(rèn)為“禁止類推”是理所當(dāng)然的，那這無(wú)疑“會(huì)把問(wèn)題太簡(jiǎn)單化了” 蘇力教授在《認(rèn)真對(duì)待人治》一文中寫(xiě)道：“如果法治作為治理社會(huì)的手段真的是如此優(yōu)越，而人治真的是如此惡劣，且反差真的是如此鮮明，那么人類歷史上為什么還會(huì)有長(zhǎng)期的‘人治和‘法治之爭(zhēng)？……難道，我們的前人真的是如此愚蠢，而我們真的是如此聰明？如果從這種進(jìn)路來(lái)思考法治與人治的問(wèn)題，首先，會(huì)把問(wèn)題太簡(jiǎn)單化了。”本文認(rèn)為，罪刑法定原則與比附類推制度之間的分歧在某種意義上也是法治與人治的分歧，如果我們不以一種“兼聽(tīng)則明”的態(tài)度去辨析兩者的利弊，那勢(shì)必“會(huì)把問(wèn)題太簡(jiǎn)單化了”。（參見(jiàn)：蘇力.制度是如何形成的[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：210-211.）。如果仔細(xì)考察和分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)刑事比附類推至少有如下三個(gè)功能：

（一）彌補(bǔ)刑法條文的漏洞

唐代孔穎達(dá)曾說(shuō)：“法之設(shè)文有限，民之犯罪無(wú)窮。為法立文，不能網(wǎng)羅諸罪。”[11]從這句話里我們可以看出，刑法條文是無(wú)法避免漏洞的，而這些漏洞是由文字的局限性和犯罪的復(fù)雜性共同決定的。

一方面，文字在表達(dá)功能上的局限性使得刑法條文無(wú)法概括所有客觀情節(jié)。比如刑法中已經(jīng)明確到具體數(shù)字的“十八周歲”一詞，如果不經(jīng)過(guò)一番權(quán)威說(shuō)明，我們?nèi)绾未_定這個(gè)年齡是以出生證明為準(zhǔn)還是以身份證或戶口本為準(zhǔn)？是以農(nóng)歷生日為準(zhǔn)還是以公歷生日為準(zhǔn)？如果犯罪嫌疑人的犯罪時(shí)間從他/她生日前天晚上持續(xù)到了當(dāng)天，又該如何確認(rèn)他/她是不是刑法條文中所說(shuō)的“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲”？與此類似的情形不勝枚舉。這其實(shí)就是德國(guó)法學(xué)家拉倫茨所認(rèn)為的：全部的法律文字原則上都可以也需要對(duì)其進(jìn)行解釋[12]。

另一方面，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中犯罪的復(fù)雜性使得刑法條文無(wú)法預(yù)料到所有犯罪情形。正因如此，刑法條文中才會(huì)設(shè)置很多空白罪狀、兜底條款，比如1979年《刑法》中便有諸如“其他危險(xiǎn)方法”“其他破壞活動(dòng)”“其他個(gè)人目的”“其他手段”之類的表述。雖然有學(xué)者認(rèn)為這些空白罪狀、兜底條款也屬于明文規(guī)定中的一種，即所謂的“隱形規(guī)定” 比如陳興良教授便曾明言：“我認(rèn)為，法的明文規(guī)定不僅是指法律的字面規(guī)定，而且指法律的邏輯包容。也就是說(shuō)，法的明文規(guī)定包括兩種情況：一是顯形規(guī)定，二是隱形規(guī)定。”（參見(jiàn)：陳興良.規(guī)范刑法學(xué)（上冊(cè)）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017：43.），但我們不得不承認(rèn)，這些“隱形規(guī)定”的存在，正是源于立法者無(wú)法預(yù)測(cè)復(fù)雜多變的犯罪情形。

