非營利四論

摘 要：《民法總則》頒行后，非營利已為民事實體法的基本概念。在非營利與營利的關系中，應當將營利作為組織的一般屬性，非營利為需要證明的屬性。對于非營利的內涵，《民法總則》采一要件說，即禁止分配利潤。在非營利組織的運行中，非營利體現于組織目的與結果，主要是對出資人、設立人的要求，組織行為可為營利。作為組織區分標準，即使對于合作社等私法主體，營利、非營利足以構成周延的分類。真正對非營利分類產生沖擊的是新型的社會企業。我國未來的《非營利組織法》須深化對非營利概念的理解。

關鍵詞：非營利;營利;禁止分配;法人分類

中圖分類號：DF59

文獻標志碼：A

文章編號：1008-4355（2019）04-0084-16

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.04.08 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

《民法總則》采營利作為區分標準，將法人分為營利法人、非營利法人，從而營利、非營利從部門法一躍為民事基本法的法定名詞。但本次民法典制定過程中，從法律草案提出該分類直至《民法總則》頒布后，對法人分類采營利、非營利的質疑、批評之聲不斷，多有觀點認為營利、非營利的內涵與外延不清，不足當此重任。

營利概念通過商法、經濟法等部門法的探討，已有一定的理論累積①。而“非營利”作為單獨的詞匯，采用否定式表述，內涵具有一定的模糊性，有學者評價為“用太極推手般的功夫模糊了對自身特性的界定”[1]。只是，非營利具有獨立價值，其依托較為晚近的社會組織，具有廣闊的運用空間。但我國當下對非營利的理解仍處于較為淺顯的層面，內涵外延未充分展開。原因在于民事法律雖已采用該概念，民法界仍沒有建立起充分的自信運用該概念，而社會組織領域又往往將非營利作為制度展開的前提，從而欠缺內源性的反思需求。

事實上，非營利內涵外延的清晰，既需要清晰厘定與其孿生兄弟“營利”的關系，也需深入非營利的運行過程，奠定非營利的真正落腳點。故本文以非營利作為探討主題，意在深化對營利、非營利的理解，最終因應現實制度體系構建與完善的需要。

一、非營利的定位

營利、非營利作為具有伴生關系的詞匯總是相提并論，《民法總則》作為法人分類的對稱性結果即為明證。如此而來的結果是，營利、非營利本身的關系缺少界定：究竟是營利符合通常情形，還是非營利符合一般假設？這絕非可有可無的問題，而是關系到以營利作為分類標準的法人制度的安定。

以一則案例示范該問題。參見： 《馬鞍山中加雙語學校訴新時代信托股份有限公司民事判決書》，（2017）最高法民終297號。這一判決闡釋了非營利的內涵、保證主體資格，鑒于其由最高人民法院作出，屬于非營利法人重要的民事判決，下文還將引用相應內容。簡述該案例與本文主題相關的事實如下：2013年5月30日，新時代信托股份有限公司與馬鞍山中加投資有限公司簽訂《信托貸款合同》。同日，馬鞍山中加雙語學校（簡稱：中加雙語學校）與新時代信托公司簽訂《保證合同》，約定：中加雙語學校愿意為《信托貸款合同》項下馬鞍山中加投資公司按時依約履行《信托貸款合同》義務提供無限連帶責任保證擔保。本案尚有抵押擔保與其他保證人。當信托貸款合同出現違約之后，在最高人民法院上訴審中，本案的爭論焦點被歸納為：中加雙語學校是否符合《中華人民共和國擔保法》第九條的保證人主體資格。對于該問題，一審人民法院認為，中加雙語學校不屬于法條所舉的“事業單位、社會團體”，從而應承擔保證責任。對此，最高人民法院主要依據《民辦教育促進法》，在中加雙語學校還未選擇也并未被行政主管機關認定為非營利學校的情況下，依照中加雙語學校的章程條款，認定該學校的非營利性。人民法院認為“中加雙語學校章程明確了出資人暫不收取回報，新時代信托公司也未舉證證明中加雙語學校通過修改章程，報審批機關批準后收取回報。新時代信托公司以民辦學校收取費用和合理回報認為中加雙語學校具有營利性，本院不予支持?！比嗣穹ㄔ阂勒照鲁碳凑J定中加雙語學校的非營利性，將證明相反結論的義務加諸于對方，完成了從章程到屬性的推定。人民法院并未考慮現行公司、社會組織章程普遍采用登記機關所發布標準文本的現實情況，也未考察學校實際資金運行是否達到非營利的基本要求，從而該種認定有將非營利普遍化的嫌疑。

之所以存在如上不足，就在于營利與非營利兩者間關系未得到厘清。兩者關系概括而言就是：對于運行中的組織，如果不存在約定、約定不明或約定有爭議時，是推定為營利還是非營利？這同時也就是非營利的定位。本文認為，應將營利作為推定結論，非營利作為需要證明的結論。當出現組織的營利、非營利屬性爭議時，不能證明為非營利的，則應推定為營利。

在對于主體與行為的定性中，設定符合常理的基本假設是常見現象，也是開展研究、設計制度的必要前提。經濟學以“經濟人”作為分析與推演的前提性假設?！敖洕鷮W家通常假設，人是理性的。在機會成本為既定的條件下，理性人（rational people）系統而有目的地做可以達到其目的的最好的事”[2]