正是在文字局限性與犯罪復(fù)雜性的雙重作用下，刑法條文的漏洞“在任何成文法法典化進(jìn)程中皆無(wú)法避免，在當(dāng)前日新月異的社會(huì)發(fā)展中更加凸顯”[13]。這時(shí)候如果沒(méi)有一個(gè)填補(bǔ)漏洞的機(jī)制，那勢(shì)必會(huì)使社會(huì)秩序日趨混亂。以1979年《刑法》為例，因?yàn)檫@部刑法典的最后修訂過(guò)程是在“宜粗不宜細(xì)” 鄧小平同志早在1978年12月1日中央政治局黨委召集的打招呼會(huì)議上就提到過(guò)：“歷史問(wèn)題只能搞粗，不能搞細(xì)。一搞細(xì)就要延長(zhǎng)時(shí)間，這就不利。要以大局為重。”（參見(jiàn)：鄧小平思想年譜（1975-1997）[M].北京：中央文獻(xiàn)出版社，1998：98.）此后，鄧小平同志在立法過(guò)程中又提出建議：“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此，法律條文開(kāi)始可以粗一點(diǎn)，逐步完善。”（參見(jiàn)：鄧小平文選（第2卷）[M].北京：人民出版社，1994：267.）具體主持刑法修訂工作的彭真同志也曾說(shuō)：“法律制定后，實(shí)施中還有很多問(wèn)題要解決。我們這樣一個(gè)大國(guó)，各地政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展很不平衡。因此，法律只能解決最基本的問(wèn)題，不能規(guī)定太細(xì)，太細(xì)了就難以適應(yīng)全國(guó)。”（參見(jiàn)：彭真文選[M].北京：人民出版社，1991：505.）的立法理念指導(dǎo)下完成的，以至于1979年《刑法》的條文數(shù)只有192條，從當(dāng)時(shí)的世界范圍來(lái)看，這部刑法典的“刑法條文可能是最少的”[14]10。因?yàn)闂l文少，所以這部刑法典對(duì)劫持航空器罪、侵占罪等罪名都沒(méi)做規(guī)定，而當(dāng)時(shí)劫持飛機(jī)、侵占財(cái)產(chǎn)的案件并不少見(jiàn)。比如1985年12月19日，蘇聯(lián)民航局副駕駛員阿利穆拉多夫在執(zhí)行飛行任務(wù)期間，用折疊刀和長(zhǎng)條錳鋼威逼機(jī)長(zhǎng)改變載客38人的飛機(jī)之航向，最終降落在黑龍江甘南縣一農(nóng)田里 該案原載于《最高人民法院公報(bào)》1986年第2號(hào)，現(xiàn)收錄于北大法寶司法案例庫(kù)。（參見(jiàn)：阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉——奧格雷劫持飛機(jī)案[EB/OL].[2019-06-14].http：//www.pkulaw.cn/CLI.C.66613.）。如果嚴(yán)格按照罪刑法定原則，這一行為在當(dāng)時(shí)是應(yīng)當(dāng)做無(wú)罪處理的，不過(guò)因?yàn)?979年《刑法》第79條規(guī)定了比附類推制度，所以最后哈爾濱中院比照1979年《刑法》破壞交通工具罪一條，以劫持飛機(jī)罪的名義判處被告人八年有期徒刑，并報(bào)最高院核準(zhǔn)。這個(gè)按照刑事比附類推制度作出的判決，看起來(lái)其實(shí)并沒(méi)有違反我們的情理，反倒是如果對(duì)該案被告人做無(wú)罪處理，則有些違背我們對(duì)刑法的預(yù)期。與此類似的案例還1987年的朱佳杰盜竊國(guó)家重要機(jī)密案 1987年6月24日，吉林九臺(tái)縣一22歲高考連續(xù)失利3次的補(bǔ)習(xí)生朱佳杰趁夜翻入當(dāng)?shù)赜∷S，并盜走當(dāng)年高考試題印刷版7塊，導(dǎo)致當(dāng)?shù)乜紖^(qū)被迫延遲了高考時(shí)間。6月25日，朱佳杰在其兄陪同下自首。該案在當(dāng)時(shí)因?yàn)闆](méi)有對(duì)應(yīng)的《刑法》罪名，所以法院比照盜竊公文罪，以盜竊國(guó)家重要機(jī)密罪的名義判處被告人有期徒刑六個(gè)月。（參見(jiàn)：朱佳杰盜竊國(guó)家重要機(jī)密案[DB/OL].[2019-06-14].http：//www.pkulaw.cn/CLI.C.66642.）、1993年的王祖國(guó)侵占財(cái)產(chǎn)案 1993年10月1日，新疆烏魯木齊某酒店服務(wù)員王祖國(guó)在值班期間，將顧客遺忘在餐桌下的皮包（其中財(cái)物價(jià)值12483.3元）鎖進(jìn)自己保管煙酒的木柜中，當(dāng)物主返回取包時(shí)，王祖國(guó)否認(rèn)見(jiàn)過(guò)此包，后被公安人員搜出。該案同樣因?yàn)?979年《刑法》沒(méi)有規(guī)定侵占罪，所以法院比照盜竊罪，以侵占財(cái)產(chǎn)罪的名義判處了被告人有期徒刑二年，緩刑二年。（參見(jiàn)：王祖國(guó)侵占財(cái)產(chǎn)案[DB/OL].[2019-6-14].http：//www.pkulaw.cn/CLI.C.238903.）等。而1979年《刑法》之所以要規(guī)定比附類推制度，正如高銘暄教授所講的：“為什么要允許類推呢？這是因?yàn)椋覈?guó)地大人多，情況復(fù)雜，加之政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)展變化較快，刑法特別是第一部刑法，不可能一切復(fù)雜多樣的犯罪形式包羅無(wú)疑，而且也不可能把將來(lái)出現(xiàn)又必須處理的新的犯罪形式完全預(yù)見(jiàn)，予以規(guī)定。”[14]79這其實(shí)就是唐代孔穎達(dá)早就講過(guò)的理由：“法之設(shè)文有限，民之犯罪無(wú)窮。”

（二）糾正刑法條文的偏頗

刑法條文的漏洞源于刑法對(duì)罪名、罪狀等缺乏明確規(guī)定，而刑法條文的偏頗則源于刑法既有規(guī)定本身所具有的矛盾性和僵硬性。

一方面，刑法條文是有矛盾性的。因?yàn)橹袊?guó)古今的刑事裁判依據(jù)除了刑法典之外，尚有許多律章句、律注疏、儒家經(jīng)義、司法解釋……這些眾多的裁判依據(jù)之間難免會(huì)有矛盾，如果僅僅依照條文斷案，難免出現(xiàn)同案不同判這種不合情理的情形。比如《新唐書(shū)·孝友列傳》中就記載了武則天時(shí)期一個(gè)叫徐元慶的人替父報(bào)仇，殺掉了仇人下邽縣縣尉趙師韞，然后又去官府自首的案例。按照當(dāng)時(shí)律令，徐元慶的行為應(yīng)當(dāng)被處死，但按照儒家禮義，徐元慶應(yīng)當(dāng)受到表彰。而當(dāng)時(shí)是一個(gè)禮法并行的時(shí)代，所以最后武則天采納了陳子昂的建議：“宜正國(guó)之典，寘之以刑，然后旌閭墓可也。”也就是說(shuō)，徐元慶最后被依律處死，同時(shí)死后又受到了國(guó)家的表彰。這種既要?dú)⑺忠頁(yè)P(yáng)他的矛盾態(tài)度，實(shí)際上源于刑法條文本身的矛盾性。

另一方面，刑法條文的僵硬性也會(huì)使裁判產(chǎn)生偏頗。近幾年，網(wǎng)上常有新聞報(bào)道一些私家車為了給救護(hù)車、消防車讓道而闖紅燈的案例，如果嚴(yán)格按照交規(guī)，這些私家車車主是會(huì)因?yàn)殛J紅燈的行為而受到處罰的，但很明顯，依法去處罰這些車主并不符合人之常情。這就是法律條文的偏頗之處。對(duì)于刑事法律條文來(lái)說(shuō)，這種偏頗之處是同樣存在的。比如《通典》中就曾援引過(guò)一個(gè)董仲舒斷過(guò)的刑事案例，案例講的是漢武帝時(shí)期有一個(gè)人叫甲，生了一個(gè)兒子叫乙，后來(lái)甲在乙不記事的時(shí)候把乙送給丙收養(yǎng)。乙長(zhǎng)大后的某天，甲重新見(jiàn)到了乙，還趁著酒勁對(duì)乙說(shuō)乙是自己的兒子。這時(shí)候乙并不認(rèn)識(shí)甲，以為甲是在罵人，于是用棍子打了甲二十杖，甲難受，于是告到了縣官那里請(qǐng)求治乙的罪 董仲舒比附《春秋》經(jīng)義進(jìn)行決獄的案例集已散佚，最早記載該案例的是東晉成帝咸和五年散騎侍郎賀喬妻于氏的上表中。（參見(jiàn)：杜佑.通典（卷六十九）[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1935：382.）。按照漢代當(dāng)時(shí)的律令規(guī)定，子毆父是重罪，嚴(yán)重的情況下是要處棄市之刑的 張家山漢簡(jiǎn)《二年律令·賊律》中便規(guī)定：“子牧殺父母，毆詈泰父母、父母、假父母、主母、后母，及父母告子不孝，皆棄市。”（參見(jiàn)：張家山漢墓竹簡(jiǎn)整理小組.張家山漢墓竹簡(jiǎn)[M].北京：文物出版社，2001：139.）。但問(wèn)題是，乙雖然在客觀上毆打了甲，但主觀上并不知道甲是自己的親生父親，因此嚴(yán)格按照律令規(guī)定將乙處死是不合情理的。因此，董仲舒比附儒家經(jīng)義對(duì)該案作出了裁斷：“甲生乙，不能長(zhǎng)育以乞丙，于義已絕矣！雖杖甲，不應(yīng)坐。”也就是說(shuō)，雖然甲生了乙，但并沒(méi)有撫養(yǎng)乙，兩人之間法律上的父子權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止了，因此，乙雖然打了甲，不應(yīng)當(dāng)適用兒子打父親的律條。董仲舒的裁斷在現(xiàn)代人看來(lái)是非常通情達(dá)理的，但是當(dāng)時(shí)律文因?yàn)樗痉ń?jīng)驗(yàn)和立法水平不足等原因并沒(méi)有對(duì)父子關(guān)系的特殊情形作出規(guī)定。

從唐朝的“徐元慶案”和漢朝的“杖父案”可以看出，刑事法律條文本身是有一定矛盾性和僵硬性的，如《晉書(shū)·刑法志》所言：“按法蓋粗術(shù)，非妙道也，矯物割情，以成法耳。”當(dāng)然，本文并不因?yàn)榉ㄊ且环N“粗術(shù)”而貶低法治，而只是主張用刑事比附類推來(lái)糾正刑法條文的偏頗，進(jìn)而完善法治。歷史經(jīng)驗(yàn)和邏輯判斷告訴我們，刑事比附類推的這種糾偏功能是顯而易見(jiàn)的。

（三）延長(zhǎng)刑法條文的生命

刑事比附類推除了有彌補(bǔ)條文漏洞、糾正條文偏頗的功能外，還有另一個(gè)重要的功能，那就是延長(zhǎng)刑法條文的生命。客觀地說(shuō)，古今中外所有的刑法典和刑法條文都是有壽命的，絕不可能“二世三世至于萬(wàn)世，傳之無(wú)窮”。但法律制定者和司法實(shí)踐者有必要也有義務(wù)去盡量延長(zhǎng)刑法條文的壽命。而要想使刑法條文“活”得更久，就必須要保證刑法條文本身具有靈活性。刑法靈活性的保持，需要從刑法條文的制定和刑法條文的適用這兩個(gè)方面著手。一方面，法律制定者需要使刑法條文的語(yǔ)言表達(dá)在保持應(yīng)有之明確性的同時(shí)，又保持必要的包容性，比如合理地設(shè)置一些空白罪狀和兜底條款等。另一方面，司法實(shí)踐者需要找到一種合適的法律解釋方法，并在法治的框架內(nèi)用這種解釋方法去解釋一些不盡事理的刑法條文，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)一種實(shí)質(zhì)上的正義。前者是一個(gè)立法技術(shù)問(wèn)題，而后者則是一個(gè)司法技術(shù)問(wèn)題。

而從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，刑事比附類推既是一種保持刑法條文靈活性的立法技術(shù)，同時(shí)也是一種緩解刑法條文僵硬性的司法技術(shù)。當(dāng)比附類推作為一種立法技術(shù)被規(guī)定在法典中的時(shí)候，它和兜底條款幾乎是異曲同工的;而當(dāng)比附類推作為一種司法技術(shù)被運(yùn)用在司法實(shí)踐中的時(shí)候，它和現(xiàn)在所謂的擴(kuò)大解釋、當(dāng)然解釋等法律解釋技術(shù)也是殊途同歸甚至是有雷同之處的。比如德國(guó)聯(lián)邦法院曾將鹽酸解釋為武器，進(jìn)而認(rèn)定犯罪嫌疑人用鹽酸潑灑在一名女會(huì)計(jì)身上并搶走其錢(qián)包的行為構(gòu)成加重強(qiáng)盜罪。而當(dāng)時(shí)德國(guó)已經(jīng)確立了罪刑法定原則，并且明確規(guī)定加重強(qiáng)盜罪的構(gòu)成是“當(dāng)行為人……攜帶武器實(shí)施強(qiáng)盜行為……”。按照通行字典以及常情常理，鹽酸在一般情況下是不能被稱之為“武器”的，因此我們可以說(shuō)這個(gè)案例中德國(guó)聯(lián)邦法院將“鹽酸”解釋為“武器”是一種擴(kuò)大解釋。但我們同樣可以說(shuō)法院的這種解釋是一種“比附解釋”或者說(shuō)是“類推解釋”，因?yàn)槲覀儼凑招淌卤雀筋愅频乃悸穪?lái)解讀這個(gè)解釋也同樣是可行的，即：法律沒(méi)有明文規(guī)定以鹽酸潑灑他人并實(shí)施強(qiáng)盜的行為是否屬于加重強(qiáng)盜罪，故比照“攜帶武器實(shí)施強(qiáng)盜行為”這一條文進(jìn)行定罪判刑。這正如日本學(xué)者所言：“類推解釋與擴(kuò)張解釋的區(qū)別是毫厘之差，其區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)也就是想法的不同。”[15]