在政治學中，也采用理性人的假設?！八ㄕ稳耍┤匀皇钦鎸嵢诵缘囊粋€抽象。我們假定他對待每一情況都是用一只眼睛盯著收益，用另一只眼睛盯著成本，能夠精確地權衡二者，并具有遵從不論將他引向何處的理性的強烈愿望?！眳⒁姡篬美]安東尼·唐斯.民主的經濟理論[M].姚洋，等，譯.上海：上海人民出版社，2017：6.。民法也有關于人的基本假定。德國民法所謂的人“乃是根植于啟蒙時代、盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個人（abstrakte Einzelmensch），是兼容市民及商人的感受力的經濟人（homo oeconomicus）”[3]。德國民法對人的假設可以概括為“理性人”，雖然經過工業化時代、信息時代的挑戰，但人之形象仍基本得到維持，只是在特定的單行法中對特殊主體采取了保護性措施。民法所做人之基本假定并不只是具有理論意義，而恰恰是為了實踐運用，是為了在個案中獲得較為妥貼的結果。理性人構成合同雙方的性質設定、侵權責任中對主體注意義務的一般要求，甚至在英美公司法中亦成為董事的一般要求。理性人并不符合實踐中每一個體的實際情況，相反的事實也存在。但法律之所以做出這種推定的原因就在于它符合社會的一般事實，可以較為經濟地達成規范目的，屬于“市民法中的社會關系應有的狀態”[3]。

將營利作為組織屬性的一般推論是基于歷史、現實與規制需求而做出的選擇。

營利與非營利的關鍵構成是“利潤”。回溯歷史，在工業革命之前，利潤是與商業活動相連的產物，是資本運作的產物。商業在相當長的歷史時段都是人類營利活動的主要構成。人類為了滿足交換需求，發明貨幣，并出現了專司交換之職的商人。可以說，營利目的是貨幣得以出現的基本動因，貨幣為了交換并營利而存在。古今中外各文明中都有關于商人的描述，但正因為商業追逐利潤的營利本性，其在中外文獻中的形象皆較差。我國雖然《史記》已有貨殖列傳，但賤商卻構成整個封建時代的傳統。相比而言，現代社會的非營利組織及相應活動歷史不長。原因主要在于傳統社會血緣家族承擔了扶貧濟困的主要職能，加之東方封建國家與西方的宗教的強勢存在，社會自發的慈善組織與活動存在的空間不大。

依照筆者的考證，代表公益的公募活動在我國一直處于不成熟的狀態，國家統攬一切，社會有組織的慈善公益活動也不發達?！霸谥袊鴼v史中，‘募是一種陌生的社會資源動員方式，不但對于社會及其主體是如此，對于國家也是如此。”（參見：李政輝.非公募基金會的基本矛盾與規制研究[M].北京：法律出版社，2015： 42-44. ）非營利組織是市民社會的伴生物，是工業革命擊破傳統家族結構之后的產物。從營利與非營利的發展歷程來看，營利活動伴隨人類一路走來，無論從時間長度還是活動體量上都足以為人類的一般性活動。

現代社會，無論營利抑或非營利活動都需要投入金錢等物質性要素，也需要投入智力、管理等精神性要素。營利活動實現了資源投入者為自己獲取利益的目的，完成了經濟人使命，具有普遍性。這也是上文所舉的經濟學、政治學、民法學等學科以經濟人、理性人作為主體基本假定的原因。從投入角度看，靜態的有價值物可稱為“資金”，但只有投入營利活動的才能稱為“資本”，意味獲取利潤之本?，F實生活中，資金轉化為資本的意圖與概率如何？改革開放以來，我國公共服務事業開放，大量資金涌入，為判斷營利與非營利的關系正好提供了例證。無論是教育事業還是醫療領域，雖然法律都明確規定了主體的非營利要件，但實際情況卻恰恰相反。涌入教育醫療的資金多為資本，意圖在于獲利?！懊褶k學校非營利性性質的法律規定，卻一直受到民辦學校辦學實踐的挑戰，絕大多數民辦學校都屬于投資辦學，絕大多數民辦學校舉辦者都或明或暗地把舉辦民辦教育作為一種營利性的產業來經營。根據民辦教育促進法起草者全國人大教科文衛委員會的調查，我國民辦高校的私人或私法人投入中，僅有10%屬于非營利性、公益性捐贈，而90%是謀求營利與回報投資的”[4]。在醫療領域，“非營利性民營醫院‘假非營利性廣受詬病”[5]。事實上，追求營利性的資金并沒有錯，反而符合資金的基本使命。問題出在法律只提供了非營利選項，從而造成了資金名為非營利實則營利的亂像。我國教育醫療營利性盛行恰恰證明了營利性是資金的一般屬性。

將非營利作為需要證明的結論符合法律原則。非營利組織從事慈善、公益或自益事項，替代了國家提供公共服務的職能，因此一般享有稅收、政府采購、土地政策等方面的支持優惠政策。正因為如此，非營利組織的設立普遍采用許可主義，并且過程也受到監管。我國對社會組織一直采取非常嚴格的設立與過程管理，如社會團體在登記之際適用雙重管理體制，既需要登記機關，還需要業務主管部門。即使如此，我國的社會組織并不等同于非營利組織。以民辦學校為例，雖然登記為民辦非企業單位，但依照《民辦教育促進法》的規定，在性質上需要選擇采用營利性或非營利性。換言之，立法者為非營利組織設定了更高標準。誠然，我國社會團體的雙重登記、民辦非企業單位等制度都廣受批評，但非營利組織適用更為嚴格的登記制度與監管措施則是其享受優惠政策后合乎邏輯的推論。因此，非營利作為補充性的認定結果是符合法律內在邏輯的做法。