當(dāng)然，盡管刑事比附類推作為一種立法技術(shù)和司法技術(shù)可以在一定程度上解決刑法條文的靈活性問(wèn)題，但靈活性只是延長(zhǎng)法條生命的必要條件而不是充分條件，如學(xué)者所言：“從‘法律是為秩序的目的而生這一基本共識(shí)看，我們也可以認(rèn)為，法律本身就是人類追求確定性的結(jié)果。”[16]從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，刑法條文的確定性才是刑法的精氣神，如果沒(méi)有正當(dāng)理由，我們就不應(yīng)該啟動(dòng)刑事比附類推這種具有不確定性的法律機(jī)制。事實(shí)上，1979年《刑法》中的類推條款也極少被適用，據(jù)統(tǒng)計(jì)表明：“最高人民法院在十七年中，共核準(zhǔn)適用類推的案件92件。”[17]之所以我們要在追求刑法確定性的同時(shí)又去使用比附類推，是因?yàn)楹芏鄷r(shí)候保持法律絕對(duì)的確定性是一種過(guò)于理想化的追求，甚至有些時(shí)候，也是一種不必要的追求。因?yàn)樗蚕⑷f(wàn)變的社會(huì)會(huì)讓這種對(duì)法律絕對(duì)確定性的追求變得不合時(shí)宜。因此，如果我們期望一部刑法典能夠垂范久遠(yuǎn)，那勢(shì)必“無(wú)法也不應(yīng)該排斥適用者主觀意志的進(jìn)入”[18]。

三、寸有所長(zhǎng)：著眼于現(xiàn)實(shí)處境的反思

眾所周知，刑事比附類推制度在1997年修訂的現(xiàn)行《刑法》生效以后便徹底廢除了，取而代之的是罪刑法定原則。罪刑法定原則的確立，可以說(shuō)是從立法層面否定了比附類推制度。這正應(yīng)了陳興良教授在1997年《刑法》修訂前夕的預(yù)言：“我們堅(jiān)信，存活了數(shù)千年的刑事類推制度在中國(guó)行將壽終正寢，我們將迎來(lái)一部明文規(guī)定罪刑法定主義的新刑法典，從而使我國(guó)刑法進(jìn)入一個(gè)罪刑法定主義的黃金時(shí)代。”[19]然而，罪刑法定主義進(jìn)入了“黃金時(shí)代”，并不意味著它已經(jīng)成了一個(gè)至高無(wú)上的真理，也不意味著刑事類推會(huì)被徹底地趕盡殺絕。如果我們撇開(kāi)成見(jiàn)，以實(shí)事求是的態(tài)度去琢磨當(dāng)代中國(guó)的刑事法治實(shí)踐，會(huì)發(fā)現(xiàn)刑事比附類推在當(dāng)代依然具有應(yīng)然性、實(shí)然性。而如果我們將著眼點(diǎn)放到德法合治方略上來(lái)，會(huì)發(fā)現(xiàn)無(wú)論是作為一種立法表述還是作為一種司法技術(shù)，刑事比附類推都具有必然性。

（一）應(yīng)然：比附類推能有效應(yīng)對(duì)刑事疑難案件

縱觀歷史，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)刑事比附類推的產(chǎn)生與“疑獄”的存在是密不可分的，“疑獄”大致相當(dāng)于今天所謂的疑難刑事案件。誠(chéng)然，對(duì)于普通刑事案件來(lái)說(shuō)，司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照罪刑法定原則進(jìn)行出罪入罪，是有利的。但是，對(duì)于一些疑難刑事案件的裁判，如果嚴(yán)格按照罪刑法定原則進(jìn)行出罪，則會(huì)凸顯刑法的漏洞。而如果嚴(yán)格按照罪刑法定原則進(jìn)行入罪，則會(huì)凸顯刑法的偏頗。

一方面，如果我們嚴(yán)格按照罪刑法定原則對(duì)一些疑難案件進(jìn)行出罪，會(huì)凸顯刑法的漏洞。比如對(duì)那些未成年人暴力犯罪、惡意鉆刑法空子的犯罪以及利用高新技術(shù)所進(jìn)行的犯罪等，我們很難用既有的《刑法》規(guī)定去規(guī)范和評(píng)價(jià)。比如下表中幾個(gè)案例便是如此：

另一方面，如果嚴(yán)格按照罪刑法定原則對(duì)一些疑難案件進(jìn)行入罪，又會(huì)凸顯刑法的偏頗。尤其是對(duì)一些主觀惡性和社會(huì)危害性都不大的案子，我們嚴(yán)格依法斷罪會(huì)有不近人情之嫌。比如下表中的幾個(gè)案例：