在營利與非營利的關系上，將營利界定為一般屬性，非營利為需要證明的特別屬性，并不是刻意壓低非營利。毋寧說，這給了非營利更為恰當的定位。

厘清營利與非營利的關系之后：一方面，營利組織設立條件可簡化，從而成立營利組織極為便利，給予資金轉化為資本的順暢通道。這正是我國當下商事制度改革的要義。營利組織所締造的市場是支撐非營利組織發展的基礎。并且，營利組織所發展出的規則同樣可以支持非營利組織，如非營利組織對關聯交易的防范就需要大量借鑒公司法規則，公司法所累積的董事義務案例對于非營利組織的理事具有可適用性。另一方面，非營利成了更高標準，這符合非營利必然帶有的更高道德屬性。從造福公眾的慈善事業到服務團體成員的自益，非營利對舉辦者設定了不得索取回報的限制，這是對經濟人本性的一種超越。換言之，非營利本來就不是對資金與主體的一般要求，它在設定限制的同時標識了更嚴格的要求。

營利、非營利作為同一分類下的兩種類型，地位并不相同，也不應相同?！胺菭I利組織以多種形式早已存在，但是對于非營利組織的理論研究卻比較滯后，遠遠落后于人們對政府組織和營利性組織的認識。”[6]學者認為，這是非營利組織研究的短板，但這其實也是營利、非營利兩者關系的正常表現。作為資金與組織的一般屬性，營利組織發展時間長、研究深入正是其屬性的展示，而非營利組織作為后發類型，需要站在營利組織之上推進理論與制度。

對營利、非營利兩者間關系做出正確厘定具有重要的理論與實踐意義。當組織屬性不明時推定為營利，將營利作為組織的一般屬性，從而突出非營利的特殊性與重要性，為相應制度建設預留了廣闊空間。

二、非營利的定性

在明確了營利、非營利的相互關系之后，需要明確非營利的內涵?！胺菭I利”在我國作為法定用語最初出現于1986年的《民法通則》，并陸續被1999年的《公益事業捐贈法》《企業所得稅法》《慈善法》《民法總則》等法律所采用。但無論在立法、學理還是實踐使用中，非營利都與公益、民辦等詞匯糾纏不清。非營利與公益存在并列使用的現象，如《公益事業捐贈法》第二條“公益性非營利的事業單位”;非營利與公益也存在同義互換的情況，在制定《民法總則》過程中，有觀點主張法人分為“公益法人與營利法人”[7]，事實上是用公益取代了非營利的位置。非營利與民辦也存在交叉情形，典型的如民辦非企業單位從事非營利性社會服務活動，又如《民間非營利組織會計制度》標題所示。概念的糾纏源自于概念內涵的界定不清，而概念的糾纏勢必影響到法律規則的設計與適用，從而產生不利的影響。下文首先界定非營利。

確定非營利內涵本可借力于營利。因為從邏輯上分析，營利的本質內涵一旦確定，非營利就水落石出。但問題的復雜性在于：營利與非營利相對存在，營利活動因其普遍性與一般性，本身就需要借助非營利來做出邊界區分。并且，非營利組織也從事營利性活動，這從另一方向上堵住了借營利內涵來明晰非營利的可能。因此，雖然是一個否定表達的概念，但非營利必須自身建立起對內涵的界定，并反哺營利。

非營利組織必須以非營利作為組織目的，這是前提性要件，故而可以非營利組織作為討論非營利內涵的語境。何為非營利組織？概括起來，對于非營利組織，理論界關于非營利內涵有三種觀點。

1.一要件說

漢斯曼依照美國傳統將非營利組織放置在與公司同一系列中進行分析，從“企業所有人”的角度深入。他認為，非營利組織的服務對象處于信息不利的位置，無法有效評估服務質量，從而這類組織發展出無所有人的結構。所有人對于組織而言，意味著兩項權利，“對企業的控制權和對企業利潤或剩余收益（residual earnings）的索取權”。無所有人，即“不得向控制企業的人員分配利潤，這些人員包括企業的組成人員、管理人員、董事會成員及受托人” [8]。這也是美國判例所持觀點，被稱為“禁止分配”。我國學者稅兵支持該觀點，認為“用‘禁止分配利潤的客觀標準來判斷何為‘非營利性，不僅具有便利性、意義性和說服力，還具有可規則性”[1]26。

2.二要件說

對于非營利的界定，我國社會組織登記機關認為，“第一，非營利組織的資產及其所得，任何成員不得私分，不得分紅;第二，非營利組織注銷后，剩余財產應移交同類非營利組織，用于社會公益事業的發展”[9]。就“禁止分配”要件而言，這里也做了擴張，不僅是利潤不得分配，組織的財產也不得私分，有學者將這兩者區分為“禁止利潤分配”規則與“禁止財產分配”規則[10]。剩余財產的處理被稱為近似原則。由此可見，二要件說全面擴充了一要件說，特別是“禁止財產分配”將限制性規定擴充到資本運行的全過程：資產、利潤、剩余財產。

3.三要件說

為了全面界定非營利，我國理論與實務還發展出三要件說。上文提到的最高人民法院的判決，認為“根據該份章程約定，中加雙語學校出資人不享有學校財產所有權，對學校的盈余未約定個人分配規則，對學校解散之后的剩余財產約定了明確的處置規則，符合公益性事業具有非營利性的界定。”這里為非營利設定了三項要件：出資人不享所有權;禁止分配;近似原則。單純從數量上判斷，這里較之二要件說明確了所有權規則，但仔細分析，三要件是二要件的合理展開，兩者具有邏輯一致性。在學理上，有觀點認為“出資者不享有所有權”屬于“非營利性關鍵要求”[11]。財政部2005年制定的《民間非營利組織會計制度》明確規定非營利組織的條件包括“資源提供者不享有該組織的所有權”。非營利內涵包括所有權規則是具有中國特色的理論主張與制度規定。在我國社會組織的發展歷程中，特別是民辦非企業單位，在登記之際標識為非營利屬性，但不少卻從事營利性行為，修訂前《民辦教育促進法》所允許的“合理回報”模糊了非營利屬性，并提出了組織的產權歸屬問題。

學者據此將我國民辦學校的類型分為四種：捐資舉辦的民辦學校;舉辦者要求所有權但不要求合理回報的民辦學校;舉辦者要求取得合理回報的民辦學校;在工商行政管理部門登記注冊的經營性的民辦培訓機構。（參見：王建.民辦學校分類管理——從“四分法”到“二分法”[J]. 北京大學教育評論，2012，10（2）：21-42.）在這種情況下，所有權規則才被加入到非營利的內涵之中。

分析上述關于非營利內涵的不同主張，首先應否定三要件說。組織產權不但與非營利內涵不相干，甚至這本身就是一個錯誤命題。以非營利法人為例，出資人、設立人完成法人設立，作為出資財產自然發生轉移。即使出資人、設立人主張對相應財產的權屬，也轉化成組織終止之際的處分規則。換言之，在我國并不能當然移植美國的話語體系，用“所有權”來界定出資人對組織的權利。如此，出資人、設立人的主張就集中為二要件說中的近似原則。二要件說在我國影響較大，為登記機關所支持，那么近似原則能夠作為非營利的內涵嗎？問題轉化成，非營利組織在終止之際，財產如何處分，這實際上仍是在追問誰對非營利組織財產有終局性權利。對此存在不同的觀點。

有觀點認為應該保護出資者權利。對于營利性突出的民辦非企業單位，在《民法總則》制定過程中，全國人大常委會有委員建議：“在強調保證剩余財產不能由出資人分配以外，還應明確保護出資人舉辦公益事業原本屬于個人的財產。”“將此類資產劃分為兩類，一是由出資人或設立人自有的不動產，二是實體在經辦過程中累積的資產。吳恒說，法律可以明確后一類資產不得向出資人或設立人分配”[12]。該種主張賦予出資人、設立人在組織終止之時的權利主張，實際上否定了近似原則。

與此相對的觀點則認為，“從嚴格意義的財產所有權來說，社會組織的財產既不屬于社會組織所有，也不屬于捐贈者所有，而是屬于社會所有”，在此前提下自然的結論就是，“當一個社會組織破產或解散的時候，其剩余資產通常只能轉交給開展同類活動的其他社會組織”[13]。這是比較嚴格的近似原則。

《民法總則》最終采用折中立場，該法第95條將近似原則的適用限定于“為公益目的成立的非營利法人”。依照解釋，“非營利法人包括公益法人和中間法人……該條只適用于非營利法人中的公益法人，不適用于非公益的中間法人”[14]。由此，《民法總則》在此隱藏了一種以公益屬性作為標準的非營利法人分類，并設定了不同的剩余財產分配規則。姑且不論這種細分是否合理與可行，就上文所提問題而言，《民法總則》否定了影響甚廣的保護出資者權利的觀點

在立法過程中，保護出資者的觀點曾進入立法討論，但最終被否決。（參見：李適時.中華人民共和國民法總則釋義[M].北京：法律出版社，2017：295-299. ），同時也否定了近似原則，從而也就否定了二要件說。因此，《民法總則》所采的非營利內涵應為一要件說。

非營利內涵采一要件說在理論上值得贊成。營利、非營利作為法律概念，主要功能并非規定組織的內部治理，而是用于區分并設定了不同的法律待遇。一要件說簡單清晰，有助于非營利發揮區分功能。并且，禁止分配邏輯上可以推導出近似原則，不適用近似原則的非公益型非營利法人其實是個例外。

界定非營利內涵后，回到本部分一開始提出的概念比較與澄清，可以將相關概念區分為具有對應關系的三組：民辦與公辦;公益與私益;營利與非營利。

民辦、公辦在我國使用范圍極廣，民辦學校、公立學校至今仍為通常用法。民辦與公辦的區分標準在于資金來源不同?！睹褶k非企業單位登記管理暫行條例》將民辦界定為“企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦”，核心在于“非國有資產”。該種分類與非營利的交集在于：民辦、公辦與非營利可以相互組合對主體進行分類，如非營利性民辦學校、營利性民辦學校。從學理分析，民辦、公辦標明了資金來源屬性，而營利、非營利則屬于組織性質與分配特征，兩者界限清晰。但問題在于，公辦皆為非營利，營利與非營利區分只適用于民辦。我國因為實施公有制，公辦非營利性學校、醫院皆具有較高社會信譽，并享有制度優待，而民與私往往易于混淆 在我國，與“公”一字對應的是“私”。法律制度構造也往往如此，如公募基金、私募基金。，這造成了民辦非營利組織在內部承受資金營利性的沖動，在外部存在獲取社會認同與信任的難度，由此帶來的后果是共同將民辦非營利組織推向營利一面，“非營利外衣下實施營利有一種固成的慣性”[15]。就制度發展言，可借鑒企業法制的發展路徑，淡化民辦、公辦等資金來源的所有制色彩，強化營利、非營利的定性與法律監管，將《民法總則》的分類貫徹到底。