如果仔細(xì)閱讀表5和表6的幾個(gè)案例，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這些結(jié)果不盡如人意的裁判都是嚴(yán)格依照法律作出的。這也很容易讓我們聯(lián)想起《晉書(shū)·刑法志》中那句話：“法蓋粗術(shù)，非妙道也。”實(shí)際上，表中的案例僅僅只是因?yàn)楸幻襟w曝光了才受到關(guān)注，而沒(méi)有進(jìn)入公眾視野的類似案例還有很多。筆者曾從我國(guó)法史名家龍大軒教授處得知一個(gè)真實(shí)案例：重慶一小偷偷了別人2000元錢(qián)，又把身上1元零錢(qián)放回原處，該小偷后來(lái)被公安機(jī)關(guān)抓獲并移送檢察院。重慶當(dāng)時(shí)的盜竊罪立案標(biāo)準(zhǔn)是2000元，但因?yàn)樾⊥抵肋@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，找回了人家1塊錢(qián)，也就是實(shí)際上只偷了1999元，所以檢察院沒(méi)有對(duì)該小偷提起公訴，最后該案只能作為治安案件處理

參見(jiàn)：龍大軒.新時(shí)代“德法合治”方略的哲理思考[J].中國(guó)法學(xué)，2019（1）：64-81.。筆者相信，像這種故意鉆《刑法》空子又沒(méi)有進(jìn)入公眾視野的案件遠(yuǎn)不止這一起，如果我們依法對(duì)這些投機(jī)取巧行為進(jìn)行放縱，在一定意義上說(shuō)，也是不符合法治精神的。當(dāng)然，本文的意圖并不在于用幾個(gè)特殊的案例來(lái)全盤(pán)否定現(xiàn)行《刑法》中的罪刑法定原則。正如西方法諺所云：“法律不是嘲笑的對(duì)象。”

該法諺原文為：“Lex non debet esse ludibrio.”轉(zhuǎn)引自：張明楷.刑法格言的展開(kāi)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：3.《慎子·逸文》中也提到：“有道之國(guó)，法立則私議不行。”因此，本文的意圖只是在法教義學(xué) 陳興良教授曾對(duì)“法教義學(xué)”一詞做過(guò)比較到位的介紹，他說(shuō)：“法教義學(xué)是以實(shí)證法，即實(shí)在法規(guī)范為研究客體，以通過(guò)法律語(yǔ)句闡述法律意蘊(yùn)為使命的一種法律技術(shù)方法……法教義學(xué)所持的是一種價(jià)值中立的立場(chǎng)，它以假定法規(guī)范是正確的為前提。”（參見(jiàn)：陳興良.刑法教義學(xué)方法論[J].法學(xué)研究，2005（2）：38-56.）的方法論視野下盡量發(fā)現(xiàn)刑法規(guī)則本身的偏漏之處，并進(jìn)而主張用刑事比附類推來(lái)對(duì)其進(jìn)行一定程度上的彌補(bǔ)。如果我們不含成見(jiàn)，僅僅就事論事，會(huì)發(fā)現(xiàn)用刑事比附類推的方法是可以解決上述疑難案件的，比如對(duì)上述偷2000元然后故意找回1元錢(qián)的盜竊行為，直接比照盜竊罪進(jìn)行處理的話，可能法律效果和社會(huì)效果會(huì)更好。

（二）實(shí)然：比附類推一直在現(xiàn)代刑法中暗渡陳倉(cāng)

在發(fā)現(xiàn)絕對(duì)罪刑法定原則無(wú)法很好應(yīng)對(duì)一些疑難刑事案件的同時(shí)，我們也發(fā)現(xiàn)，立法者與司法者為了追求實(shí)質(zhì)的正義，也在刑事法律規(guī)范與刑事司法實(shí)踐中進(jìn)行著實(shí)質(zhì)意義上的比附類推，只是這些“比附類推”的例子大多是以草蛇灰線、暗渡陳倉(cāng)的方式存在。

一方面，我們現(xiàn)行的法律規(guī)范中依然存在比附類推的痕跡。比如現(xiàn)行有效的1997年《刑法》第22條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”其中的“比照”一詞可以說(shuō)是比附類推的典型表達(dá)方式。此外，最高人民法院2015年6月4日頒布的《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施細(xì)則》）第9條中也規(guī)定：“各級(jí)人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)做出裁判。”這個(gè)規(guī)定所要表達(dá)的無(wú)非是在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)參照最相類似的指導(dǎo)性案例之裁判要點(diǎn)進(jìn)行裁判。因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行的指導(dǎo)性案例制度也是適用于刑事案件的，因此，這個(gè)規(guī)定帶著刑事類推的含義。只不過(guò)，《實(shí)施細(xì)則》是“應(yīng)當(dāng)參照最相類似的裁判要點(diǎn)”，這與1979年《刑法》類推條款中的“可以比照最相類似的條文”一句在表述上略有區(qū)別。但兩者在“類比”的方法上，是有雷同之處的。

另一方面，復(fù)雜的司法實(shí)踐也讓我們不得不進(jìn)行隱性的比附類推。比如2003年南京市曾發(fā)生過(guò)一起李寧組織男性賣淫的案例。案例中的李寧通過(guò)策劃，以“公關(guān)先生”的名義招集了一群男子，并有組織地將其介紹給男性顧客為其提供性服務(wù)。法院在審理該案的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行《刑法》和司法解釋中對(duì)“賣淫”二字并沒(méi)有作出明文規(guī)定，而在當(dāng)時(shí)權(quán)威的法律辭典里，“賣淫”一詞是指“婦女出賣肉體”的行為。那問(wèn)題就來(lái)了：法院能不能以組織賣淫罪的名義對(duì)李寧等人作出判決？因?yàn)榘讣厥猓谑欠ㄔ哼M(jìn)行了層層上報(bào)。全國(guó)人大常委會(huì)下屬專業(yè)委員會(huì)在聽(tīng)取了該案的匯報(bào)以后，做出了口頭答復(fù)：“組織男青年向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪量刑。”