營利、非營利與公益的混淆更為普遍。茲舉一典型例子，有學者首先論證教育的公益屬性，并進而提問，“民辦高校是否具有營利性呢？回答是肯定的。這是投資辦學的民辦高校的必然屬性”。這里肯定了民辦高校的營利屬性。但該觀點又認為“既然營利與民辦高校相生相伴，那么，民辦高校的營利屬性與法律規定的‘不得以營利為目的是否相悖呢？表面上看，確有不相符合之處，但仔細理解卻又并不矛盾”[16]。如此，民辦高校又符合法律所規定的非營利要求。法律上矛盾的性質如何共存呢？該觀點所主張的學校類型是“非營利性投資辦學”[17]，即為投資而非捐贈，何來非營利？就法律角度觀之，這一觀點混淆公益、營利、非營利等相關概念，實不足取，但也足以印證相關概念的差異并未得到普遍認同。究其實，公益與非營利并非同一分類體系下的等同概念，而是相互交叉：公益事業可采營利、非營利組織形態;非營利可適用于公益與自益事業。兩者各安其份，避免混淆。

三、非營利的定序

明確非營利定性的一要件說之后，即可進入非營利組織內部進行深入的研究?，F代法律對組織采有機體說，即使非法人組織也具有初步的主體外形。即為有機體，其功效在于組織需經歷設立、運行到終止的生命流程，非法人組織概莫能外，“非法人組織依法成立， 發生法定事由時終止，須經必要程序而消滅”[18]。我國現行主體立法遵循有機體說，以組織流程為立法線索，《公司法》《基金會管理條例》等概莫能外。

問題是，當一組織被定性為非營利時，組織的各參與方或組織的運行各階段是皆為非營利，抑或只是其中一兩環節為非營利即可？又或者，非營利組織是目的的非營利，還是行為的非營利？該問題屬于對非營利內涵的深化，同時也有利于非營利組織各階段活動的有序展開。

（一）出資人、設立人

非營利的本質內涵適用于出資人、設立人嗎？這是易被忽視但對我國又存在爭議的問題。非營利的禁止分配針對的本就是出資人、設立人，他們往往也在成立的組織中擔任理事等職務。民辦教育中一直存在的“合理回報”否定的即是對出資人、設立人的非營利要求，并且這一主張在我國有眾多支持者。如有學者認為：“促進民辦學校的健康可持續發展，需要保護非營利性民辦學校舉辦者的合理權益。保護舉辦者的財產權要求省級政府明確對非營利性民辦學校舉辦者進行補償或獎勵的數額，并對學?！K止辦學作出有利于舉辦者財產權益保護的細化界定”[19]。如此有違非營利原則的要求在實踐中也有所體現。如浙江省2013年制定的《關于促進民辦教育健康發展的意見》明確規定：對社會力量舉辦的非營利性學校，在扣除辦學成本，預留發展基金，以及按規定提取其他有關費用后，在辦學有結余的前提下，經學校決策機構決定并報教育、財政部門核準，可按規定比例計提，用于獎勵出資人。

參見：《關于促進民辦教育健康發展的意見》（浙政發2013-47號）。依照上文關于非營利的定位，資金的營利屬性本為第一位，在未放開營利教育的情況下，上述的觀點與做法有不得已之處。但這也提醒我國的非營利制度建設需要厘清出資人、設立人與非營利組織的關系。

針對教育、醫療領域較為普遍的非營利組織行營利之實的制度困境，應同時設立營利、非營利類型，賦予相應主體以選擇權，對現有組織設定過渡期 對于民辦學校，江蘇省即采用該種方式。（參見：《省政府關于鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發展的實施意見》（蘇政發〔2018〕31號）。）。在明確非營利組織屬性之后，嚴格出資人、設立人的非營利要求。與公司法領域提倡保護中小投資者，賦予相應權利的語境迥然不同，非營利組織制度如何在限制與鼓勵出資人、設立人之間獲得平衡為制度難題。

（二）目的非營利

非營利組織的設立階段需要制定章程等一系列關系組織基本問題的文件，其中必申明非營利之目的。這也是學者在解釋非營利含義時認為應該包含的內容?！吨袊菭I利組織法專家建議稿》認為，“非營利是指組織不具有營利的宗旨或目的;組織主要從事非營利事業，不具備明顯的利潤分配機制”[20]。該處的非營利可稱之為“目的非營利”。上文在討論非營利內涵時并沒有加入“目的非營利”，一方面是基于如下理由：目的非營利是非營利的同義反復。組織的非營利必須是設立文件中載明該種目的或宗旨，這也是因為法人類型法定及營利作為推定結論。更主要的理由在于：通過禁止分配規則，非營利的目的性要求轉化為結果性要件。稅兵指出了該轉換，“通過這樣一個遞進轉換的邏輯關系，如何定義非營利法人的問題，就演化成了如何處置其所賺取利潤的問題”[1]24。

目的非營利之所以被虛置，原因在于營利、非營利的區分側重于行政管理職能，這顯著不同于偏重于內部治理的社團與財團的分類。營利、非營利不同的結果意味著不同的政策待遇與環境?；谠摴δ苄砸螅康姆菭I利過于抽象，不足以單獨支撐非營利結論。可以認為，目的非營利因為實踐的運用需求而被擱置。這也是為何前文所引的最高人民法院判決單獨依據章程做出非營利認定并不妥當的原因。

（三）運行要求

位于非營利組織的設立與利潤分配之間的是組織運行。非營利組織可以從事營利性活動嗎？如果可以，則受到何種限制？

我國對該問題有認識轉換的過程，民辦非企業單位是范例。1998年《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第2條對民辦非企業單位下定義時，用“非營利性”一詞修飾社會服務活動，對組織的行為設定了非營利性要求，這限縮了行為范圍，致使民辦非企業單位的運行受限，從而極大影響了民辦非企業單位的發展。另外一面，也給本無意公益的民辦非企業單位的脫法行為提供了借口。學者主張，“‘非營利性是對組織定性而不對活動定性，其強調的是（民辦非企業單位）是非營利性的組織，而不是說它從事的必須是非營利性的活動”[21]。基于一種現實主義的考慮，非營利組織的營利行為獲得了許可，“非營利法人從事商事活動是一種既存事實， 也是非營利法人生存與發展的需要”[22]。我國《民間非營利組織會計制度》也承認營利性收入。值得注意的是，允許營利行為意味著我國對非營利組織的界定脫離了依賴組織行為、組織的資金收付等標準，而這本來是非營利最直觀的解讀

在制定《民法總則》的過程中，該種直觀解讀仍有表現，即行為須為“非營利”?！坝械牟块T建議增加規定：‘非營利法人超越目的或者業務范圍實施的民事法律行為無效”。（參見：《民法總則立法背景與觀點全集》編寫組. 民法總則立法背景與觀點全集[M] .北京：法律出版社，2017：392. ） 。并且，對組織的非營利界定依據組織目的，間接仍是依靠禁止分配規則，進一步加重了禁止分配規則的重要性。

在允許營利性行為之后，如何規制非營利組織的營利性行為就成為接踵而至的問題。畢竟，法律應該確保該種營利行為不致動搖非營利組織的根本屬性。對此，有兩種規范模式。

一種是限制營利行為。日本對公益法人

日本與非營利組織相關的制度近十余年不斷修改，種類繁多，規定復雜。但簡而言之，主要分為兩種：一般法人與公益法人。一般法人相當于我國的非營利法人，設立采準則主義，享受的優惠較少。公益法人則認定嚴格，類似于我國的慈善組織。采用該種模式。對于營利活動，具有三重限制：本質界限，不允許公益法人從事有損于公益法人社會信用的收益事業，如投機交易、高利融資等;目的限制，收益事業應當有助于目的事業的完成，只能是輔助性事業或副業;規模界限，設定公益目的事業比率，“要求在公益目的事業上的支出應占到總支出（包括公益目的事業支出、收益事業等支出以及法人管理支出）的50%或更多”[23]。這一模式就在于限制營利行為，使其從屬于目的事業。

另一種是區分營利行為。美國采用該種模式。美國對非營利組織參加的商業活動區分為與宗旨相關的活動及與宗旨無關的商業活動，對于兩者的稅收政策加以區別，“如果某一創收活動是該慈善組織宗旨之外的，該組織依然可以從事這些活動，但是就其從事這些活動所獲得的收益，應該被征收無關宗旨商業所得稅（unrelated business income tax）”[24]。

美國在上世紀50年代以前采用的是收入結果規則（destination of income test），它關注的是組織收入是否被用于慈善目的，并不關注收入的來源。當營利活動規模擴大時，美國法并沒有禁止非營利組織的商業活動，而是采用了與宗旨無關商業活動規則。這一規則首次進入法律是在1950年，起初適用的主體有限，但后來不斷擴大適用范圍，在1969年稅法改革法中覆蓋所有的免稅組織。借助于案例法的累積，美國充實與完善了與該種分類相關的認定標準，如與宗旨無關商業活動規則的“關”指的是實質關聯。

如Iowa State University of Science and Technology v. United States， 500 F.2d 508 （Ct. Cl. 1974）.

比較上述兩種模式，相同之處在于兩者都認同非營利組織的營利行為具有從屬性，非營利活動是該種組織的主要活動類型。在美國的判例中，因為認定實質相關也必然會涉及到營利活動與非營利活動的因果關系，兩者的主次、規模等因素。不同在于，對營利行為作出區分的美國模式更勝一籌。這種模式不設定硬性的營利活動或非營利支出的數額限制，更具有彈性，同時對執行體系的要求更高。反觀日本的規定，雖然設定時間不長，但學者已經建議重新考慮，可見其內容合理性、操作便利性存在不足。

（四）禁止分配規則

非營利從組織目的轉換成禁止分配，實際上完成了從抽象理念向具體操作的轉換。也有意見反對非營利組織適用禁止分配，理由為“在非營利法人中，以取得利潤是否分配作為標準，本身就是值得商榷的，因為有些非營利法人本來不是為了追求利潤，談不上利潤分配問題”[25]。該種主張不能成立，因為禁止分配是一禁止性規則，如非營利組織無利潤可分自然符合該規范。并且，現代社會經濟活動滲透到方方面面，即使是不從事主動的經營活動，單純依靠捐贈的主體也會面臨利息收入的使用問題。因此，該規則作為非營利組織的內涵清晰、簡明。

從非營利組織的運行看，設立人、設立目的都依賴于禁止分配，而運行的營利性無疑會增加禁止分配的實施難度，由此可見，該規則在非營利制度中具有舉足輕重的地位。

分配禁止規則如何實現，由何者對其進行監管呢？我國的監管采用復合模式，以民辦非企業單位為例，主要由三部分構成：由業務主管部門初審，登記管理機關實施的年度檢查;由財政與審計部門進行的財務檢查;由稅務機構等部門聯合在免稅資格認定時進行的合格性審查。從民辦非企業單位的結果來看，可以總結為“前松后緊”，年度檢查與財務檢查更多具有形式上意義，而獲得免稅資格則相對困難。相對于美國由稅務機關在免稅環節的監管，我國的稅收調控措施對確保分配禁止未發揮應有的功能，因此才出現部分民辦非企業單位“掛非營利之名，行營利之實”的現象。