轉(zhuǎn)引自：陳興良.規(guī)范刑法學(xué)（上冊(cè)）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017：33.最后，法院按照組織賣淫罪一條對(duì)李寧等人進(jìn)行了定罪量刑。從全國(guó)人大常委會(huì)口頭答復(fù)中的“比照”二字中，我們無(wú)疑看出了刑事比附類推的痕跡。而與此類似的還有很多。比如1998年上海市青浦縣法院就曾作出（1998）青刑初字第36號(hào)刑事判決，認(rèn)定在離婚判決書(shū)生效前夕強(qiáng)行與其妻子錢(qián)某發(fā)生性行為的王衛(wèi)明構(gòu)成強(qiáng)奸罪，并處有期徒刑三年，緩刑三年。雖然青浦縣法院的判決更符合我們大多數(shù)人的預(yù)期，但這份表面上是在“按照”強(qiáng)奸罪條文裁判，實(shí)際上是在“比照”強(qiáng)奸罪條文裁判。正如學(xué)者所指出的：“奸的原始含義是指婚外性行為。”[20]因此，王衛(wèi)明在離婚判決書(shū)生效前夕強(qiáng)行與錢(qián)某發(fā)生性行為實(shí)際上不能算是“強(qiáng)奸”，因?yàn)樗皇恰皬?qiáng)”，而沒(méi)有“奸”。又比如2001年10月18日，上海肖永靈用食品干燥劑假冒一種急性傳染病病原菌——炭疽桿菌，并將其用郵件分別寄往上海市政府和上海東方電視臺(tái)。此舉引起相關(guān)當(dāng)事人及有關(guān)單位的高度緊張。最后，法院以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪名義判處肖永靈有期徒刑四年。當(dāng)時(shí)《刑法》關(guān)于該罪名的規(guī)定為：“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法破壞工廠、礦場(chǎng)、油田、港口、河流、水源、倉(cāng)庫(kù)、住宅、森林、農(nóng)場(chǎng)、谷場(chǎng)、牧場(chǎng)、重要管道、公共建筑物或者其他公私財(cái)產(chǎn)，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”而肖永靈所郵寄的是故意用食品干燥劑假冒的炭疽桿菌，雖然造成了恐慌，但畢竟是虛假的，我們很難將其行為與法條列舉的放火、決水、爆炸、投毒等行為相提并論。因此，與其說(shuō)法院是在“按照”該條裁判，不如說(shuō)是在“比照”該條裁判;與其說(shuō)是在進(jìn)行“擴(kuò)大解釋”，不如說(shuō)是在進(jìn)行類推解釋。正如學(xué)者所言：“與其在能否清晰界分?jǐn)U大解釋和類推解釋的問(wèn)題上爭(zhēng)論不休，還不如直接承認(rèn)擴(kuò)大解釋與類比推理的實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)。”[21]

如果我們一邊打著嚴(yán)格罪刑法定、禁止比附類推的標(biāo)語(yǔ)，一邊卻在刑法條文和刑事司法中以擴(kuò)大解釋、當(dāng)然解釋、指導(dǎo)性案例制度等方式進(jìn)行暗渡陳倉(cāng)式的比附類推，這難免讓人生疑，甚至可能會(huì)讓人覺(jué)得罪刑法定原則只是“近代法治的一個(gè)美麗謊言”[22]。與其如此，還不如光明正大的承認(rèn)比附類推在刑事司法中的地位和價(jià)值，并將其作為解釋刑事法律、適用刑事指導(dǎo)性案例的一個(gè)方法。

（三）必然：比附類推順應(yīng)德法合治的大勢(shì)所趨

沈家本曾對(duì)漢代比附類推的缺陷做過(guò)如此感慨：“其流弊如此，當(dāng)時(shí)冤傷之，而后世尚奉為金科玉律，何也？”[23]從這句話可以看出，沈家本對(duì)比附類推的價(jià)值是基本否定的，正因如此，他在主持修訂清朝新刑律的時(shí)候果斷刪除了舊律中的比附制度。然而，盡管沈家本認(rèn)為比附類推有很大流弊，但他并沒(méi)有在書(shū)中明確告訴我們?yōu)槭裁础爱?dāng)時(shí)冤傷之”的比附類推會(huì)被“后世尚奉為金科玉律”并且長(zhǎng)達(dá)數(shù)千年。如果我們簡(jiǎn)單用一套在中國(guó)流行不到數(shù)十年的罪刑法定主義話語(yǔ)，來(lái)全盤(pán)否定一套通行數(shù)千年的比附類推制度和思維，未免有偏激膚淺之嫌。當(dāng)然，肯定比附類推在司法制度以及審判思維上的價(jià)值，這并不意味著本文是在否定法治的價(jià)值。事實(shí)上，中國(guó)傳統(tǒng)法律中之所以會(huì)存在刑事比附類推，不僅與解決刑事疑難案件的法律需求有關(guān)，更與德法合治的法律文化有關(guān)。

一方面，刑事比附類推反映了對(duì)法治精神的追求。首先，我們要明白的是，在刑事比附類推通行的傳統(tǒng)中國(guó)，“一斷于法”“主者守文”等反映罪刑法定主義的制度和思想是存在的。只不過(guò)，在傳統(tǒng)中國(guó)的刑事司法中，罪刑法定和比附類推是并存的，是“以邏輯的方法（緣法斷罪）為原則，以經(jīng)驗(yàn)的方法（比附類推和法外酌斷）為補(bǔ)充（或例外）”[24]的。其次，刑事比附類推這種具有不確定性的機(jī)制能被作為一種明確的制度被引入刑法典中，本身就反映了法治化的觀念。有學(xué)者曾作過(guò)這樣一段論述，她說(shuō)：“類推在立法文件中消失了，但是法律盲點(diǎn)、法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在，使得司法實(shí)踐中存在一些類推適用現(xiàn)象，而且往往是在擴(kuò)大解釋的掩護(hù)下暗渡陳倉(cāng)，這會(huì)由于缺乏制度的規(guī)制、程序的約束以及法律方法論的支撐，造成更大的危害。此種‘隱形的類推，在潤(rùn)物無(wú)聲地侵蝕著形式法治，這實(shí)際上蘊(yùn)含了比制度化類推更深的危險(xiǎn)。”[25]筆者基本贊成這種觀點(diǎn)。從本文第一部分的梳理我們可以看出，中國(guó)傳統(tǒng)刑事比附類推條款基本都規(guī)定了較為明確的適用條件和較為嚴(yán)格的審核程序，而隨著現(xiàn)代法律實(shí)踐的深入，解決刑事疑難案件與禁止刑事比附類推之間儼然有了一定的矛盾。為了“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”，我們很多時(shí)候會(huì)選擇進(jìn)行隱形的刑事比附類推。而比起有法定條件和程序的刑事比附類推來(lái)，這種暗渡陳倉(cāng)式的隱形操作，更具有不確定性。