對于我國來說，應該放寬免稅組織的門檻，但嚴格分配禁止的落實。目前相關規定對分配禁止的規定主要從兩方面展開：一是正面規定。依據《關于非營利組織免稅資格認定管理有關問題的通知》（財稅〔2018〕13號），免稅資格認定共有八項條件，其中“（四）財產及其孳息不用于分配，但不包括合理的工資薪金支出” 是禁止分配的具體體現。二是反面禁止。目前稅務政策對工作人員工資福利做出控制，以防止變相分配。但這遠遠不夠，非營利組織變相分配不限于工資福利開支，更多的是通過關聯交易來完成。因此，應加強理事義務的規定，而這恰恰是本次《民法總則》有所缺漏的部分。

四、非營利的定準

《民法總則》采用營利作為法人分類標準，形成了營利法人、非營利法人。營利或者非營利是否足以承載該分類標準？這在立法過程一直存有爭議。在《民法總則》草案采用營利、非營利法人的分類之后，不同草案中非營利法人的范圍并不相同，而是處于調整之中。在《民法總則（草案征求意見稿）》、《民法總則（草案一次審議稿）》

本處及下文的《民法總則》征求意見稿都來自于：杜濤.民法總則的誕生：民法總則重要草稿及立法過程背景介紹[M] .北京：北京大學出版社，2017. 中，非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、宗教活動場所、機關。《民法總則（草案二次審議稿）》第89條第2款列舉了非營利法人的類型，“非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等”，但在具體的規定中除了前述已列舉種類，還是包括了機關。對此，主要的反對理由是非營利法人不應包含國家機關等公法人，“草案非營利法人一節，實為公法法人和私法法人的‘大雜燴”[26]?！睹穹倓t（草案三次審議稿）》出現了顯著變化，雖然第86條第2款所列舉非營利法人種類同二次審議稿，但增設了與營利法人、非營利法人并列的一節“特別法人”，包括機關法人、農村集體經濟組織法人、合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人共四種類型。最終《民法總則》的規定與三次審議稿基本一致，“特別法人”的設置屬于一種立法的妥協。

除開公法人，在與社團、財團法人分類的競爭中，反對營利與非營利分類的主要理由就是其無法達成對法人的周延區分。“鑒于營利法人和非營利法人區分標準的困難，這一分類不適宜作為私法人的基本分類?！ㄈ说幕痉诸愂欠筛拍畹倪壿媱澐?，在法技術上帶有全有全無的特征”[27]。這一觀點提出了兩項質疑：一是營利本質的界定困難，這交由本文的第二部分回答;二是營利、非營利分類無法對現存形態做出合理區分?；谝环N法解釋學的立場，本文對現行《民法總則》中逸出營利、非營利分類的“特別法人”做出分析。如果將《民法總則》特別法人中具有公法人屬性的主體剔除后，合作社幾乎是支撐特別法人的唯一類型。

在質疑營利性分類周延的具體主體類型中，合作社具有重要地位。合作社的營利屬性一直聚訟紛紜，對立的觀點同時存在，“當前學界圍繞合作社的法律性質提出了諸多學說，如營利性法人說、非營利性法人說、中間法人說、合作社法人說、特殊法人說等等。其中前三種為當下主流觀點，而后兩種僅有少數學者認可”[28]。本次立法也不例外。“有的意見提出，農民專業合作社對外具有營利性，對內具有互助性，建議明確農民專業合作社為營利性法人，為工商部門對其進行工商登記奠定民事法律基礎。有的意見提出，合作社法人具有特殊性，按照營利性法人和非營利性法人的分類，無法將其歸入單純哪一類中”[29]。具體到部門法中，《農民專業合作社法》的內容同時支持了營利與非營利相反的觀點。該法第4條規定農民專業合作社的原則，其第五項規定“盈余主要按照成員與農民專業合作社的交易量（額）比例返還。”考慮到合作社參與市場交易，該種盈余分配與公司的差異最多也就是分配依據的特殊性，并無法改變其分配盈余的屬性，因此屬于營利當無疑義。但該法第2條定義農民專業合作社為“互助性經濟組織”，這屬于《民法總則》非營利法人的范疇。

對于合作社，是營利、非營利分類標準有所不足，還是我國理論理解與實踐運行出現了偏差？本文認為，原因在于后者。依據營利的內涵，不難對合作社的屬性做出判斷，那就是屬于營利法人。這首先因為該種組織類型分配盈余;其次是專業合作社在工商行政管理部門登記，這往往被認為屬于營利性的企業性質。更重要的是，社會一般認知就將其當做營利主體。以裁判文書為例，江蘇省高級人民法院認為，“根據工商登記資料記載，亞坤合作聯社系南京湯農農業種植專業合作社等五家合作社成立的企業法人，陳書生并非該合作聯社的股東”

參見： 《江蘇省高級人民法院民事裁定書》（（2015）蘇審三商申字第00079號）。，“企業法人”“股東”用語表明合作社與公司的性質等同。又如內蒙古自治區高級人民法院的表述為，“雙方當事人對張文杰與死者呂繼良從案外人張東小處購買了鴻躍合作社的51%、49%的股份，共同出資蓋大棚的事實均予以認可，雙方共同出資，共同經營，形成個人合伙關系”。

參見： 《內蒙古自治區高級人民法院民事裁定書》（（2014）內民申字第01073號）。在涉及合作社的表述中，“股份”“合伙”這些商事詞匯較為常用，反而是合作社的規則與用語相對罕見。人民法院的用語絕非毫無原因，它是社會一般觀念的反映，也是社會一般事實的陳述。

之所以在理論上會出現合作社定性的困惑，主要是理論與實踐兩方面都出現了偏差。依照法律的規定，農民專業合作社為“互助性經濟組織”，在傳統民法中應為中間法人。我國民法理論中一直對非營利持狹義的解釋，基本等同于公益。如本次立法過程中，有觀點認為，“在經濟社會發展實踐中，還存在著不少既具有營利性、又具有公益性的組織，如農民專業合作社、代行村集體經濟組織職能的村民委員會、醫院等”，將營利性的對立面設定為公益性，由此產生了定位的困惑。但其實，本次《民法總則》不經意間已經將非營利法人的外延包含了非公益非營利法人，從而農民專業合作社歸屬于非營利法人并無疑義。但這種細分并非明示，從而產生了理論上的偏差。農民專業合作社實踐中的情形與民辦非企業單位類似，兩者都是以非營利的名義卻從事營利性活動，以致社會一般觀念認為其不具有或主要不具有非營利屬性?！睹穹倓t》意圖解決該種偏差，卻又無法將其類似民辦非企業單位那樣自身分為營利與非營利兩種類型，最終采用了單獨規定的選擇。

本于營利與非營利的內涵所構建的分類體系是周延的，從農民專業合作社的運行實際判斷，其當屬于營利法人。規定不當的是《農民專業合作社法》的“互助性經濟組織”這種不見于法律的新創名詞，這又導致《民法總則》創設了特別法人的類型，從理論、實踐偏差導致了體系性偏差。這可謂《民法總則》的瑕疵，不但沒有徹底貫徹營利、非營利分類，而且放大了農民專業合作社帶來的偏差。

其實，真正挑戰營利、非營利作為分類標準的是新近發展出的社會企業。關于社會企業的界定具有相當大的不確定性，這是因為其發展歷史不長，類型多樣。本文以英國的概念作為討論基礎，“社會企業是一個商業組織，它以社會為主要目標，利潤所得主要用于對社會目標的支持性投資或直接投資到社區當中，而不是為了股東或所有者的利益最大化”[30]。這一概念比較具有代表性，同時符合我國對社會企業的制度期待[31]。針對社會企業，采用非營利內涵進行判斷，不難得出其屬性判斷：非營利。之所以說社會企業挑戰了營利作為分類標準，乃在于社會企業采用了企業化運作模式，進入營利領域參與競爭。該種模式將運行階段與利潤分配階段分離，兩者之間并不具有嚴格意義上的從屬關系。如前所述，非營利組織的商業活動都是從屬性的，該組織主要業務基于組織目的所規定，如教育、醫療等。但社會企業顛覆了該種主次關系，其主要業務就是營利性活動，只是在利潤分配上符合非營利的要求。由此，社會企業顯得與通常意義的非營利有較大差距。社會企業以及相關的組織類型正處于蓬勃發展階段，這一趨勢對固有的營利、非營利分類產生的沖擊才真正值得重視。

結語：非營利的制度建設方向

《民法總則》采用法人營利、非營利兩分模式主要目的就在于強化非營利法人，推動以社會組織為主體的非營利法人建設。如何評價《民法總則》對非營利法人的規范得失？非營利法人的規范體系應如何架構？

《民法總則》將相應的社會組織納入了法人、非法人組織的體系之中，賦予了非營利法人作為法人元分類的地位。但《民法總則》并未針對非營利法人的一般性問題作出規定，如內部人治理難題;也未回應我國非營利組織在實踐中所面臨的設立、營利性規制等難題，在規則的創新上乏善可陳。

非營利的法律體系如何構建，學界觀點較為一致，即制定相應的《非營利組織法》。在2004年《基金會管理條例》制定之后，社會組織的體系基本成型，則整體性的法律設計就提上議事日程中國社會科學院法學研究所、北京大學、清華大學的研究機構都曾提出過民間組織基本法的建議稿，其中2012 年北京大學的《中國非營利組織法專家建議稿》較為成熟。（參見：馬長山.社團立法的考察與反思——從《社會團體登記管理條例》（修訂草案征求意見稿）出發[J].法制與社會發展，2017（1）：14-25.）。在《民法總則》頒行后，有學者主張“中國需要一部統一的《非營利法人法》”[32]。本文認為，非營利法人的統一立法作為民法的特別法，展開規定非營利法人的相關內容，具有必要性。值得警惕的是，因為改革開放以來開展了大規模立法活動，立法論成為了解決問題本身。所以制定《非營利組織法》的目的并不是僅僅基于體系完善的必要，為了立法而立法。在非營利法人的立法中，必須明確目的，關注條文，推演實施效果，從而設計出可行之法。

我國的非營利法人立法目的應采平衡論，一為促進非營利法人的發展;二為規范政府管理社會組織的運行。在法律內容上，可借鑒《合同法》采總分結構。建立相對完整、內容豐富的總則，涉及非營利法人從設立到終止的全過程;在分則部分可以規定具體的非營利法人，可采《民法總則》已設定的模式“社會團體、捐助法人”。這種結構具有理論上的概括性，同時在體系上通過總則具有開放性，在分則可以達到相對細致的規定。

非營利制度建設的重點當然是非營利邊界的劃定。但正如本文已經分析呈現的，禁止分配規則與組織的營利性同時并存，構成了內在的緊張關系。并且隨著社會企業等新形態的興起，本來處于從屬地位的營利行為成為醒目標志，則非營利的認定與調控勢必更為精細化：如何規制非營利組織從事營利行為，邊界與責任皆需要探索與厘定;如何整合稅法、會計規則促進非營利目的的達成，這更需要綜合的體系設計

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