另一方面，刑事比附類推是德法合治文化的必然要求。傳統(tǒng)中國(guó)之所以會(huì)出現(xiàn)這種罪刑法定與比附類推并存的司法格局，原因是在傳統(tǒng)中國(guó)人的價(jià)值觀里，“治法”比“法治”更重要;也就是說(shuō)，刑事司法的第一目的是要保證長(zhǎng)治久安，保證其政治效果和社會(huì)效果，其次才是罪刑法定和法律效果。這便是中國(guó)人“務(wù)為治” 該詞引自《史記》一書(shū)。《史記·太史公自序第七十》中載：“夫陰陽(yáng)、儒、墨、名、法、道德，此務(wù)為治者也，直所以從言之異路，有省不省耳。”的精神文化。在這種“務(wù)為治”的理念引導(dǎo)下，純粹的法治主義并沒(méi)有成為主流，反倒是德法合治的思路成了一種最正統(tǒng)的法律觀。這一點(diǎn)，龍大軒教授曾在《新時(shí)代“德法合治”方略的哲理思考》中作過(guò)非常系統(tǒng)的論述，并且認(rèn)為：“總結(jié)歷史上道德、法律兩次合與分的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，可以看到這樣的規(guī)律：合則治理效果相對(duì)較好，分則治理效果相對(duì)較差。尤其是道德法律分而治之會(huì)導(dǎo)致德法沖突、甚至是依法缺德的現(xiàn)象，消解人們對(duì)法律的信仰……”[26]從龍大軒教授的論述中我們可以看出，德法合治既是一種主觀的價(jià)值選擇，也是一種客觀的歷史規(guī)律。這一價(jià)值選擇與歷史規(guī)律在《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》一文中得到了肯定，該文件中曾明確提到要“堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合”。而一旦我們立足于德法合治的角度來(lái)研討比附類推，會(huì)發(fā)現(xiàn)刑事比附類推進(jìn)入法律實(shí)踐當(dāng)中幾乎是必然的。因?yàn)椤胺ㄖO(shè)文有限，民之犯罪無(wú)窮”這一現(xiàn)實(shí)是客觀而且永恒存在的，尤其是在人工智能、生物科技等日趨發(fā)達(dá)和恐怖活動(dòng)、網(wǎng)絡(luò)犯罪等日趨嚴(yán)峻的情況下，刑法典的局限性也日趨凸顯。這就意味著形式的、絕對(duì)的、僵硬的罪刑法定主義可能會(huì)導(dǎo)致倫理道德的滑坡甚至喪失。為了矯正曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)的和即將出現(xiàn)的“依法缺德”現(xiàn)象，我們除了要以修正案、補(bǔ)充規(guī)定等形式不斷更新《刑法》條款，還有必要引入傳統(tǒng)刑事比附類推加以補(bǔ)充。當(dāng)然，這一疑似破壞刑法安定性的主張可能會(huì)招來(lái)非議。但是，正如蔡樞衡所言：“法律的目的在于維持社會(huì)秩序。為著維護(hù)法律之安定性而忘卻了法律使命，法律安定了有何益？何貴有這樣的安定性？”[27]實(shí)際上，在刑事比附類推的批評(píng)者中，很多只關(guān)注了刑事比附類推可能帶來(lái)的某些弊端，而沒(méi)有注意到刑事比附類推的適用前提是法律沒(méi)有明文規(guī)定或規(guī)定明顯沖突僵硬，也沒(méi)有注意到刑事比附類推的適用對(duì)象是疑難案件并且其適用有嚴(yán)格的審核程序，更沒(méi)有注意到傳統(tǒng)的刑事比附類推與現(xiàn)代的擴(kuò)大解釋、當(dāng)然解釋、指導(dǎo)性案例制度之間，其實(shí)并沒(méi)有嚴(yán)格的界限。

四、余論

綜上可知，無(wú)論是從歷史的角度來(lái)看，還是從法律和治理的角度來(lái)看，刑事比附類推的存在都具有有應(yīng)然性、實(shí)然性和必然性。但一個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題便是：“如何在現(xiàn)有的制度和文化背景下將刑事比附類推落實(shí)成一個(gè)切實(shí)可行的規(guī)范？”這并不是一個(gè)容易回答的問(wèn)題。如《尚書(shū)·說(shuō)命》中所言：“知之非艱，行之惟艱。”要想將一個(gè)在法典中廢棄已久的制度重新?lián)炱饋?lái)用，除了有立法成本的考量，還會(huì)有學(xué)理層面的顧慮。也正因如此，本文雖然主張將刑事比附類推以更加明確的形式加以規(guī)定，但也只是主張以司法政策或司法解釋等司法層面的形式對(duì)其進(jìn)行表達(dá)，并以刑事司法中的比附類推制度補(bǔ)充刑事立法中的罪刑法定原則，進(jìn)而形成一個(gè)完善的、相對(duì)的、實(shí)質(zhì)的罪刑法定原則。當(dāng)然，不管刑事比附類推會(huì)以何種形式展現(xiàn)，都應(yīng)當(dāng)在適用對(duì)象、適用依據(jù)和適用程序保持必要的審慎。

首先，刑事比附類推的適用對(duì)象必須是法律層面的疑難案件，而不是事實(shí)層面的疑難案件。無(wú)論是古代還是現(xiàn)代，刑事比附類推適用的對(duì)象都是刑事疑難案件，而非一般的刑事案件。同時(shí)，這里的“刑事疑難案件”還特指刑事法律層面的疑難案件，而不包括犯罪事實(shí)上存在疑問(wèn)的案件。1980年最高人民法院在《關(guān)于適用法律類推的案件報(bào)送核準(zhǔn)問(wèn)題的通知》就規(guī)定：“凡報(bào)核的適用法律類推的案件，應(yīng)由人民法院認(rèn)真查明事實(shí)、證據(jù)，事實(shí)不清、證據(jù)不實(shí)，不要上報(bào)。”也就是說(shuō)，適用類推的案件都是適用法律有疑而犯罪事實(shí)無(wú)疑的案件。而中國(guó)古代的刑事比附類推條款也僅指“斷罪無(wú)正條者”，而不包括事實(shí)上有懸疑者。

其次，刑事比附類推的適用依據(jù)必須是一個(gè)相對(duì)可以確定的標(biāo)準(zhǔn)，而不僅僅是法官內(nèi)心的正義感。正如學(xué)者所言：“類推不是亂推。”[14]79刑事比附類推的適用不能僅僅基于一種難以捉摸的“良心”，而必須有一個(gè)較為合理的參考標(biāo)準(zhǔn)。漢代曾將這個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)限縮在了儒家經(jīng)義，而1979年《刑法》則將這個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)定為了“最相類似的條文”。但問(wèn)題在于，如何判斷哪個(gè)條文才是“最相類似的”條文？這個(gè)還需要進(jìn)一步進(jìn)行說(shuō)明。對(duì)此，蘇聯(lián)學(xué)者特拉伊寧曾從犯罪構(gòu)成的角度對(duì)此作出了明確，并最終將“類似”的標(biāo)準(zhǔn)限定在了犯罪客觀方面。也就是說(shuō)，對(duì)一個(gè)危害行為進(jìn)行比照定罪判刑的前提是其主體、主觀方面和客體都與條文的假定條件相同，而只有客觀方面類似，這樣才能進(jìn)行比較。不管怎樣，這些參考標(biāo)準(zhǔn)的選定都是在試圖防止恣意出入人罪。

再次，刑事比附類推的適用目的必須要格外注重出罪，而不僅僅只是入罪。從刑事比附類推的本質(zhì)來(lái)說(shuō)，它既包括入罪功能，又包括出罪功能。如果說(shuō)本文主張的刑事比附類推和1979年《刑法》中的類推條款有所不同的話，那最大的不同之處在于本文中的刑事比附類推機(jī)制是更加注重出罪的。在前述的“楊風(fēng)申非法制造爆炸物案”中，二審法院作出了免于刑事處罰的判決，而在“趙春華非法持有槍支案”中，二審法院作出了判處有期徒刑三年但同時(shí)緩刑三年的處理。如果按照刑事比附類推的出罪邏輯，這兩個(gè)明顯具有出罪傾向的判決結(jié)果，都是具有比照價(jià)值的。實(shí)際上，刑事比附類推的出罪功能也正是刑法學(xué)界所看重的。如曲新久教授就曾說(shuō)：“禁止類推的原則僅僅禁止不利于被告人的類推適用和類推解釋，而不禁止有利于被告人的類推適用和類推解釋。”[28]

最后，刑事比附類推的適用程序必須有嚴(yán)格程序限制，而不能僅僅關(guān)注其實(shí)質(zhì)正義。刑事比附類推是個(gè)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的機(jī)制，但它本身也有嚴(yán)格的程序限制。從漢代刑事比附類推中的“謹(jǐn)具為奏”，到明代刑事比附類推中的“轉(zhuǎn)達(dá)刑部”，再到清代刑事比附類推中的“申該上司”，最后到1979年《刑法》類推條款中的“應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)”，嚴(yán)格的審核程序一直與刑事比附類推相伴。這種嚴(yán)格的程序無(wú)疑能更好地保障實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。如學(xué)者所言：“實(shí)現(xiàn)程序正義……有助于被告人、被害人、辯護(hù)人等從心理上真誠(chéng)接受和承認(rèn)法院所作裁判的公正性和合理性，即使裁判結(jié)果對(duì)其不利;有助于社會(huì)公眾對(duì)法院、審判程序乃至國(guó)家法律制度的權(quán)威性產(chǎn)生普遍的信服和尊重，即使裁判結(jié)局與他們本人的利益無(wú)關(guān)。”[29]

著名史學(xué)家錢(qián)穆曾言：“任何一制度，絕不會(huì)絕對(duì)有利而無(wú)弊，也不會(huì)絕對(duì)有弊而無(wú)利。”[30]罪刑法定制度和刑事比附類推制度都是如此。如果從法史學(xué)的視角來(lái)看，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)所有的法律都只是歷史現(xiàn)象，不可能永垂不朽;正如陳興良教授后來(lái)所說(shuō)的：“任何法律都不可能一成不變……刑法也是如此。”[31]刑法中的比附類推是如此，刑法中的罪刑法定也未必不是如此。歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，法律制度如同大江大河，要想持續(xù)不斷、奔流不息，必須有匯流，有融合。因此，盡管現(xiàn)行《刑法》中沒(méi)有規(guī)定比附類推條款，但從學(xué)術(shù)上進(jìn)行滿足實(shí)踐需求和學(xué)術(shù)創(chuàng)新的探索，仍有一定必要性。

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